直接行為主體擬制下的著作權侵權責任追及難題

直接行為主體擬制下的著作權侵權責任追及難題

目錄b2.在“直接行為”評價中，“從屬論”的應用解決。一、數(shù)字技術視域下“直接行為主體”認定的規(guī)范反思在著作權法理論中，始終存在著“直接侵權行為”與“間接侵權行為”的劃分，而這種劃分就根源于著作權侵權構成的特殊構造之上，即著作權法并不是對于作品的一切利用行為賦予排他權，而僅僅針對法定的某些利用行為設置了“專屬領地”，只有未經許可實施這些法定利用行為，并在缺乏法律上免責事由的情況下，才構成著作權“直接侵權”。上述處理“直接行為”與“間接行為”關系上的“從屬說”構成在法律效果上主要體現(xiàn)在“間接行為”兩種不同類型的侵權判定上。其一是間接行為是誘發(fā)“直接侵權行為”大量發(fā)生的中介；其二是“間接行為”僅僅擴大了私人用戶合法利用作品行為的范圍。前者的典型就是P2P軟件提供商對于最終用戶違法上傳作品所承擔的幫助侵權責任；而伴隨著數(shù)字化技術的發(fā)展，對于作品的復制行為更加簡便，多功能數(shù)字載體的普及也使得均還原成二進制數(shù)字代碼的復制品與原件在質量上幾乎不存在任何差距，復制成本更加微乎其微，加之互聯(lián)網(wǎng)技術的勃興，使得在前數(shù)字時代不可想象的跨越“時間”、“地點”與“載體”的作品利用行為成為現(xiàn)實。不可否認的是，在這一過程中更多地包含了服務提供商的貢獻，并體現(xiàn)出了難以清晰區(qū)分最終用戶“直接行為”與服務商“間接行為”界限的商業(yè)模式。如果放任此種服務的存在將導致權利人通過排他權設置價格差別對此問題，我國學說與實踐體現(xiàn)出了兩種傾向。其一是由于《侵權責任法》第36條第1款作為規(guī)定網(wǎng)絡服務商承擔侵權責任的一般性規(guī)定，直接指出了網(wǎng)絡服務商侵害他人民事權益時應承擔民事責任。而此處的“權益”不限于著作權法明文規(guī)定的構成法定利用行為的侵害，因此脫離直接行為的違法性判斷，“獨立”地評價服務提供商的侵權責任是有存在空間的。特別是《侵權責任法》在責任承擔方式上較大陸法系諸國更趨于多元化，我國的上述實踐對于誘發(fā)“直接侵權行為”大量發(fā)生的中介服務提供商的責任追及不會出現(xiàn)顯著偏差，但是對于僅僅擴大了私人用戶合法利用作品行為范圍的服務提供商的責任追及則可能帶來擴大性效果，進而不當?shù)刈柚乖擃惙盏拈_展。事實上，第二類間接行為的服務提供商所提供的服務中有一大部分正是因為“私人復制例外”存在的合理性而應予免責的服務類型。此外，限縮“私人復制例外”的適用范圍，盡管可以使得“直接侵權主體”的判斷不存在疑義，但是會極大地限制私人空間內活動的自由，并使絕大多數(shù)日常生活中稀松平常的作品利用行為淪為違法狀態(tài)，為公權力介入私人自由空間創(chuàng)造便利，因此也應思考“直接行為主體”判斷與“私人復制例外”合法范圍的關聯(lián)，以期在排除間接行為誘發(fā)私人違法復制的積聚效果的同時，擴大用戶私人復制內的自由空間。因此，本文將以網(wǎng)絡著作權侵權判斷中的“直接行為主體”為切入點，探討其認定上的規(guī)范模式，并在此基礎上探求我國著作權侵權判斷中“直接行為主體”的規(guī)范涵義。筆者希望闡明的是：應從導致“直接行為”非侵權構成的“私人復制例外”的宗旨與構造出發(fā)，對于直接行為主體支付過對價之后，并在權利人預想范圍內進行的作品利用行為，不應因服務提供商在技術上較為深入地參與這一過程而將其擬制為直接侵權主體。我國著作權法中體現(xiàn)的逐步縮小“私人復制例外”的做法特別應該予以批判，這樣才有利于找到平衡著作權人利益與公眾享受技術進步便利的接點。二、“直接行為主體”范圍的擴大性擬制區(qū)別于誘發(fā)“直接侵權行為”大量發(fā)生的中介服務，擴張私人對于作品利用范圍的服務模式主要集中在“時際”、“區(qū)際”以及“載體”轉移之上，對于上述以“私人復制例外”為基礎建構的商業(yè)模式，如何追及服務提供商的侵權責任成為了問題的焦點。如果直接利用者的行為屬于合理使用行為，服務提供者的行為既不構成共同侵權行為，也不構成獨立的侵權行為，因而必須尋求其他解決之道。其中第三種方案，直接涉及“直接行為主體”的判斷問題。各國司法實踐也較為積極地采取了此種模式。即由于服務提供商在商業(yè)實踐中深度參與了“直接行為人”的復制行為，因此在滿足一定要件的前提下，通過擴張解釋“直接行為主體”的范圍，將物理意義上“直接行為主體”判斷，即何者在物理意義上親自實施了作品的復制，擴張到經濟價值或社會通識意義上的判斷，即何者可以擬制為直接行為人。舉例來說，一般私人復制例外允許作品在家庭及類似范圍內共享，但是如果法人面向超出家庭范圍內的群體共享復制品的話，則超出了私人復制例外的范圍，構成復制權的直接侵權。因此將物理意義上或自然屬性上非直接行為主體的間接行為人擬制為直接行為主體，可以避免由于物理意義上的直接行為主體構成私人復制例外免責的困境。對于“直接行為主體”進行擴大性擬制的手法是解決上述問題的較為樸素的想法，而且也在比較法上被普遍使用，區(qū)別只在于擬制的程度上。其中日本通過“卡拉OK”法理的運用全面地擬制性判斷“直接侵權主體”，再以紙質圖書的電子化為例，對于跨地域作品傳輸中“直接侵權主體”的認定，從日本司法實踐可以看出，除了個別下級法院較為謙抑地認定最終用戶為“直接行為主體”外，幾乎所有判決都擴張解釋了“直接行為主體”，將服務提供商擬制為直接行為主體，進而追究其直接侵權責任。綜上所述，擴大性擬制“直接行為主體”的實質在于：某一行為由于行為主體的不同直接導致了侵權判斷上的本質差異。既有認定“直接行為主體”的方案不管是依據(jù)物理意義標準還是實質參與性標準，都忽略了“直接行為主體”認定與著作權限制規(guī)定的實質性關聯(lián)。它們均以“私人復制例外”作為判斷的前提，在此基礎上認為對于私人范圍內的復制行為如果認定私人為“直接復制主體”的話，就不存在間接侵權存在的可能性，故而需要擬制“直接行為主體”為服務提供商。事實上，脫離“私人復制例外”這一免責規(guī)定存在合理性基礎的拷問以及合法范圍的探尋是無法真正理清“直接行為主體”判斷的規(guī)范涵義的，因此本文進而提出對于擴張私人復制范圍的服務提供行為只有在“私人復制例外”判斷中才能準確定位“直接行為主體”的認定，以下將詳細介紹“私人復制例外”的合法范圍與“直接行為主體”判斷構成。三、作為價格差別工具的“直接行為主體”的認定標準傳統(tǒng)上對于“私人復制例外”的理解存在兩種不同的合理化基礎。一種是認為在個人、家庭以及類似閉鎖范圍內微量作品利用行為應予免責。兩種理由在處理建立在“私人復制例外”基礎之上的服務提供商侵權責任判定上也存在實質性的區(qū)別。如果認為“私人復制例外”的理論基礎是在于輕微損害與交易成本過高的話，間接性服務提供商的服務提供使得個別性輕微損害易于產生積聚效果，此時私人復制行為對于權利人造成的損害不再是輕微程度，而且通過對于服務提供商的“一網(wǎng)打盡”就可以避免因對于各個私人復制主體行使權利的交易成本過高問題，因此通過限縮“私人復制例外”的范圍，使得權利人容易找到直接侵權主體，進而根據(jù)間接侵權判定規(guī)則采用第一種正當化理由背后主要是認識到數(shù)字時代“私人復制例外”對于著作權人可能帶來更大的損害，因此應通過維護作為價格差別工具的著作權保護體系，但是，自從作為價格差別的著作權理論誕生之后，對其質疑之聲不斷。在“私人復制例外”的第二種正當化理由的構造下，“直接行為主體”認定上首要標準是就復制作品范圍由何者決定且是否支付過一次對價后行使權利人預想范圍的作品利用行為。有關作品利用的不同商業(yè)模式下，“直接行為主體”判斷是否滿足首要標準的判斷也會有所不同。對于書籍與音樂等一次性銷售的商品，只要利用者購買該類商品，對其后續(xù)的私人范圍內的“時際”、“區(qū)際”以及“載體”轉移行為應該認定其構成“直接行為主體”，而在復制以及電子化的標的是由服務提供商自行購買并提供給用戶的話，即使物理上、技術上是由最終用戶親自操作的，也應將服務提供商認定為“直接行為主體”。較為復雜的是對于電視節(jié)目等商業(yè)模式是建立在通過廣告的重復播放分次取得對價的處理，其不是對于作品的一次性對價取得，而是通過廣告的播放實現(xiàn)多次收益。對于服務提供商所提供的電視節(jié)目跨地域復制及傳送服務，到底是將其視為用戶已經支付了對價并在其指示下進行復制與傳送；還是將其視為服務提供商自己復制了節(jié)目并向用戶兜售，兩種認識將產生質的區(qū)別，即前者用戶將被評價為“直接行為主體”，后者服務提供商將被評價為“直接行為主體”。從日本既有的行政規(guī)制角度看，對于地域外電視節(jié)目的“區(qū)際”轉移服務并不在權利人所預想的作品流通范圍之內，理應使得權利人再一次就地域外作品的復制與傳播行為征收對價，而服務提供商的行為導致此種對價征收活動難以達成，因此將服務提供商評價為“直接行為主體”更符合日本的情況。對于實質上的“時際”轉移性服務提供，將用戶認定為“直接行為主體”則更加恰當?？傊?，對于“直接行為主體”的認定不應脫離“私人復制例外”這一免責規(guī)定的宗旨，只有這樣才能對物理意義上的“直接行為主體”與社會通識意義上的“直接行為主體”進行有意義的區(qū)分，進而擬制的“直接行為主體”不會因為缺乏預見可能性而阻礙新型商業(yè)模式的發(fā)展。四、法律適用的立場如果認為我國著作權侵權判斷構造上滿足法定利用行為要求與否也是一個不可逾越的基本架構，另一方面，對于侵權來源的作品能否適用“私人復制例外”的問題，《德國著作權法》第53條第1款就要求只有數(shù)字私人復制的作品來源于合法取得的原件時才可以滿足私人復制例外的要求。當某一作品未經著作權人許可進行流通的話，顯然不構成對該作品的“正常使用”，因此對其進一步的復制也是非法的。這一觀點背后的邏輯體現(xiàn)了羅馬諺語“欺詐使一切變得無效”（frausomniacorrumpit），即“私人復制例外”的正當性由于作品出自非法來源而消失。在數(shù)字時代的典型情形就是最終私人用戶通過P2P文件共享軟件下載或在私人范圍內傳播非法來源作品。在歐盟成員國司法實踐中對于作品的違法來源與私人復制例外的適用與否問題存在兩種態(tài)度，其中在法國法上，盡管沒有明確立法規(guī)定滿足私人復制例外的作品范圍必須限于合法來源的作品，但是司法實踐普遍認為應該得出這樣的結論。因此從結論上看，應強調對于服務提供商侵權判斷的兩步法：第一步是對于“私人復制例外”的范圍，判斷何者為“直接行為主體”，這一過程中主要強調利用人至少進行一次對價支付，而對于違法作品的私人復制應持否定性見解。而在此基礎上第二步則是對于間接行為者的責任追及，即對于由最終用戶支付過對價并自主決定復制作品的內容與種類的行為，即使服務提供商在技術上較高程度地參與了復制與傳播的過程，也應該維護最終用戶在私人范圍內的行動自由；而對于不滿足“私人復制例外”的“直接侵權行為”的誘發(fā)與幫助性間接行為則應根據(jù)“間接侵權”的規(guī)則予以判定。五、“直接行為主體”的認定伴隨著數(shù)字化與網(wǎng)絡化技術的進步，作品的復制與傳播行為日趨簡便，使得前數(shù)字時代不可想象的跨越“時際”、“區(qū)際”與“載體”的作品利用行為成為了可能。在利用者享受技術進步恩惠的同時，不可否認著作權人的利益也面臨著前所未有的侵害之虞。在這一背景下，權利人試圖通過追究服務提供商的侵權責任而“一網(wǎng)打盡”地封殺個人用戶在私人范圍內對于作品的復制與傳播行為。由于服務提供商間接行為評價上的“從屬說”的存在，導致“直接行為主體”構成私人復制的情況下，無法順利實現(xiàn)對于服務提供商的侵權追及。因此，各國司法實踐通過將服務提供商擬制為“直接行為主體”實現(xiàn)了這一目的。這一做法可能造成對于新技術環(huán)境下商業(yè)模式的封殺，令用戶無法享受因技術進步帶來的作品效率性利用。對此，本