西方法律思想史復習

...v.西方法律思想史復習(Arale)名詞解釋西方法律思想史：是指研究基于古希臘羅馬文明和基督教文明之上而形成的文化區(qū)域主要指歐洲和北美的西方國家不同歷史時期不同思想家的政治法律思想、觀點、理論和學說及其產(chǎn)生、開展和演變規(guī)律的理論法學學科。它的根本內容包括政治思想和法律思想兩大局部。在研究室要注意階級分析法和歷史分析法的應用。教父學：也叫教父哲學，是由奧古斯丁、安布羅斯和格雷戈里等一批基督教教父創(chuàng)立的。它主要內容是創(chuàng)立和闡述基督教義、例如三位一體說、創(chuàng)世說、原罪說、天國報應說等。這種學說在歐洲封建社會形成時期影響尤為顯著。新康德主義法學：是19世紀末20世紀初由德國法學家施塔姆勒創(chuàng)立的。它拋棄了康德法哲學中的唯物主義和隱藏在唯心主義形式中的進步內容，而發(fā)揮了他的二元論和先驗論。他兜售唯心史觀，否認物質生活資料生產(chǎn)對社會開展的決定性作用，宣揚“法是不可違抗的共同意志〞、“法的理想和正當法的原那么〞、“法決定經(jīng)濟生活〞、“內容可變的自然法〞等觀點，為資產(chǎn)階級改進主義辯護，為穩(wěn)固資本主義效勞。社會法學：又稱“社會學法學〞、“社會法學〞、“法律社會學〞，是19世紀在社會的根底上所產(chǎn)生的一種實證主義法學思潮，它用社會學的理論和方法來認識和研究法律問題。認為法師一種社會現(xiàn)象，特別強調法對社會生活的作用和效果以及各種社會因素對法的影響，強調法的社會利益和法的社會化。它的創(chuàng)始人是法國的孔德，以后又有英國的斯檳賽等人。{社會法學派的價值觀根本上是“社會本位論〞，強調社會、社會連帶合作、社會整體利益；在權利和義務的關系上，相當一局部法學家強調義務，傾向于社會本位。社會法學是一個極不統(tǒng)一的法學流派，其內容分支很多，，大的方面可分為歐洲的社會法學〔利益法學、自由法學、社會連帶主義法學、斯堪的納維亞現(xiàn)實主義法學〕和美洲的社會法學〔實用主義法學、現(xiàn)實主義法學〕。歷史法學派：歷史法學是在19世紀下半葉處于極盛時代，到了20世紀，這種法學的研究方法根本上融進了啟發(fā)的法學流派。法律的歷史解釋，泛指以歷史的觀點和歷史的方法來研究法律學科。這種研究在亞里士多德、波利比、布丹、孟德斯鳩等不同時代的學者著作中都有所表達。但其真正作為一個流派是在19世紀。內容上我們一般區(qū)別為德國的歷史法學〔薩維尼的羅馬歷史法學、艾?；舳鞯娜斩鼩v史法學〕和英國的歷史法學〔以梅茵為代表〕。英國的奧斯丁傳統(tǒng)：第一本奧斯丁傳統(tǒng)的著作是馬克拜勛爵1905年著?法律的要素?，他把法律的定義為一種一般規(guī)那么體系，這些規(guī)那么為政治社會的統(tǒng)治者對社會成員發(fā)布，為人們普遍遵守。霍蘭德的?法理學的要素?中“法律是人類外在行為的一般規(guī)那么，它由一個主權政治的權威所實施〞。英國著名的憲法學家戴西的公共觀念重視實在道德和法律的關系。薩爾蒙德將國家的觀念取代了奧斯丁的主權觀念，他反對關于習慣在法院采用之前不是實在法的觀念。哈特贊同奧斯丁的法律和道德的區(qū)分，以法律規(guī)那么取代奧斯丁的法律命令說。哈特開創(chuàng)了新的分析法學。分析法學：分析實證主義法學的核心是對于法律進展一種實證的分析，對一國的制定法進展客觀的分析，分析法學更多的是指19世紀邊沁和奧斯丁所創(chuàng)立的法律命令說，在法律研究的方法上采取一種分析的方法，即“一般法理學〞采用的方法，總結法律制度的一般概念、范疇和原那么。廣義上的分析法學包括分析法學之前的分析法學、邊沁和奧斯丁的分析法學、凱爾森和哈特的新分析法學以及拉茲和麥考密克的分析實證主義法學。孟德斯鳩論中國古代法：孟德斯鳩在其?論法的精神?中有相當?shù)钠劦搅酥袊膯栴}。總體而言他將古代中國視為一個專制國家，但與其他專制國家相比又有貴族國家甚至XX國家的特征。按孟德斯鳩的地理環(huán)境決定論，中國應該是一個專制國家，同時也談到了清代的風俗，以及中國的禮法關系即法律和風氣的關系，中國的構成是以治家為思想根底的。君主權術論：君主權術論是馬基雅維利政治法律思想的重要內容之一，他從“人性惡〞出發(fā)，“一個君主要想保持自己的地位就必須知道怎樣做不良好的事情，并且必須知道視情況的需要與否使用或不使用這一手〞，君主要學會掌握，贊揚和責難、大方和吝嗇、仁慈和殘酷、愛戴和畏懼、守信和無信。他的統(tǒng)治權術思想史資產(chǎn)階級極端利己主義的表現(xiàn)。論法的精神：孟德斯鳩對法進展研究的重點是人為法，而人為法研究的核心是研究法的精神。法的精神實際上是指以下幾種關系：法律應該同已建立或將要建立的政體的性質和原那么有關系；法律應該同該國的自然狀態(tài)〔氣候、地形、生活方式〕由關系；法律應該同政制所能容忍的自由有關系；同居民的XX、財富、人口、風俗、習慣有關；法律與法律之間也應該有關系，這些關系結合就是法的精神。天賦人權論：是在歐洲啟蒙運動時期首先由格老秀斯與斯賓諾莎提出來的，后經(jīng)霍布斯與洛克將其發(fā)揚光大，最后由盧梭等人完成理論系統(tǒng)化工作。天賦人權論認為人類進入文明社會以前，受自然法那么支配，人人都平等享有自然權利：生命權、財產(chǎn)權、自由權等。由于人們同時具有自私自利等缺點，從而會對他人權利構成侵害和破壞，因此，有理性的人們便聯(lián)合起來，訂立契約，讓渡權利，組成國家以保護人民的權利。由此得出結論，國家權力的根底是人權，國家權力的原旨和目標是維護人權，政治XX化是天賦人權的內在要求。斯賓諾莎認為，天賦人權就是自然權利，國家的權力來自于人們所簽訂的一種社會契約在這個社會契約中，人們同意轉讓一局部自己的自然權利，同時人們還保存了另一局部自然權利。這些被保存的權利就是既不能轉讓，也不能被剝奪的天賦人權。自然狀態(tài)〔盧梭〕：洛克認為自然狀態(tài)是一種理性狀態(tài)，受自然法的統(tǒng)治，也就是理性的統(tǒng)治。洛克認為在自然狀態(tài)中，“人們受理性支配而生活在一起，不存在擁有對他們進展裁判的權力的人世間的共同尊長。〞“自然狀態(tài)有一種為人人所應遵守的自然法對它起著支配作用；而理性，也就是自然法，教誨著有意遵從理性的全人類。洛克眼中的自然狀態(tài)是靜態(tài)存在的，他側重于對自然狀態(tài)橫切面的剖析。洛克是這樣界定自然狀態(tài)的，“不存在具有權力的共同裁判者的情況使人們都處于自然狀態(tài)〞，洛克把財產(chǎn)權看作是自然權利中最根本的權利，其他權利都是以財產(chǎn)權為根底的。洛克認為，根據(jù)自然法，在自然狀態(tài)下私有觀念、財產(chǎn)權就已經(jīng)存在了。永恒法的精神：阿奎那法的思想的根本是論證教會法高于國家法，維護教會的司法特權。法看作“人們賴以導致某些行動和不作其他一些行動的行動準那么或尺度。并認為，人類行動的準那么是其理性，理性要通過意志支配人的行為。因此，法的本質就是“受理性節(jié)制〞的意志。根據(jù)對法的根本認識，阿奎那把法分為永恒法、自然法、人法和神法。永恒法是“上帝對于創(chuàng)造物的合理領導〞，是最高的法，是一切法的根源。永恒法，即“神的理性〞的表達，是萬法之源。〞永恒法高于一切法。一切法只要與真正的理性相一致，就總是從永恒法產(chǎn)生的。自然法，那么是永恒法在人類這個理性動物身上的表達。14、國家自然起源說：柏拉圖認為“國家之立，由于人類之必有待于互助〞在柏拉圖看來，國家的建立源于人類生活的自然需要。由于人不能獨立的生存，總是對別人有所求，有所依賴，所以需要合群而組織團體，成立國家，便于互相幫助。柏拉圖用“正義〞來治國，認為善才是最偉大的品質。試圖通過哲學王的統(tǒng)治建立理想國。但是柏拉圖試圖在回避階級與階級之間的對立關系。在討論國家的學說時，并沒有把階級考慮進去，對奴隸主與奴隸之間的不平等關系進展了有意識的屏蔽。亞里士多德認為，國家是最高，最廣泛的一種社會團體，一切社會團體的目的都在于到達某些“善業(yè)〞國家是社會內部一個逐步開展的歷史過程。亞里士多德在國家的起源上傾向于自然產(chǎn)生，是人類合群性的開展而產(chǎn)生。西方法律傳統(tǒng)：伯爾曼在其?法律與革命?一書中，曾經(jīng)提到了西方法律傳統(tǒng)的十個特征，但是在20世界經(jīng)歷了前所未有的危機。西方本身已經(jīng)開場疑心傳統(tǒng)法律夢想的普遍有效性，尤其是它對非西方文化的有效性。西方各國的法律制度都發(fā)生了革命性的變化。西方法律傳統(tǒng)的上述10個特征中，只有前4個仍然構成西方法律的根本特征；另外6個特征在20世紀后半葉，特別是在美國全都受到了嚴重的削弱。〔1〕法律與XX、政治、道德和習慣之間有較為明顯的區(qū)分?！?〕法律的施行被委托給一群特別的人們，他們或多或少在專職的職業(yè)根底上從事法律活動?！?〕法律職業(yè)者都在一種具有高級學問的獨立機構中承受專門的培訓?！?〕法律不僅包括法律制度、法律命令和法律判決等，而且還包括法律學者對法律制度、法律命令和法律判決所做的闡述。法律本身包含一種科學，一種超然法〔metalaw〕----通過它能夠對法律進展分析和評價。二、簡答題1、斯賓諾沙是如何論證思想自由和言論自由是天賦人權。答：天賦人權論和自由論在斯賓諾沙的法律思想中占有突出的地位，斯賓諾莎是最早把思想自由和言論自由作為天賦人權進展論證的思想家。A自由是人的本性的一局部，自由的思考、自由的判斷是人權，每個人都不能放棄他的判斷和情感的自由，所以每個人都是自己思想的主人。B政府如果力圖控制思想和言論自由就會產(chǎn)生如下害處：造成國家法律形同虛設；造成人們的強烈對抗和政權不穩(wěn)；造成阿諛和背信棄義；造成扼殺科學和藝術的嚴重后果。C政府如果保障思想和言論自由那么會帶來好處：可以使公民自由的遵守法律；可以使政府免受攻擊；可以防止黨政是人民團結；最終才能保證國家的興旺興旺。他論證了思想和言論自由是天賦人權，以及保障思想言論自由的絕對性，但也論證了思想言論的相對性，明確了思想和言論自由都是有界限，的一個人可以在其理性的指導下發(fā)表任何言論但不能采取行動來對抗政府。羅馬法學家是如何區(qū)分公法和私法的答：公法和私法是羅馬法學家對法學作的一種分類，首先是由烏爾比安提出的。在其?學說匯編?中說明：“他們有的造福于公共利益，有的那么造福于私人。公法見之于XX事務、XX機構和國家管理機構中〞。在其?法學總論?中澤談到：公法涉及羅馬帝國的政體，私法澤涉及個人利益。〞這就是公法是保護公共的利益的，調整政治關系以及國家應當實現(xiàn)的目的，是有關羅馬國家穩(wěn)定的法律，例如，憲法、行政法、XX法、刑法等；私法是保護私人利益的調整公民個人之間的關系，為個人利益確定條件和限度，涉及個人福利。羅馬國家的自然法、萬民法和市民法都屬于私法之列，但在羅馬法中大量調整私人關系的標準〔例如國家重視保護受監(jiān)護人的財產(chǎn)〕被認為是公法。原因在于：社會利益與個人利益重合，公民不能放棄或是變通這些標準。梅因是如何論述法律的開展歷史的答：〔1〕人類最早的法律概念，是一種被稱為是“地美士第〞的有人格的神，梅茵說這不是法律而是個別的、單獨的判決，或者是判決之后的概念就是“習慣〞。〔2〕近似于案件的近似判決就是習慣，在人類社會的早期不可能有任何的立法機關，甚至是立法者，貴族壟斷著法律，決定著各項原那么的獨占這就是一個習慣法的時代，“習慣〞國“慣例〞成為一個有實質體存而存在，并為貴族階層所知。〔3〕在習慣法之后便是“法典〞階段。羅馬的?十二銅表法?是最著名的范例，以及希臘的梭倫阿提克法典、印度的“摩奴法典〞等，它的最大價值在于法公之于眾。〔4〕在此之后，法典的自由開展便告終止對與法律的開展開場受到有意識的和來自外界的影響。在法典時代開場后，靜止的社會和進步的社會之間的區(qū)分就顯現(xiàn)出來了，要使法律和社會相互協(xié)調，就需要法律改進的各種方法，即“法律擬制〞、“衡平〞、“立法〞。法律擬制的作用在于，它能滿足改進的愿望，又能掩蓋這種改變。衡平在于他能公開的、明白的干預法律，建立在一切特殊原那么之上，典型的就是英國衡平法。要處理階級與階級之間某種不可調和的爭執(zhí)時就要求助于立法機關。例如凱撒的制定法、以及查士丁尼法典，制定法的出現(xiàn)法律開場近似于今日的法律。黑格爾報復刑法論的內容是什么。答：黑格爾對刑罰的問題也著廣泛的論述，論述了犯罪、報復和復仇的關系。犯罪的揚棄是報復，報復是對侵害的侵害。報復和犯罪應該具有價值上的等同，因為犯罪具有在質和量上的一定范圍，從而犯罪的否認也同樣應該具有質和量的一定的范圍。報復就是具有不同現(xiàn)象和互不一樣的外在實存的兩個規(guī)定之間的內在聯(lián)系和同一性。外表上報復是一種復仇，但實質上是犯罪所采取的形態(tài)回頭來反對自己。犯罪的揚棄首先是復仇，由于復仇就是報復，從內容上是正義的，形式上是一種新的侵害。在無法律和無法官的社會狀態(tài)中，刑罰經(jīng)常有復仇性，由于他有主觀意志的行為從而與內容不符，始終是有缺陷的。孟德斯鳩是如何論述法律與自然地理環(huán)境的關系的答：從法律和自然地理之間的關系角度去探討法德精神，是孟德斯鳩法律思想的重要內容之一。他強調自然環(huán)境對法律的影響作用，他認為自然地理環(huán)境對法律的樣態(tài)制定、和變革具有決定性的影響。A氣候條件對法律有重要的影響。如果精神的氣質和內心感情真正因不同的氣候而有極端差異的話，法律就應當和這些情感的差異以及這些氣質的差異有一定的關系。例如，在炎熱的氣候條件下適合暴君制，而在較為寒冷的氣候條件下那么適合建立XXXX制。B國家所處的地理位置、地理格局和土壤條件對法律制度有重要影響。在土壤肥沃的平原上適合實行君主專制制，法律的內容就比擬簡單和殘暴；而土地貧瘠多山地的地方容易建立民族XX制，法律的內容多規(guī)定XX選舉等。C人們的謀生方式對法律有重要的影響。法律與各民族的謀生方式密切相關。從事商業(yè)、航海業(yè)的民族比從事耕種的民族更多需要法律；從事畜牧業(yè)的民族比從事狩獵的民族更需要法律；不耕種土地的民族多發(fā)生爭端因此需要國際法，而耕種土地的民族因為關心土地的分配所以需要民法加以調整。哈特是如何對待法律與道德的關系答:哈特堅持分析法學在法律與道德關系問題上的根本立場，堅持法律與道德的別離，法律與道德之間有關系但沒有必然聯(lián)系。首先哈特分析了法律與道德的區(qū)別，認為道德有以下四種特征：A重要性，法律與道德相比法律的重要性處于相對的低位。B非有意改變，與法律規(guī)那么的引入、改變或廢止是有意識的不同，道德標準不能有意識的引入改變或撤銷。C道德罪過的成心性。在法律中主觀上的“非成心〞往往不能作為免責的事由，但在道德領域中，如果一個人能成功的證實他這樣做是無意識的并且能夠證明他已經(jīng)盡力來防止該行為的發(fā)生，那他就可以免除道德責任。D道德的強制形式不同于法律。法律的強制形式體罰或是不幸后果的威脅，而道德的強制形式還包括強烈的提醒和呼喚良知等。其次，在堅持法律與道德別離的同時，哈特的理論表現(xiàn)了向自然法靠攏，這表達在“最低限度內容自然法〞理論中。A人的脆弱性，這構成了一切社會中法律和道德的要求。B大體上的平等。是法律和道德兩種義務的根底C有限的利他主義，人的利他范圍是有限的，而侵犯的傾向是市場存在的，因此要對此加以限制，這使法律和道德有必要也有可能。D有限的資源。因此需要社會某種最低限的財產(chǎn)權制度。E有限的理解力和意志力，因此需要一種強制的制度促成人們自愿合作。7、拉德布魯赫是怎樣論述法的價值和法律與正義關系的答：法的價值論：在他看來法哲學研究法的價值、意義、目的和正義。人們對價值有四種態(tài)度，包括價值盲，僅僅說明事實本身；評價，不僅說明事實而且加以評價；文化態(tài)度，即與法律有關的態(tài)度，是事實和人之間的一種橋梁；克制價值，即XX，要求對人仁慈而不問有何價值。法律是人的創(chuàng)造物，只能根據(jù)人的理念即這種創(chuàng)造物的目的或價值來理解。法律是一種文化現(xiàn)象，是與價值有關的事實，因此對法律有以下三種觀點，關于價值的觀點將法律看做是一種文化事實，這是法律科學的特征。評價的觀點，把法律看成是文化價值，這是法律的哲學特征?？头r值的觀點，這是XX哲學的特征。法與正義：拉特布魯赫承受了施塔姆德的觀點劃分出法的概念和法的理念。法的概念是一個與價值有關的文化概念，法的理念包括三個要素：正義、成效和確定性。正義要求法律符合根本的道德價值，成效著眼于法的社會功能，確定性那么要求人們成認法律和司法裁決而不問其是否符合正義及成效如何，拉德布魯赫給予它們通等的重視。法的第一個偉大的任務法確實定性，秩序和和平，法的第二個偉大的任務就是正義。法的本質必須提醒正義的要求，正義要求法律規(guī)定的普遍性和在法律面前的平等。就法律而言，正義理念的實質在于依照普遍的標準解決糾紛。必需尋求正義，同時也要考慮法確實定性，因為法確實定性本身就是正義的一局部，正義現(xiàn)行與法德成效，并且優(yōu)先于法確實定性。盧梭人XX權思想的內容是什么答：盧梭主X每一個人都有參加決定社會一切事物的權利，社會應是一個完全的人XX權的社會，最高權利屬于人民的社會。主權是公意的表達和運用，主權行為是以整個共同體合法、公平、穩(wěn)固的社會契約為根底的，國家的主權只能屬于人民。人XX權原那么包括：第一、主權是不可轉讓的。主權者只不過是一個以全體人民公意表現(xiàn)出來的集體生命，只能自己代表自己。第二、主權是不可分割的。意志要么是公意的，要么不是，這種意志一經(jīng)宣示就成為一種主權行為，構成法律。盧梭人XX權論的思想意義是深遠的，它既是反對封建專制的銳利的思想武器，又是反對君主立憲、主XXXXX的理論根底，他把政體劃分為君主政體、貴族政體、XX政體，堅決主X人XX權論，他的思想對馬克思主義經(jīng)典作家國家論思想產(chǎn)生了重要的影響，法國大革命的徹底性也與之有密切的關系。杰斐遜天賦人權觀的主要表現(xiàn)是什么答：杰斐遜是美國?獨立宣言?的起草者，在獨立宣言中充分地表達了他的政治法律思想。他把天賦人權、自由平等、主權在民的資產(chǎn)積極XX主義思想寫入其中。主要內容包括：A人人生而具有天賦的不可剝奪的權利，這些權利包括生命權、自由權和追求幸福的權利。B為了保障這些權利，人民成立了政府，因此政府的權利來自人民的委托。C如果政府違背了人民的意志，人民有權廢除他和成立新的政府。權利來源上杰斐遜受到了歐洲自然法思想的影響，在權利的內容上，他對洛克的生命權、自由權、財產(chǎn)權做了變通，賦予自然權利以濃厚的XX主義色彩。論述〔一〕薩維尼是怎樣論述法的本質與起源的答：1、古典時代的自然法曾為法律思想史的開展做出了巨大的奉獻，但是古典自然法的法哲學家們在處理法律問題時的那種有條有理的方法，卻常常是以非歷史的簡單程式和任意的假設為其特點的。到了19世紀，在德國，便出現(xiàn)了對古典自然法學派的質疑和反動。最主要的就是德國的歷史法學派及其代表人物薩維尼。2、在?論立法與法學的當代使命?一書中，薩維尼通過法的產(chǎn)生淵源即法的起源，法的實質和法賴以存在及生存的根底、法的制定表達了歷史法學派的經(jīng)典理論。3、關于法的產(chǎn)生淵源，在薩維尼看來，“一切法律均起源于行為方式，就是說，法律產(chǎn)生于習俗和人們的信仰，而非法律制定者的專斷意志所孕就的。〞因此，法律只能是土生土長的產(chǎn)物，而不能通過理性的立法手段來創(chuàng)立。這種土生土長的一個民族的法律制度，就像藝術和音樂一樣，都是他們文化的自然表達，而不能從外部強加給他們。而且，此種法律與民族的存在和性格的有機聯(lián)系，亦同樣展現(xiàn)在時代的進步中。法律自身也是不斷地變化和開展的。一如薩維尼說：“法律隨著民族的成長而成長，隨著民族的壯大而壯大，最后，隨著民族對于其民族性喪失而消亡。由此，薩維尼建構了他的法律起源理論，法律不是孤立地產(chǎn)生的，也不是偶然的或某一個立法者的專斷意志的產(chǎn)物，其為一民族所特有，如同其語言、行為方式和根本的社會組織體制一樣“民族的共同意識是法律的特定居所。所以，對薩維尼來說，法律只不過是民族精神的自我衍生，而不能憑主觀臆造。而他的民族精神那么指的是存在于特定的民族成員觀念之中，并為該民族所認同決定該民族文化形態(tài)及其開展的共同信念。4、關于法的開展，薩維尼認為存在這么三個階段，第一階段，法直接存在于民族的共同意識之中，其表現(xiàn)形式是習慣法。第二個階段，法表現(xiàn)為法學家意識中的學術法，“法律乃是掌握在法學家手中的獨立的知識分支〞。第三階段就是編纂法典的階段。5、對于法的本質，與他的法的淵源理論一脈相承，薩維尼認為，法并不是立法者的專斷創(chuàng)造，而是世代相傳的“民族的共同意識〞的表達，后者才是法的真正創(chuàng)造者。立法者的任務只是幫助人們提醒了“民族精神〞，幫助發(fā)現(xiàn)了“民族意識〞中已經(jīng)存在的東西。他是反對制定法的，即使制定法，也要求智慧超過前代，而且，立法的目的也不過是記錄古老的習俗，“立法的目的可能有二：裁決糾紛〔爭議事項〕，記錄古老習俗。〞具體到德意志來說，當然不具備這些條件，它缺乏足夠智慧的法學家。正是由于法起源于民族的習慣和誕生于民族的共同意識之中，它才具有了如許的本質，薩維尼也才得以反對去制定法典。評析經(jīng)濟法學\答：1、經(jīng)濟分析法學的產(chǎn)生可以追溯到20世紀60年代，1960年在斯科的一篇論文中?社會本錢問題?中，提出了著名的科斯定律。隨之而出現(xiàn)了包括波斯納、卡拉布雷西、貝克等經(jīng)濟分析法學派的先驅20世紀70年代，法律與芝加哥大學、耶魯大學等相聯(lián)系，法律的分析在一定程度上導致了法律體系的改革。2、經(jīng)濟分析法學的一般特征：〔1〕法律經(jīng)濟分析方法的一般前提：價格與需求稱反比。如果侵權行為受到的懲罰越小，也就是說起行為本錢低而獲得利潤高，那么有風險的侵權行為數(shù)量就會上升?！?〕時機本錢與邊際本錢。〔3〕自愿交換或者說是市場交換有助于資源最有價值的適用。經(jīng)濟學在法學部門中的應用很廣泛，例如公害法、財產(chǎn)法、契約法、家庭法、侵權法、刑法等。3、評價：科斯將經(jīng)濟學的思路引入到了法律的領域，而他的侵擾例證那么是財產(chǎn)法和侵權法局部，也正是這個局部在后來成為經(jīng)濟法學家們成果卓著的局部，他們用被告效益與原告損害的數(shù)據(jù)比擬和邊際效應，取代了傳統(tǒng)侵擾法模糊的道德合理性的尺度。這雖然為侵權法德經(jīng)濟學分析提供了新的視角，但是科斯并沒有將經(jīng)濟學的理論廣泛深入滲透到侵權法，對侵權法的具體理論沒有什么實質性的奉獻?？ɡ祭孜鲗嶋H上是幾乎與科斯同一時期思考著法律經(jīng)濟學的問題，在內容上有著嚴密的聯(lián)系。在侵權法學的角度來看，科斯只是提供了思考的路徑，而卡拉布雷西將理論問題深化，早期涉及了侵擾和替代責任，后期那么側重于事故本錢以及侵擾-污染法，在卡拉布雷西的“不可轉讓性〞理論中，他預感到了侵權法的經(jīng)濟學與道德哲學的沖突，在涉及公平正義的世界，應該為他們留下一片“自留地〞統(tǒng)稱為“不可轉讓性〞。波斯納曾嘗試提醒侵權法的經(jīng)濟內在構造，他對侵權法德奉獻是提醒了隱藏在侵權法中經(jīng)濟學根據(jù)，他對侵權法規(guī)那么和原那么的經(jīng)濟學分析滲透到了侵權法的每一個角落。試論功利主義法學答：1、功利主義是19世紀的一個哲學思潮，出色的代表人是邊沁，他把功利主義應用到了立法學和法理學的領域。廣義上功利主義思想早在古希臘的時候就有人提出，德謨克利特宣言的快樂主義，伊壁鳩魯學派鼓吹過快樂主義，休謨認為，人類的社會本能使人們在判斷一種行為的功利時，不但要看它對于人們自身幸福的影響，而且要看它對于他人幸福的影響。2、在立法理論上，邊沁認為功利原那么貫穿于立法、執(zhí)法和守法的各個方面，法律的制定和形XX是人們有意識活動的結果。法學家應為社會大多數(shù)人的最大幸福著想，分析法律的內容，使法律不斷改進、不斷進步，以求得人類的福利。邊沁指出立法的根本目的是增進最大多數(shù)人的最大幸福，立法時必須以國民全體的快樂為基準，在不違反平安的原那么下，立法者應盡量提倡平等，即法律面前人人平等是倫理和法律之下的平等，是經(jīng)濟和財產(chǎn)上的平等。平安同平等相比是第一位的。邊沁認為法律應該以法典的形式表現(xiàn)出來，它應該是完整的、普遍的、用嚴格的邏輯術語表達的。3、關于法律的概念、特征及分類上：〔1〕在?政府片論?中邊沁一經(jīng)涉及到了一些法理學根本的問題，對解釋著和評論者的區(qū)分，已經(jīng)有了區(qū)分法理學和立法學的印記，前者是法律科學，后者是倫理學。在?道德和立法原理?中的最后一章，邊沁提出了立法學和法理學。〔2〕關于法律的含義，邊沁認為法律是主權者自己的命令或者被主權者采納的命令的總和。在?法律概論?中，邊沁一經(jīng)提到“法律是主權者的一種命令〞的命題?！?〕邊沁對法律進展了詳細的分類，分為程序法和實體法；地方法和普遍法；成文法和習慣法等。試論奧斯丁法律命令說的主要內容答：1、分析法學派是19世紀西方法學的一個主要的流派，邊沁是倡導者而奧斯丁是真正的奠基者1861年出版了?法理學講義?的著作。奧斯丁完善了邊沁的法律命令說。2、奧斯丁認為每一種法律或是規(guī)那么就是一個命令。具體而言，命令首先包含了一種希望和一種惡“如果你表達或宣布了一個希望，即希望我去做或不去做某行為，而且如果你在我不順從你的希望的情況下你以一種邪惡蒞臨我處〞其次，命令包含了責任、制裁、義務的含義。命令是和責任相關的術語，換言之，責任存在的地方就存在著命令。命令包括兩類：一是法律或規(guī)那么另一類是偶然或是特殊的命令。命令“一般〞地強制某種類的作為或是不作為，這個命令就是一個法律或規(guī)那么。奧斯丁提出了“優(yōu)勢者〞和“劣勢者〞的概念，法律和命令來源于優(yōu)勢者而約束或強制劣勢者。在這里優(yōu)勢者是指強權者。3、奧斯丁成認，法律是一種命令也存在著例外。〔1〕立法機關對實在法的解釋。〔2〕廢除法律之法和免除現(xiàn)存責任之法〔3〕非完善的法律和非完善義務的法律。另外還有存在外表上不具有，但是實際上是命令的法律：僅僅設定權利的法律，習慣法是“法律是一種命令〞的例外。4、奧斯丁法律的定義有兩點是十清楚確的。第一，命令是奧斯丁法律定義的核心。第二，奧斯丁法律定義的根本因素包括：命令、主權即政治優(yōu)勢者于劣勢者的關系、由主權命令而產(chǎn)生的責任、對不服從者以刑罰的方式出現(xiàn)的法律責任之法律制裁。試論述歷史法學派的主要觀點答：1、在18世紀末19世紀初，在德國形成了以胡國和薩維尼為代表的歷史法學派。該學派誕生之初代表了德國封建貴族的利益，在以后的開展中逐步演變成了資產(chǎn)階級的重要法學流派之一，統(tǒng)治歐洲法學界長達一個世紀。2、主要的理論主X：〔1〕所謂的法律，不外乎特定地與人群的生存智慧和生活方式的規(guī)那么形式“其本質為人類生活本身〞人類生活首先而且永遠表現(xiàn)為民族生活，正式民族的歷史所凝聚、沉積的本民族的全民的內在信念與外在行為方式，決定了法律規(guī)那么的形式和意義。〔2〕法律與民族：法律與民族情感和精神逐漸調試契合不悖。法律的生命力來自民族情感和民族意識，法律為之良法也在于此法；法律的無效失去民眾廣泛的信守，也失于此〔3〕法律精神：一如民族的性格和情感，含蘊并存于歷史之中，其必經(jīng)過歷史才能發(fā)現(xiàn)，也惟經(jīng)由歷史才能保存擴大，喪失了與民族的初始狀態(tài)的生動聯(lián)系，也就喪失了每一民族的精神生活中最為珍貴的局部。〔4〕語言：法律一如語言是一個連綿不絕的歷史開展過程，法律也同樣受制于此，簡言之，法律隨著民族的壯大而成長，隨民族對于其民族個性之喪失而消亡。3、胡果是最先將歷史性的實用主義批判引入法學領域，他在對歷史性的自然法理論表示贊同的同時，反對純理論的自然法學和法典化了的自然法思想。系統(tǒng)的