《勞動合同法》立法目標的再思考

《勞動合同法》立法目標的再思考

《勞動合同法》是誰寫的法律？勞動實踐的衰落是什么？在學(xué)術(shù)界和媒體開設(shè)的競爭中，這部法律的缺失和不足是什么？。《勞動合同法》確定了實現(xiàn)勞動關(guān)系的規(guī)范目標,增強了社會的和諧從2005年12月24日,《勞動合同法》草案被提交人大常委會進行一審,到2007年4月的三審,這部倍受關(guān)注的法律始終未能獲得通過。審議期間的三易其稿,也在坊間傳出了勞資代表爭執(zhí)不下,外資企業(yè)強勢表態(tài)的“幕后消息”。如果暫時拋開這些不論,先對三次審議的歷程進行梳理,對變動較大的立法目標、適用范圍進行確定,也許是更加務(wù)實的做法?！秳趧雍贤ā返牧⒎ㄒ鹆松鐣膹V泛關(guān)注,也自然引發(fā)了中國法學(xué)界的激烈討論。據(jù)《南風(fēng)窗》相關(guān)報道稱,參與立法爭論的主角都是我國勞動法學(xué)界的精英學(xué)者。其中一南一北的兩位領(lǐng)軍人物,分別是國務(wù)院《勞動合同法》(草案)課題組組長、中國人民大學(xué)勞動人事學(xué)院教授常凱和《勞動法》參與起草者、華東政法大學(xué)教授董保華。關(guān)于勞動合同法的立法目標問題,常凱教授的一個基本判斷是:現(xiàn)階段勞資矛盾已經(jīng)成為中國市場經(jīng)濟中主要的矛盾?！秳趧雍贤ā芬{(diào)解好這個矛盾,要從形式平等達至實質(zhì)平等,公權(quán)介入是一大特點。草案在勞動合同的程序上有一個嚴格的限制。國家設(shè)置了一些勞工標準,勞動合同作為確定雙方義務(wù)責(zé)任的文件,不是雙方協(xié)商好就行了,而要在這個框架內(nèi)進行。而董保華教授為《勞動合同法》提出的目標是:“低標準、廣覆蓋、嚴執(zhí)法?！彼J為,立法者在制定法律時應(yīng)當(dāng)本著:“不要錦上添花,而要雪中送炭”的原則,對于處在強勢地位的社會階層,不必再給予更多的利益,做更多的傾向;而對于處在底層的勞動者,則應(yīng)當(dāng)給予更多的關(guān)注?！耙屧缴蠈拥娜后w獲利越少,越底層的人獲利越多。”董保華指出,這部法應(yīng)當(dāng)使政府、企業(yè)、員工三方達到和諧,而實際上它距離這個目標尚有距離。在到底保護誰的利益的問題上,二審草案的傾向性與一審草案有較大不同?！赌巷L(fēng)窗》資深記者楊軍指出:“法律界普遍認為,前者更傾向于勞動者,而后者受資方的影響較大,作出了很多傾向于資方的修改?！绷硗?關(guān)于立法宗旨的條款也幾經(jīng)變更。第一次送審稿套用了《合同法》,即“《勞動合同法》保護勞動合同雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益”。草案公布時則改為“為了規(guī)范用人單位與勞動者訂立和履行勞動合同的行為,保護勞動者的合法權(quán)益,促進勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定,根據(jù)《中華人民共和國勞動法》,制定本法”。但到了草案二審稿,又將其由“保護勞動者的合法權(quán)益,促進勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定”,變?yōu)椤皹?gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系,保護勞動者的合法權(quán)益”。董保華教授認為,前后言辭、次序之變,的確體現(xiàn)了立法思路的調(diào)整,也可以說是一種進步。“但這種進步絕不是向資方傾斜,而是利益重心的緩慢下移,真正地落實到了最底層勞動者的身上?！钡瑫r也指出,由于一審的稿子基礎(chǔ)太差,立法技術(shù)很拙劣,因此這種進步還是很不夠的。而在適用范圍方面,三審稿所規(guī)定的適用范圍遠比前兩稿為大。除公務(wù)員和參照公務(wù)員管理的人員以外的國家機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體與勞動者建立勞動關(guān)系的,都被納入《勞動合同法》的調(diào)整范圍。董教授認為這是三審稿最大的亮點之一。到目前為止,我國一直沿用的是計劃經(jīng)濟體制下對于勞動者實施人事制度和勞動制度兩條線的管理體制,其中事業(yè)單位人員和公務(wù)員按干部待遇歸入人事制度管理,工人則納入勞動制度管理。因此董教授指出,三審稿中擴大了《勞動合同法》的適用范圍,可能會擴大勞動部的權(quán)力,削減了人事部的權(quán)利?！皟蓚€國家部委之間的利益沖突也在所難免?！北幻襟w的博弈在整個《勞動合同法》的審議過程中,勞資博弈問題無疑是最為吸引媒體和公眾眼球的。坊間盛傳,在法案審議的臺前幕后激烈地進行著勞資雙方的利益博弈。首先在法案一審之后,草案面向全社會進行公布。眾多主流媒體紛紛參與到報道與評論當(dāng)中,常凱和董保華兩位教授也在這場喧囂熱議的潮流中分別被冠以“勞方代表”和“資方代表”的頭銜。將坊間輿論推向高潮的事件,是在2006年4月23日地處上海的華東政法大學(xué)召開的《勞動合同法》草案研討會。據(jù)勞動法專家方維忠先生介紹,當(dāng)日研討會上有自稱是上海跨國企業(yè)人力資源協(xié)會的代表徐婷婷聲稱:“如果實施這樣的法律,我們將撤資?！钡蠼?jīng)調(diào)查,徐某的資質(zhì)存疑。同時,據(jù)《南風(fēng)窗》相關(guān)報道稱,在全國人大就一審稿公開征求意見時,歐盟商會和上海美國商會同時向全國人大常委會提交了各自的修改建議和意見,暗示撤資威脅。歐盟商會在建議書中指出:“新法律草案中嚴格的規(guī)定將限制用人單位的靈活性,并將最終造成中國生產(chǎn)成本的提高。生產(chǎn)成本的提高將迫使外國公司重新考慮其新的投資或是否繼續(xù)在中國的業(yè)務(wù)。”上海美國商會認為,《勞動合同法》頒布實施“可能會對中國的投資環(huán)境產(chǎn)生消極影響”。自此,一場在學(xué)者與媒體交叉作用下的利益博弈被正式推到了聚光燈下。被“推舉”為勞方代表的常凱教授指出:“從來沒有哪部法律中的利益博弈表現(xiàn)得如此明顯?！彼J為自己與董保華教授的分歧,主要源于對以下問題看法不同:如何判斷中國的勞資狀況?草案是否提高了勞工標準,雇主能否承受?《勞動合同法》是否過分向勞工傾斜?草案中的行政管制是否過多?而所謂的資方代表董保華教授則指出:“根本不是向勞工傾斜的問題,而是向勞工中哪個部分傾斜,中國勞資狀況是整體出了問題還是只是底層有問題。如果我們將底層問題夸大為整個勞動關(guān)系的問題,并據(jù)此制定措施,就可能使整個勞動關(guān)系使去平衡。”因此他認為,“如果草案變成法律,將是企業(yè)、工人、政府三輸?shù)木置?。只有一種人會贏:那就是打勞動爭議官司的律師,因為草案將導(dǎo)致勞動爭議激增,律師將會大賺?！蹦敲?勞資雙方的利益博弈真的存在嗎?即使身在聚光燈下的常、董兩位教授也不這樣認為。2007年5月22日,記者在三審未過之后,撥通了董保華教授的手機,電話那頭傳來的第一句回答就是:“你看我會是資方的代表嗎?首先我就不認為有博弈,我只是普通學(xué)者,也不代表哪一方。很普通的爭議,有人非把它描繪成勞資對立、學(xué)者站隊,是社會法與合同法在對立,是傾斜保護原則與平等保護原則在對立。而我董保華,被說成是資方代表,被說成主張以合同法的原則指導(dǎo)勞動合同法立法、主張平等保護,這都是沒有根據(jù)的?！倍硪环矫?常凱教授也表示:“我只是站在學(xué)者的立場,沒有意愿、也沒有能力做任何一方的代表?！绷硗?關(guān)于被媒體炒得甚囂塵上的外資代表威脅撤資事件,董保華教授表示,“我本人作為會議的組織者,當(dāng)時就在場,而且對會議進行了全程錄像。徐婷婷根本沒說這句話。現(xiàn)場唯一的一位《上海金融報》的記者也已經(jīng)公開證明根本沒有這回事?！薄八^外資代表的資質(zhì)不但可疑,而且當(dāng)時發(fā)言稿也只是外資商會寫給上海人大的一份普通建議,根本沒有‘撤資’兩個字出現(xiàn),而且也沒有相關(guān)的暗示內(nèi)容。在人大公開征求意見的情況下,企業(yè)發(fā)表自己的看法,很正常。工會組織也是全程參與的,企業(yè)不說話倒是不正常的?！倍淌谡J為,全篇建議中最“重”的一句話就是:“如果法案出臺,中國的投資環(huán)境可能發(fā)生一些變化。”但僅憑這句話就得出“撤資威脅”或“暗示撤資”的結(jié)論,就太荒唐了。盡管如此,雙方不承認勞資博弈的存在,卻都認為爭議雖起因于《勞動合同法》草案條文,但根本分歧卻在如何判斷中國今日的社會矛盾以及采取何種角度面對市場經(jīng)濟帶來的問題。而這才是學(xué)界和媒介所真正應(yīng)當(dāng)關(guān)注的問題。中國的勞動者群體到底讓誰,讓哪個群體獲益,是對一部法律的得失做出判斷的依據(jù)。而在董保華教授看來,這也正是《勞動合同法》草案的缺陷所在。他認為,不可能有普適性的法條,讓所有人都受益。而新審議的草案則是“錦上添花有余,雪中送炭不足”,即:對上層勞動者傾斜過多,而對下層甚至底層勞動者的利益不夠重視。按董教授的觀點來看,我國的勞動者是有高低階層之分的,他們在利益上并不是一個統(tǒng)一體。首先,中國發(fā)展市場經(jīng)濟二十多年,涌現(xiàn)出了很多不同階層的勞動者,他們的社會地位大致可以劃分為四個階層:位于第一層的勞動者是職業(yè)經(jīng)理人階層,他們是完全的強勢階層;第二層的勞動者是專業(yè)技術(shù)類人員,他們本身也有很強的力量;第三層次是產(chǎn)業(yè)工人;第四層次是沒有納入或沒有完全納入勞動法保護的群體,例如,剛畢業(yè)尚未找到工作的大學(xué)生。而在董教授看來,后者目前又是處于社會最底層的勞動者。因此,勞動者不一定都是弱勢。大公司、大企業(yè)的職業(yè)經(jīng)理人,高級白領(lǐng)等也屬于勞動者,相對于企業(yè)來說他們也是雇員,但相對于普通員工來說,他們又是雇主。所以,這里的“勞動者”實際指的是勞動者群體中處于弱勢的群體,主要范圍應(yīng)當(dāng)限定在產(chǎn)業(yè)工人群體和畢業(yè)大學(xué)生群體之中。而對于強勢的職業(yè)經(jīng)理人和專業(yè)技術(shù)者兩個群體則不需要過多的傾斜。而這部《勞動合同法》草案所體現(xiàn)出的立法思路卻與此相悖。董保華認為,中國的勞動者目前面臨著“勞動關(guān)系長期化,勞動合同短期化”的處境,大部分單位都傾向于“一年一簽”的聘用方式。而法案中所貫穿的思路,卻體現(xiàn)出了一種更加趨“緊”的方向,試圖給所有不同類型、不同情況的勞動關(guān)系制訂一個具體的標準?？此剖菫閯趧诱吡可矶ㄖ屏撕芏嗑唧w的保障,但這會讓用人單位在聘用員工時格外的小心謹慎,反而造成勞動者“勞動合同短期化,勞動關(guān)系也短期化”的不利處境。這樣的法律實施后,很多保護措施只有上層的勞動者能夠獲得,只能使本不在同一階層上的四類勞動者兩極分化,反而不利于建立安定和諧的勞動關(guān)系。常凱教授也表示,勞工政策要謹慎,不能靠壓制一方獲得另一方的支持。另外,董教授特別指出,當(dāng)前大學(xué)畢業(yè)生的就業(yè)問題尤其應(yīng)當(dāng)受到社會的關(guān)注?！秳趧雍贤ā窇?yīng)當(dāng)是一部針對大學(xué)畢業(yè)生的就業(yè)促進法,使這一群體獲得真正的利益。而不應(yīng)當(dāng)將就業(yè)限制過死,失去了很多靈活性。比如草案中關(guān)于服務(wù)期約定的問題和競業(yè)限制的問題,都只和前兩個階層有關(guān)系,而后兩個階層的勞動者在實際工作中基本不可能享受到這些。靈活就業(yè)問題靈活用工問題是專家圍繞《勞動合同法》草案爭議最激烈的問題之一?；\統(tǒng)地說,只要是有別于按照標準工時用工,簽訂標準勞動合同的用工方式,都可以算是靈活用工。現(xiàn)代城市中的很多用工方式,包括家庭教師、健身教練、家政服務(wù)員等靈活簽訂勞動合同的用工方式都屬于靈活用工。著名經(jīng)濟學(xué)家、香港大學(xué)教授張五常認為,靈活的勞動合同對中國大陸30年來的經(jīng)濟增長居功至偉,而規(guī)定最低工資和做大工會是不智之舉,因為會降低中國企業(yè)在世界上的競爭力,進而影響中國農(nóng)民提高收入。同樣支持靈活用工的華東政法大學(xué)董保華教授,在一篇文章中引用一組數(shù)據(jù)說,非全日制就業(yè)、臨時就業(yè)、自營就業(yè)和家庭就業(yè)等靈活就業(yè)形式占到中國城鎮(zhèn)就業(yè)總量的45%以上;這些就業(yè)形式大多缺乏正規(guī)標準的勞動合同的約束。他認為,靈活的勞動關(guān)系降低了市場的成本,使其能夠容納龐大的就業(yè)人口。而一旦《勞動合同法》草案對此嚴加規(guī)制,就會抑制就業(yè)。董保華指出,《勞動合同法》草案要求任何形式的用工都必須簽訂正規(guī)、標準的勞動合同,這一要求過于嚴格。比較典型的是關(guān)于無固定期限勞動合同和勞務(wù)派遣問題,他認為這是二審稿中最大的敗筆?！皠趧恿κ袌龊帽仁且粋€蓄水池,強制推行無固定期限合同的規(guī)定,會把蓄水池的出水閥門關(guān)閉,只進不出會變成一池死水,勞動力市場無法自由健康的流動。”而勞動法專家、中華全國總工會民主管理部部長郭軍則認為,嚴格勞動合同的門檻與促進就業(yè)的確存在潛在的沖突,但是《勞動合同法》草案中之所以要求更嚴格和規(guī)范的勞動關(guān)系,是“兩害相權(quán)取其輕”的結(jié)果。中國人民大學(xué)勞動人事學(xué)院的常凱教授認為,“簽訂無固定期限勞動合同不會影響我國的勞動力就業(yè)問題。勞動力市場具有自發(fā)調(diào)節(jié)能力,不可能因為簽訂無固定期限勞動合同就變成一潭死水。”他指出,“目前,勞動合同短期化問題被認為是影響我國勞動關(guān)系不穩(wěn)定的重要原因,是不利于保護勞動者權(quán)益的一個根本性問題。二審稿中針對此問題做出簽訂無固定期限勞動合同的規(guī)定,是符合勞動