論數(shù)字遺產(chǎn)的繼承

論數(shù)字遺產(chǎn)的繼承

一、論語(一)網(wǎng)絡(luò)世界中的“被忘”與“消亡”對于現(xiàn)代來說，通信、社交、購物、娛樂和交通之間的數(shù)據(jù)存儲和保存意味著網(wǎng)絡(luò)中存儲和留下數(shù)據(jù)軌跡。消耗和產(chǎn)生數(shù)據(jù),就如同吸入氧氣和呼出二氧化碳一般,對現(xiàn)代人而言幾乎是生命運(yùn)作的一部分。經(jīng)過長年的累積,每個人不僅在線下世界有一個物理性的“自我”,而且在網(wǎng)絡(luò)世界中也形成了一個數(shù)字性的“自我”。如果說在“線下世界”中“消逝”和“被忘”是常態(tài),那么在網(wǎng)絡(luò)世界中“永存”和“不忘”才是常態(tài)。就像人們說的,互聯(lián)網(wǎng)上沒有真正的死亡,也沒有絕對的遺忘。當(dāng)人在物理世界去世后,他留在網(wǎng)絡(luò)世界的那個“自我”應(yīng)如何處理,對應(yīng)于近年來在法學(xué)上逐漸獲得關(guān)注的“數(shù)字遺產(chǎn)”問題。在當(dāng)下這個時代,“數(shù)字遺產(chǎn)”是關(guān)系到每一個人的事。(二)德國法上的“fb案”數(shù)字遺產(chǎn)是一個非常復(fù)雜的問題,這不僅因為將“數(shù)字遺產(chǎn)”這一新科技的產(chǎn)物嵌入現(xiàn)行繼承法本身是一個不小的挑戰(zhàn),更因為“數(shù)字遺產(chǎn)”凸顯了繼承制度與通信秘密、人格權(quán)保護(hù)等制度之間的緊張關(guān)系。這種緊張關(guān)系在如下焦點(diǎn)問題上展現(xiàn)得最為充分,即繼承人是否可以要求服務(wù)商向其開放被繼承人注冊使用的社交、通信網(wǎng)絡(luò)賬號。對此,德國法上新近出現(xiàn)的“Facebook案”是一個極其值得關(guān)注的案例。“Facebook案”:2012年,原告的女兒在柏林的一座地鐵站受列車碾壓死亡。死者行為疑似自殺,但欠缺證據(jù)。悲痛的母親希望找到女兒悲劇的原因,由于死者生前頻繁使用Facebook,因此她要求Facebook提供協(xié)助,使她能夠查閱女兒在其Facebook賬戶中的活動和通訊記錄,但Facebook拒絕了這一要求。死者父母訴至法院。負(fù)責(zé)一審的柏林州中級法院(LandesgerichtBerlin,簡寫為LGBerlin)于2015年12月17日作出判決,判Facebook向原告開放死者的賬戶。在“Facebook案”的一系列審判中,法官們沒有將目光局限于個案,而是試圖在一般層面界定數(shù)字遺產(chǎn)的法律屬性并厘清其與有關(guān)法律制度之間的關(guān)系,是杰出的面向疑難案件的“找法”和“釋法”的司法活動?！癋acebook案”在德國法上引發(fā)了廣泛的關(guān)注和熱烈的討論,論者們分成截然相對的兩派,一派鼓吹一審判決,(三)數(shù)字遺產(chǎn)的可繼承性問題為了簡化討論,本文將作出兩點(diǎn)限定性的假設(shè)。第一,假設(shè)繼承人沒有以遺囑等形式對自己的數(shù)字遺產(chǎn)作出處分;第二,假設(shè)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者沒有通過格式條款(通常以“用戶協(xié)議”的名義出現(xiàn))同用戶約定在其去世后賬戶應(yīng)如何處理。作出這兩點(diǎn)限定是為了減少規(guī)范上的不確定性。前者的不確定性來自于,某一民事主體是否有機(jī)會對自己的數(shù)字遺產(chǎn)作出處分,這本身難以預(yù)料(所謂的“生死無?！?。后者的不確定性則來自于三方面:其一,不同服務(wù)商提供的格式條款往往千差萬別;其二,即便是同一服務(wù)商,也很可能在服務(wù)期內(nèi)改變自己的格式條款;其三,格式條款還面臨法秩序的專門性控制(即對格式條款的訂入控制和內(nèi)容控制)和一般性生效控制(法規(guī)禁令、公序良俗、形式要求),并有可能因此被宣告為無效,這尤其是一個頗為復(fù)雜有待另外討論的問題。對數(shù)字遺產(chǎn)的法律規(guī)制,歸根結(jié)底要解決兩個問題,第一個問題是數(shù)字遺產(chǎn)的可繼承性問題,即數(shù)字遺產(chǎn)如何整合進(jìn)現(xiàn)有的繼承渠道,對此見本文第二部分。第二個問題建立在解決第一個問題的基礎(chǔ)上,即數(shù)字遺產(chǎn)獲得可繼承性之后,通信秘密、人格權(quán)保護(hù)會對數(shù)字遺產(chǎn)的繼承和支配產(chǎn)生怎樣的影響,對此見本文第三、四部分。貫穿本文始終的則是上小節(jié)提出的焦點(diǎn)問題,即繼承人是否有權(quán)要求繼承逝者的社交、通信網(wǎng)絡(luò)賬戶,對此我們將在本文最后一部分即第五部分作出總結(jié)性回答。二、數(shù)字遺產(chǎn)的組成、法律屬性和遺產(chǎn)路徑(一)不全數(shù)據(jù)的實體化存數(shù)字遺產(chǎn)的組成成分是數(shù)據(jù)或者說數(shù)據(jù)化的存在。數(shù)據(jù)可以被可視化處理(例如作為視頻、圖片播放,作為文字閱讀),也可以被實體化處理(例如常規(guī)打印、3D打印),但這不妨礙數(shù)據(jù)可以始終以人無法感知的、非實體化的方式存在;數(shù)據(jù)在經(jīng)濟(jì)上可能價值連城(例如Know-How、實驗數(shù)據(jù)),也可能不名一文(例如日常的聊天消息);數(shù)據(jù)內(nèi)容可能是對現(xiàn)實世界某種對象的復(fù)制描摹(如實體書的電子化),也可能在現(xiàn)實世界中沒有對應(yīng)物(例如計算機(jī)軟件)。(二)數(shù)據(jù)的法律屬性和繼承路徑：基于“服從理論”的立場1.數(shù)據(jù)的法律屬性隨著數(shù)據(jù)的重要意義不斷提升(所謂的“大數(shù)據(jù)時代”),數(shù)據(jù)(虛擬財產(chǎn))的法律屬性在近幾年也成為學(xué)術(shù)討論的一個熱點(diǎn)問題。大量論者呼吁應(yīng)當(dāng)承認(rèn)對虛擬財產(chǎn)的獨(dú)立民事權(quán)利,并為之提供了不同的具體應(yīng)對方案。2.本文觀點(diǎn)：一種“服從理論”的立場盡管筆者也認(rèn)為,承認(rèn)對數(shù)據(jù)的獨(dú)立民事權(quán)利是大勢所趨,(三)數(shù)據(jù)附著對象按照這種“附著論”,最關(guān)鍵的一步就是確定數(shù)據(jù)所附著的對象。對此必須首先區(qū)分獲得知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的數(shù)據(jù)(下文第1小節(jié))和未獲得知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的普通數(shù)據(jù)(下文第2小節(jié))。1.知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方式就其無體性而言,數(shù)據(jù)在所有的權(quán)利客體中與知識產(chǎn)權(quán)客體最相類似(《民總》第123條),所以第一步應(yīng)當(dāng)判斷數(shù)據(jù)上是否有知識產(chǎn)權(quán)存在。例如,當(dāng)數(shù)據(jù)內(nèi)容是一篇學(xué)術(shù)論文、一組攝影照片、一套建筑設(shè)計圖時,數(shù)據(jù)構(gòu)成《著作權(quán)法》第3條意義上的“作品”,此時數(shù)據(jù)附著于相應(yīng)著作權(quán)之上,其保護(hù)和繼承可以使用著作權(quán)的路徑。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方式的優(yōu)勢在于保護(hù)力度強(qiáng),這尤其體現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)對數(shù)據(jù)的保護(hù)不受數(shù)據(jù)存儲位置或者調(diào)取方式的影響上。舉例而言,甲使用乙所有的電腦完成了一篇學(xué)術(shù)論文,那么即便論文(作為數(shù)據(jù))保存在乙的所有物上,這既不妨礙甲作為作者享有全部的著作權(quán)(《著作權(quán)法》第9條第1項),也不妨礙甲的著作權(quán)基于繼承轉(zhuǎn)移至他的繼承人。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方式的弱點(diǎn)在于門檻較高,因此覆蓋面有限。還以著作權(quán)意義的作品為例,作品的構(gòu)成要求一定的“獨(dú)創(chuàng)性”,而通常的E-Mail往來,各類社交網(wǎng)站、即時軟件中的聊天記錄達(dá)不到這種“獨(dú)創(chuàng)性”的要求,所以并不構(gòu)成著作權(quán)意義上的“作品”。2.線上數(shù)據(jù)的繼承:當(dāng)事人之間關(guān)系的亟待挖掘(1)基礎(chǔ):區(qū)分“離線數(shù)據(jù)”和“線上數(shù)據(jù)”德國學(xué)者LenaKunz正確地指出,對普通數(shù)據(jù),即無法獲得知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的數(shù)據(jù)而言(私人性的社交網(wǎng)絡(luò)活動記錄、E-Mail、即時通訊聊天信息通常屬于此類),最重要的區(qū)分是所謂的“離線數(shù)據(jù)”(OfflineDaten)和“線上數(shù)據(jù)”(OnlineDaten)。(2)“離線數(shù)據(jù)”的繼承:附著于物理載體的所有權(quán)離線數(shù)據(jù)保存于本地物理載體中,已經(jīng)實現(xiàn)了存儲的“本地化”,所以離線數(shù)據(jù)和民事主體的關(guān)系本質(zhì)上不過是數(shù)據(jù)的物理載體(作為民法上的“物”)與民事主體的關(guān)系。也就是說,數(shù)據(jù)已經(jīng)成為物理載體的一部分,由此對物理載體的所有權(quán)擴(kuò)展至其中存儲的數(shù)據(jù)。值得注意的是數(shù)據(jù)存儲于他人所有的物理載體的情況。如果數(shù)據(jù)構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)的客體并獲得知識產(chǎn)權(quán)保護(hù),那么即便數(shù)據(jù)儲存于他人所有的物理載體,也并無妨礙,這點(diǎn)前文已經(jīng)說明。比較棘手的是存儲于他人所有的物理載體的普通數(shù)據(jù)(即未獲得知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的數(shù)據(jù)),例如,甲用乙所有的智能電話上的即時通訊軟件與友人聊天,此時甲的聊天記錄以數(shù)據(jù)形式保存于乙所有的物理載體,對這批數(shù)據(jù)無法通過物理載體所有權(quán)的路徑來實現(xiàn)法律保護(hù)和繼承。但這并不意味著這批數(shù)據(jù)出現(xiàn)了法律保護(hù)上的空白,雖然甲(及其繼承人)在這種情形中不能通過物理載體所有權(quán)的路徑,但還可以通過人格權(quán)的路徑來保護(hù)自己的利益,比如當(dāng)聊天記錄中包含甲的個人信息或者內(nèi)容涉及甲的人格利益時,乙(以及任何一個獲得該智能電話實際支配力的人)都負(fù)有保護(hù)甲的個人信息和人格利益的義務(wù),詳見本文第四部分。另外,如果數(shù)據(jù)的源出者甲和數(shù)據(jù)保存載體的所有權(quán)人或?qū)嶋H支配人乙之間就數(shù)據(jù)調(diào)取存在某種約定,也就是說存在某種合同關(guān)系,那么還需要追問,這批數(shù)據(jù)是否可以基于雙方間的合同關(guān)系獲得繼承,下文即將討論的“線上數(shù)據(jù)”即屬于此類情況。(3)“線上數(shù)據(jù)”的繼承:附著于作為網(wǎng)絡(luò)賬戶法律基礎(chǔ)的合同關(guān)系高速通信技術(shù)發(fā)展帶來的一個后果是數(shù)據(jù)存儲的“去本地化”和“分散化”,即數(shù)據(jù)保存于服務(wù)商的伺服器,常見的例子如“云盤”(CloudDrive)中的視頻、照片和網(wǎng)頁電子郵箱系統(tǒng)(Web-Mail)中的E-Mail。如果說調(diào)取離線數(shù)據(jù)的關(guān)鍵是對數(shù)據(jù)物理載體的實際控制力,那么調(diào)取網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的關(guān)鍵則是一個特定的“網(wǎng)絡(luò)賬戶”(Account/Konto)。現(xiàn)代人幾乎每天都要和“網(wǎng)絡(luò)賬戶”打交道,人們經(jīng)常需要先注冊賬戶,然后輸入“用戶名”和“密碼”登錄,但賬戶的法律性質(zhì)卻并非人人了然?！熬W(wǎng)絡(luò)賬戶”依托一套訪問受限的電子信息系統(tǒng),“賬戶”則是使用這套受限系統(tǒng)的資格或者說許可,系統(tǒng)對特定賬戶的識別依靠的是分配給該賬戶的特定“用戶名”和“密碼”。網(wǎng)絡(luò)賬戶既不是民法意義上的物(同樣因為缺乏“有體性”),而且也不構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)的客體,因為網(wǎng)絡(luò)賬戶并無獨(dú)創(chuàng)性,充其量不過是一個用戶區(qū)分和識別的技術(shù)標(biāo)識,網(wǎng)絡(luò)賬戶在法律上的屬性是用戶和服務(wù)提供者之間的合同關(guān)系或者說債上關(guān)系。至于網(wǎng)絡(luò)賬戶具體屬于哪種合同類型,取決于網(wǎng)絡(luò)賬戶的功能和用途。網(wǎng)絡(luò)賬戶通常并非單一合同關(guān)系,而是由多種簡單合同類型組合而成,即所謂的“混合型合同”(gemischteVertrue562ge)。例如電子郵件、即時通訊App、社交網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)賬戶,就其信息傳輸功能而言,具有承攬合同或服務(wù)合同的性質(zhì),而就其提供一定存儲空間的功能而言,又展現(xiàn)出租賃合同的特點(diǎn);但是無論具體內(nèi)容如何,所有類型的“網(wǎng)絡(luò)賬戶”都含有一種共同性的元素,即服務(wù)方負(fù)有允許用戶登入賬戶的義務(wù),由此用戶才可以調(diào)取賬戶中的數(shù)據(jù)和使用賬戶的功能。因此,“賬戶登入”這一常人極為熟悉的操作,在法律的視角下意味著用戶按照合同提出履行請求(在外表現(xiàn)為輸入“用戶名”和“密碼”),隨后服務(wù)方按照合同作出相應(yīng)的履行(在外表現(xiàn)為“登錄成功”)。在線上數(shù)據(jù)的情形中,用戶和數(shù)據(jù)的物理載體之間并無直接關(guān)系,數(shù)據(jù)的物理載體通常是服務(wù)方但也可能是第三方的所有物,用戶每次對“網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)”的調(diào)取,在法律上都不過是服務(wù)方基于雙方間合同對他所為的給付。按照繼承法的基本規(guī)則,合同關(guān)系或者說債上關(guān)系屬于繼承法上遺產(chǎn)的核心內(nèi)容。當(dāng)被繼承人死亡時,繼承人取代前者成為合同關(guān)系的主體。(四)謝和預(yù)算編1.通過數(shù)字遺產(chǎn)的繼承以上我們勾勒出了數(shù)據(jù)遺產(chǎn)在事實和法律層面的一幅全景圖。在事實層面,“數(shù)字遺產(chǎn)”指的是被繼承人所遺留的全體數(shù)據(jù),對此應(yīng)根據(jù)調(diào)取方式的不同區(qū)分“離線(本地)數(shù)據(jù)”和“線上(網(wǎng)絡(luò))數(shù)據(jù)”,前者可以基于對物理載體的實際支配直接調(diào)取,后者只能借助特定“網(wǎng)絡(luò)賬戶”調(diào)取。形象地說,數(shù)字遺產(chǎn)在事實層面是被繼承人的全部“離線數(shù)據(jù)”+全部“網(wǎng)絡(luò)賬戶”之總和。在法律層面,由于我國實證法尚未承認(rèn)主體對數(shù)據(jù)的獨(dú)立民事權(quán)利,因此數(shù)據(jù)的繼承需附著于已獲認(rèn)可的其他民事權(quán)利之上。具體而言,獲得知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的數(shù)據(jù)依附于相應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)繼承;在未獲得知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的普通數(shù)據(jù)中,“離線數(shù)據(jù)”附著于物理載體的所有權(quán)繼承,“線上數(shù)據(jù)”附著于作為網(wǎng)絡(luò)賬戶法律基礎(chǔ)的合同關(guān)系繼承。所以數(shù)字遺產(chǎn)在法律層面是數(shù)據(jù)所附著的全體絕對權(quán)(知識產(chǎn)權(quán)、所有權(quán))和全體合同法律關(guān)系(作為相對權(quán))的總和。由此可見,即便實證法尚未給予數(shù)據(jù)在民事權(quán)利體系中的獨(dú)立一席,但是通過將數(shù)據(jù)依照其性質(zhì)分門別類地附著于其他獲得認(rèn)可的權(quán)利之上,再利用其他權(quán)利的繼承渠道其實同樣可以實現(xiàn)數(shù)據(jù)的繼承。這種做法的有利之處是充分利用了現(xiàn)有繼承途徑,省下了為數(shù)據(jù)新開辟一條繼承道路的工作并且避免了由此而生的協(xié)調(diào)和適應(yīng)困難。由此數(shù)字遺產(chǎn)和線下世界的遺產(chǎn)適用同一套繼承規(guī)則,這保證了繼承制度的穩(wěn)定性并帶來了司法上的便利性?？偨Y(jié)圖示如圖1:2.數(shù)字遺產(chǎn)中人格性部分的提出需要立刻指出的是,繼承制度自身不足以對數(shù)字遺產(chǎn)提供充分的法律規(guī)制,其根本原因是網(wǎng)絡(luò)時代的數(shù)字遺產(chǎn)和傳統(tǒng)時代的遺產(chǎn)有質(zhì)的不同。繼承制度本身是一個非常古老的民事制度,無論是在其起源之時,還是在其存續(xù)的絕大多數(shù)時間里,遺產(chǎn)的主要成分都是財產(chǎn)性的對象。財產(chǎn)性對象通過法定或者意定繼承轉(zhuǎn)移給他人長期以來被證明是合理的。但是網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展和對生活各領(lǐng)域的全面滲透,導(dǎo)致個人的絕大多數(shù)私人性和社會性活動都轉(zhuǎn)移到了網(wǎng)絡(luò)上或者借助網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行,而這些活動的痕跡積累最終構(gòu)成了數(shù)字遺產(chǎn)的主體部分?？梢哉f在網(wǎng)絡(luò)時代,數(shù)字遺產(chǎn)的絕大部分都涉及被繼承人的人格利益。打個比方,以往的遺產(chǎn)主要是“身外之物”,涉及人格利益的對象很少或者居于非常次要的地位,而現(xiàn)在數(shù)字遺產(chǎn)中人格性成分之多甚至足以形成一個數(shù)字化的“遺體”。不難理解,即便人們愿意在過世后將“身外之物”交給法定或者意定的繼承人,也并不意味著,人們會同樣愿意在離世后將自己的“(數(shù)字)遺體”交給他們。因此,數(shù)字遺產(chǎn)同傳統(tǒng)遺產(chǎn)相比,內(nèi)容更復(fù)雜,規(guī)制需求也更多樣化,我們既要考慮到被繼承人財產(chǎn)安置的需求,更要考慮到其人格利益保護(hù)的需求。通過附著論的途徑,數(shù)字遺產(chǎn)一般性地獲得可繼承性,至此,對數(shù)字遺產(chǎn)中純粹財產(chǎn)性部分而言,法律規(guī)制可以說告一段落;對數(shù)字遺產(chǎn)中人格性部分而言,法律規(guī)制毋寧說才剛剛開始。既然物理遺體宜入土為安,數(shù)字遺體也不應(yīng)有異,法秩序應(yīng)當(dāng)為數(shù)字遺體搭建一座“安寧墓居”(Friedenhof)。以下將展示,法秩序可以依靠通信秘密制度和人格權(quán)保護(hù)制度來完成這項工程。三、數(shù)字遺產(chǎn)和通信秘密(一)《憲法》第13條第2款規(guī)定的通信秘密保護(hù)通信秘密保護(hù)在現(xiàn)代法上是一套在世界范圍內(nèi)獲得認(rèn)可的制度,我國實證法上對通信秘密也已經(jīng)形成了一套規(guī)范體系。首先,《憲法》第40條將通信秘密確立為一項公民基本權(quán)利。其次,多項部門法也在各自管轄領(lǐng)域作出了規(guī)定,如《刑法》第252~253條規(guī)定了侵犯通信自由罪;《郵政法》第35條在傳統(tǒng)郵政領(lǐng)域,2018年5月1日施行的《快遞暫行條例》第4條第2款在現(xiàn)代快遞領(lǐng)域宣示了通信秘密保護(hù)。在網(wǎng)絡(luò)通信領(lǐng)域,我國尚未出臺《電信法》,但《電信條例》(2016年2月6日修訂)第65條為這一領(lǐng)域確立了通信秘密保護(hù)制度。具體到電信領(lǐng)域,通信秘密保護(hù)制度的目的在于保護(hù)借助電信網(wǎng)絡(luò)以非實體化的方式(區(qū)別于實體化的傳統(tǒng)郵政和快遞寄件)傳遞給特定受領(lǐng)人的信息的秘密性。在當(dāng)今,電信領(lǐng)域通信秘密的實際重要性已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了傳統(tǒng)郵政領(lǐng)域,這既是因為人們現(xiàn)在幾乎都使用電信終端設(shè)備(智能電話、筆記本電腦等),借助電信網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行通訊,也是因為電子化的通信信息易于存儲、復(fù)制和傳播。由經(jīng)驗可知,數(shù)據(jù)遺產(chǎn)的很大一部分都涉及被繼承人與其他公民的通信秘密。社交網(wǎng)站和即時通訊的聊天記錄、E-Mail往來屬于最典型的通信,而且這些記錄一般并非人人可見,而是只有通過密碼才能調(diào)取(作為訪問受限的通信),因此社交網(wǎng)站、通訊軟件產(chǎn)生的通信信息毫無疑問屬于“秘密”的“通信”。由此而生的問題是,服務(wù)方向繼承人開放包含通信秘密的網(wǎng)絡(luò)賬戶,是否違背了通信秘密保護(hù)規(guī)則?也就是說是否損害了被繼承人的通信對象的通信秘密利益?這凸顯了兩類憲法層級的權(quán)利之間的緊張關(guān)系,即《憲法》第13條第2款規(guī)定的繼承權(quán)與《憲法》第40條規(guī)定的通信秘密權(quán)?；氐健癋acebook案”,正是在這一點(diǎn)上,負(fù)責(zé)初審的柏林州中級法院和負(fù)責(zé)二審的柏林州高等法院發(fā)生了最關(guān)鍵的分歧,初審法院認(rèn)為向繼承人開放逝者的Facebook賬戶與通信秘密保護(hù)不沖突,但論證上十分簡略,一筆帶過?！半娦庞脩粢婪ㄊ褂秒娦诺淖杂珊屯ㄐ琶孛苁芊杀Ｗo(hù)。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)或者人民檢察院依照法律規(guī)定的程序?qū)﹄娦艃?nèi)容進(jìn)行檢查外,任何組織或者個人不得以任何理由對電信內(nèi)容進(jìn)行檢查。電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者及其工作人員不得擅自向他人提供電信用戶使用電信網(wǎng)絡(luò)所傳輸信息的內(nèi)容?！薄峨娦艞l例》第65條是一個完整的法語句,既規(guī)定了法前提(Voraussetzungen),也規(guī)定了法后果(Rechtsfolge)。(二)通信中秘密保護(hù)的組成法律后果的必要要素1.公共網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施的業(yè)務(wù)按照《電信條例》第65條,保密義務(wù)的主體首先是“電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者”?！峨娦艞l例》第8條第1款規(guī)定,“電信業(yè)務(wù)分為基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)和增值電信業(yè)務(wù)”,前者是指提供公共網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施、公共數(shù)據(jù)傳送和基本話音通信服務(wù)的業(yè)務(wù),后者是指利用公共網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施提供的電信與信息服務(wù)的業(yè)務(wù)?！峨娦艞l例》第65條———和其他關(guān)于通信秘密的條文一樣———沒有限定通信服務(wù)的技術(shù)類型以及服務(wù)是否具有盈利目的,這意味著,經(jīng)營者只要向第三人提供電信服務(wù),那么無論是否直接盈利,2.動態(tài)過程已經(jīng)終止通信秘密保護(hù)預(yù)設(shè)了借助電信網(wǎng)絡(luò)對信息的“傳輸”?！峨娦艞l例》第2條第2款規(guī)定:“本條例所稱電信,是指利用有線、無線的電磁系統(tǒng)或者光電系統(tǒng),傳送、發(fā)射或者接收語音、文字、數(shù)據(jù)、圖像以及其他任何形式信息的活動?！卑凑者@一定義,電信傳輸似乎限于信息傳遞的動態(tài)過程(“傳送、發(fā)送或者接收”)。如果這一動態(tài)過程已經(jīng)結(jié)束,即信息已經(jīng)被接收并存儲于經(jīng)營者的服務(wù)器上,甚至收信人已經(jīng)閱讀知悉了信息,此種靜態(tài)狀態(tài)下的信息還在通信秘密的保護(hù)范圍之內(nèi)嗎?柏林州高等法院在“Facebook案”二審判決中指出,通信秘密保護(hù)作為一種專門的保護(hù)機(jī)制的確并非無邊無際,但其終點(diǎn)既不是通信動態(tài)過程的終結(jié),也不是通信參與方知悉通信內(nèi)容,而是信息已經(jīng)完全并且僅僅存在于通信參與人自己的支配領(lǐng)域內(nèi)。只要通信依然保存在經(jīng)營者的服務(wù)器上,上述要求并未獲得滿足,因為經(jīng)營者的服務(wù)器顯然不屬于通信參與人的支配領(lǐng)域。事實上,如果經(jīng)營者想窺探自己服務(wù)器上儲存的用戶通信或者將通信向第三方披露,通信參與人根本無從阻止。而且借助現(xiàn)代數(shù)據(jù)儲存技術(shù),通信信息幾乎可以無限長時間地保存,也就是無限長時間地處于服務(wù)方的支配下,這一時間上的不受限性更增加了通信泄露的幾率,這也使得對通信秘密保護(hù)更加必要。因此只要經(jīng)營方將通信內(nèi)容保存于自己支配下的服務(wù)器,那么“通信傳輸”就并未結(jié)束,經(jīng)營方負(fù)有的通信秘密保護(hù)義務(wù)依然存續(xù)。3.繼承關(guān)系中的繼承人身份通信秘密保護(hù)旨在禁止“他人”知悉通信信息(Kenntnisverbot),“他人”的范圍是爭議最為激烈的。有一種觀點(diǎn)主張,通信參與人的繼承人并非通信秘密制度下被禁止知悉通信信息的“他人”。柏林州高等法院以及另外一些論者,則認(rèn)為繼承人同樣屬于“他人”,因為通信秘密保護(hù)的是事實上的通信參與人,而繼承人事實上并沒有參與通信。即便繼承人基于繼承關(guān)系成為被繼承人的絕大多數(shù)權(quán)利義務(wù)、法律關(guān)系的主體,但繼承人并不因此獲得被繼承人的“身份”(Identitue562t),也就是并不因此變成被繼承人。筆者認(rèn)為后者值得贊同。一個具有可比性的例子來自著作權(quán)上的作者署名權(quán)。如甲創(chuàng)作了一本書,甲作為該書的作者享有署名權(quán)(《著作權(quán)法》第9條第1項連同該法第10條第2項)。甲去世后,其繼承人乙雖然繼承著作權(quán)的財產(chǎn)性部分(復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等),但他并不能就此主張在該書作者一欄署上自己的姓名(署名權(quán)不具有可繼承性,見《著作權(quán)法》第19條第1款),署名權(quán)自始至終只屬于作者本人即被繼承人甲。著作權(quán)制度上的作品署名權(quán)和通信秘密制度上的通信知悉權(quán)在這一點(diǎn)上是類似的,兩者都系于特定身份之上,在前者即是事實上創(chuàng)作者的身份,在后者即是事實上通信參與者(如“發(fā)信方”、“收信方”)的身份。這種身份專屬于本人,繼承也不足以改變其歸屬。按照這種標(biāo)準(zhǔn),繼承人同樣是通信秘密意義上的“他人”。4.全體同意原則“擅自”這一用語在法律上意味著未經(jīng)全體通信參與方的事前同意(Einwilligung)。通信秘密的受保護(hù)人可以自愿放棄這種保護(hù),這是民法私人自治和自愿原則(《民總》第5條)的題中之義。這里的關(guān)鍵是,通信秘密保護(hù)的是全體參與人的通信秘密利益,這意味著放棄通信秘密不能只獲得一方參與者的同意,而必須獲得全體參與者的同意,即“全體同意原則”。按照意思表示的一般規(guī)則,同意表示既可以明示方式,也可以默示方式作出(《民總》第140條第1款)。現(xiàn)在的問題是,是否只要一人向另一人發(fā)出信息就足以認(rèn)定他默示同意將信息轉(zhuǎn)交他人?對此只能作出否定的回答:一方面這與社會的交往習(xí)慣背道而馳,社會普遍認(rèn)可的習(xí)慣是“我給你發(fā)的消息,只有你能看”;另一方面,這與通信秘密、個人信息保護(hù)等法律制度的基本取向相沖突。所以實施通信行為,并不能一般性地將其解釋為行為人作出了關(guān)于放棄通信秘密保護(hù)的默示同意?？偨Y(jié)而言,全體通信參與人的明示或默示必須在個案中具體判斷和查明,如果難以查明或者判斷,那么基于上述社會交往習(xí)慣和法律價值取向,足以提供決疑輔助的是如下一種規(guī)范性的“原則—例外關(guān)系”,即凡涉及通信秘密,應(yīng)以通信參與人不同意披露為原則,同意披露為例外。(三)正當(dāng)化事由介入法律不僅正向規(guī)定了通信秘密的構(gòu)成要件,而且還逆向規(guī)定了披露通信秘密的正當(dāng)化事由(Rechtfertigungsgründe)。如果有一項正當(dāng)化事由介入,那么即便上小節(jié)所論述的全部構(gòu)成要件達(dá)成,侵犯通信秘密的法律后果也不發(fā)生。我國法上認(rèn)可的正當(dāng)化事由一共有兩類,需要分析的是,繼承是否屬于其中之一。1.“審計”或者“執(zhí)行”第63條第2款第2句第一類正當(dāng)化事由是國家安全或追查刑事犯罪需要,對應(yīng)于《電信條例》第65條第1款第2句(“除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)或者人民檢察院依照法律規(guī)定的程序?qū)﹄娦艃?nèi)容進(jìn)行檢查外,任何組織或者個人不得以任何理由對電信內(nèi)容進(jìn)行檢查”)。2.《繼承法》與其他法律的比較通信秘密作為憲法規(guī)定的基本權(quán)利,只能通過法律來作出限制(即所謂的“法律保留”,Gesetzesvorbehalt),由此排除了其他低位階法源如行政法規(guī)、規(guī)章、地方性法規(guī)、自治條例等。法律保留通常以“除外規(guī)定”的形式出現(xiàn),《郵政法》第3條第2款的“除外規(guī)定”體現(xiàn)的就是這類法律保留(“除法律另有規(guī)定外,任何組織或者個人不得檢查、扣留郵件、匯款”)。前文所論述的正當(dāng)化事由Ⅰ本質(zhì)上也是一種法律保留。但即便是在法律范圍內(nèi),也并非任何一項具有某種相關(guān)性的法律都可以拿來限制通信秘密。參照德國法,只有規(guī)范目的或者內(nèi)容明確指向限制通信秘密的法律,才能夠證成對通信秘密的披露。也就是說,限制作為公民基本權(quán)利的通信秘密,需要立法者在權(quán)衡通信秘密和其他法律利益的輕重后作出明確表態(tài)。答案是否定的。為了理解這一點(diǎn),最好的辦法是將《繼承法》同那些毫無爭議地屬于限制通信秘密的法律規(guī)范作一比較。屬于這類規(guī)范的首先是《刑事訴訟法》關(guān)于技術(shù)偵查措施的第148~150條。公安機(jī)關(guān)、檢察院在查辦已經(jīng)立案的嚴(yán)重案件時,經(jīng)批準(zhǔn)可以采取技術(shù)偵查措施,包括電子偵聽、電信監(jiān)控等,技術(shù)偵查措施的采取當(dāng)然意味著對通信秘密的干預(yù),但這種干預(yù)基于《刑事訴訟法》的明確授權(quán)而獲得正當(dāng)化。法律對技術(shù)偵查措施的授權(quán)同樣見于其他幾部晚近出臺的法律,如《網(wǎng)絡(luò)安全法》第28、30、45條,《反恐怖主義法》第45、46條。這里的要害是,立法者無論是在2012年修訂《刑事訴訟法》引入第149~150條時,兩相比較,《繼承法》和這類法律的情況有著根本差別。首先從歷史上看,《繼承法》的立法者不可能與上述法律立法者有相類似的意愿。在《繼承法》出臺的1985年,網(wǎng)絡(luò)還是一個遠(yuǎn)在天邊的問題,當(dāng)年的立法者不可能預(yù)見到網(wǎng)絡(luò)通信的蓬勃興起,因此也不可能有繼承人的利益優(yōu)先于公民的通信秘密利益的一般性意愿。(四)基于法律原因的履行不能按照《電信條例》第65條的用語,通信秘密保護(hù)的法律后果是電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者被禁止向他人(包括某一通信參與方的繼承人在內(nèi))提供通信信息。具體到電信經(jīng)營者和繼承人之間的合同關(guān)系,這種禁令引發(fā)一種“基于法律原因的履行不能”(rechtlicheUnm9glichkeit)。在合同法上,履行不能的法律后果是合同給付義務(wù)或者說合同履行請求權(quán)被排除(《合同法》第110條第1項第1類)。(五)非法披露的通信秘密的人格權(quán)保護(hù)《電信條例》第65條直接禁止電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者向他人開放涉及通信秘密的網(wǎng)絡(luò)賬戶,這種保護(hù)措施的優(yōu)點(diǎn)是具有預(yù)防性,只要落實可以最有效地保護(hù)通信秘密。其弱點(diǎn)在于,當(dāng)通信秘密保護(hù)落空時,也就是如果通信信息由于某種原因事實上被披露時,《電信條例》對知悉該秘密的普通公民(如某一通信參與人的繼承人)本身并沒有約束力。在通信秘密制度止步之處,接手法律保護(hù)的就是人格權(quán)制度。如果通信秘密遭遇非法披露,這并不意味著通信參與方徹底失去了法律保護(hù),因為此時被披露的通信信息將處于人格權(quán)的保護(hù)下。也就是說,如果通信信息涉及參與方的人格利益,比如通信含有非常私密的文字或影像,那么基于法秩序提出的人格權(quán)保護(hù)的一般律令,知悉方負(fù)有不得侵害相關(guān)方人格利益的義務(wù),由此我們過渡到下一部分的討論。擴(kuò)展而言,法律中沒有任何一種制度是全能的,但是經(jīng)過妥善配置和銜接,不同制度之間可以互相支援配合,提供最大程度無死角的法律保護(hù)。四、數(shù)字資產(chǎn)和人力資源的保護(hù)(一)基礎(chǔ)：對繼承人的一般保護(hù)法秩序并不將對自然人的人格保護(hù)限于其在世之日,而是將這種保護(hù)擴(kuò)展到其過世之后,由此形成所謂的“身后人格權(quán)保護(hù)”。(二)數(shù)字遺產(chǎn)的保存方式和獲取方式在身后人格權(quán)制度的框架下,法秩序向全體民事主體提出了對逝者人格尊嚴(yán)的一般性尊重要求(Achtungsanspruch)。這一要求具體到數(shù)字遺產(chǎn)上,即是對逝者數(shù)字遺產(chǎn)妥善對待的行為義務(wù),這種義務(wù)同時也屬于侵權(quán)法上所謂的“交往安全義務(wù)”或者說“安全保障義務(wù)”(Verkehrspflicht)。從理論上來說,任何人都在這一尊重要求的覆蓋范圍下。至于數(shù)字遺產(chǎn)的保存位置和調(diào)取方式則對上述義務(wù)的產(chǎn)生沒有影響,無論是保存在本地物理載體中的“離線數(shù)據(jù)”,還是保存在遠(yuǎn)端服務(wù)器因此需要借助用戶名和密碼調(diào)取的“線上數(shù)據(jù)”,只要涉及逝者人格利益,都足以令其實際支配者負(fù)上對逝者人格利益的注意義務(wù)。同樣沒有影響的是,實際支配人獲得對數(shù)字遺產(chǎn)的支配力是否有法律上依據(jù)。也就是說,即便網(wǎng)絡(luò)賬戶經(jīng)營者違背通信秘密保護(hù),向繼承人開放涉及被繼承人與他人通信秘密的網(wǎng)絡(luò)賬戶,繼承人———與合法取得人一樣———也負(fù)有對數(shù)字遺產(chǎn)的妥善對待義務(wù)。至于妥善對待義務(wù)的具體內(nèi)容,則按照人格權(quán)的一般保護(hù)范圍來確定,如不得冒用逝者姓名、濫用逝者照片,不得曲解、篡改逝者留下的文字記錄,不得損害逝者的名譽(yù),不得利用逝者牟利,不得將逝者與社會無關(guān)的私密生活公之于眾等。義務(wù)人必須以維護(hù)逝者的人格尊嚴(yán)、人身權(quán)益和個人信息為宗旨來對待逝者的數(shù)字遺產(chǎn)。概而言之,在未獲通訊全體參與人一致同意或者沒有披露通信秘密的正當(dāng)化事由時,(三)對數(shù)字遺產(chǎn)所涉及的第三方的人格利益的注意義務(wù)逝者的數(shù)字遺產(chǎn)中還可能含有涉及他人人格利益的對象,比如他人的照片、視頻、通信記錄等,此時數(shù)字遺產(chǎn)的實際支配人除了對逝者,還對所涉及的第三方的人格利益負(fù)有注意義務(wù)。(四)施有“確保數(shù)字遺產(chǎn)”當(dāng)數(shù)字遺產(chǎn)的實際支配人違背保護(hù)義務(wù)導(dǎo)致逝者或者第三方人格利益遭受損害時,適用民事責(zé)任的一般救濟(jì)機(jī)制(《民法總則》第179條),主要措施有“停止侵害”、“消除影響、恢復(fù)名譽(yù)”、“賠禮道歉”、“賠償損失”等?！皶排馁u案”:此案雖然涉及的是線下世界的對象即書信,但在人格權(quán)保護(hù)方面,該案裁判結(jié)果對數(shù)字遺產(chǎn)同樣具有可借鑒性。我們可以設(shè)想,如果此案中通信不