公司治理中的累積投票制華海藥業(yè)治理之殤

公司治理中的累積投票制華海藥業(yè)治理之殤

2007年，華海制藥董事長陳寶華不得不離開原副局長和周明華，這對創(chuàng)始人的繼承人進行了宣誓。從那時至今，兩人圍繞對公司治理權的爭奪從未停歇，這也折射出上市公司治理制度的一些漏洞。累積投票制不受周明華限制1989年，大學同窗好友陳保華和周明華一起辭去公職開始華海藥業(yè)創(chuàng)業(yè)歷程，公司2003年在上交所上市。到2006年底，陳保華持有華海藥業(yè)59130212股，持股比例為25.69%；周明華持有59033813股，持股比例為25.65%，兩人的持股數(shù)量相差不到10萬股。不過，陳保華在2007年開始買入華海藥業(yè)，持股比例升至26.10%。在2007年4月13日召開的2006年度股東大會上，二股東周明華及其妻子孫青華落選董事，一下子被踢出公司管理層，對兩人的反對票均占當時有效表決權股份總數(shù)的52.95%。這之后，由于第一大股東陳保華對華海藥業(yè)事實上的控制，其在公司的人脈、人緣影響力絕非二股東周明華所能比，由此幾乎每次周明華提出的議案基本被否。其中的關鍵是，只要公司對議案采取一股一票資本多數(shù)決的選舉辦法，那么由于周明華陣營的票數(shù)是少數(shù)，就很難扭轉形勢?？辞辶诉@一點，二股東周明華在華海藥業(yè)2009年度股東大會上，提出《關于要求在董事、監(jiān)事選舉中采用累積投票的提案》以及《選舉周明華先生為公司第四屆董事會董事成員》議案。但很不幸，同樣由于公司股東大會按《公司法》采用一股一票資本多數(shù)決表決方式，投票時絕大多數(shù)股東選邊站，兩個議案均未通過。截至2012年6月末，第一大股東陳保華持股14739.24萬股，占總股本比例27.11%；二股東周明華持股12029.10萬股，占比為26.92%，一股東與二股東持股比例相差仍然不大，但境遇卻相差懸殊。一股東可以基本實現(xiàn)對公司的完全控制，而二股東卻連董事都當不上；或許，即使周明華比陳保華持股要多，由于陳保華在公司現(xiàn)有的人脈、人緣關系，周明華仍然難以當上董事，對公司事務仍難插手。對這種情況，法律法規(guī)提供的救濟制度是“累積投票制”，但按《上市公司治理準則》第三十一條規(guī)定，“股東大會在董事選舉中應積極推行累積投票制度。控股股東控股比例在30%以上的上市公司，應當采用累積投票制”；也就是說，在控股股東控股比例在30%以下的上市公司，累積投票制并非強制執(zhí)行。由于華海藥業(yè)第一大股東陳保華持股不足30%，董事選舉就無需執(zhí)行累積投票制度，這反而成為拒絕外人染指公司事務的絕好屏障；如果陳保華持股超過30%，就必須執(zhí)行累積投票制度，這樣二股東周明華最少可以指派一名董事甚至指派兩人當選。如此看來，目前對執(zhí)行累積投票制度所設置的前提條件極度不合理甚至不可理喻，建議取消，應規(guī)定所有上市公司董監(jiān)事選舉必須采取累積投票制度。對股東提案的限制斗轉星移，到了2012年8月7日，周明華按照《公司法》規(guī)定自行召集舉行2012年第二次臨時股東大會，提出《關于督促總經理陳保華先生賠償公司損失的議案》和《關于督促董事會解聘陳保華先生公司總經理職務的議案》。值得關注的是，第一大股東及董事長陳保華作為這些議案的當事人，是否有權參與此次會議表決引發(fā)市場爭論。據報道，此次股東大會陳保華委托董秘祝永華投票表決，但臨近8月7日中午，對陳保華是否應該回避投票仍陷入僵局。最終，兩項“倒閣”議案均未通過，均為贊成票31.67%，反對票68.17%，棄權票0.16%。顯然，二股東對倒閣案投了贊成票，而第一大股東并未回避投了反對票，其余反對票主要來自持有大量股票的基金公司代表。陳保華有權參與“倒閣”提案的表決嗎？很遺憾，當前法律法規(guī)對此規(guī)定模糊。《公司法》第一百零四條規(guī)定，股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權。但早在1000多年前，就有“任何人不得作自己的法官”的法諺流傳于世，裁判者中立是維護正義的最基本要素，由于《公司法》沒有明確對關聯(lián)當事人的表決權作出限制，容易以形式上的平等掩蓋事實上的不平等。為此，《上市公司章程指引（2006年修訂）》第七十九條對此有所完善，規(guī)定股東大會審議有關關聯(lián)交易事項時，關聯(lián)股東不應參與投票表決，其所代表的有表決權的股份數(shù)不計入有效表決總數(shù)。這等于規(guī)定股東回避表決事項僅限于“關聯(lián)交易事項”，范圍有限。2006年3月證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司股東大會規(guī)則》第三十一條對此則規(guī)定，股東與股東大會擬審議事項有關聯(lián)關系時，應當回避表決。也即規(guī)定只要股東與股東大會擬審議事項有關聯(lián)關系時，股東就應回避表決，這樣，表決權回避范圍似乎更廣，但非常模糊，其中并沒有列舉有“關聯(lián)關系”的具體事項。正是由于以上模糊法規(guī)，使得陳保華是否有權參與表決，或許至今仍是懸案。國外尤其是大陸法系國家對此規(guī)定相對比較完善，主要是建立表決權排除制度（或回避制度）。對于一些涉及股東利害關系事項，比如取得權利、免除義務或關聯(lián)交易等情況，通過禁止關聯(lián)股東參與表決，來防范這些股東侵犯公司利益或少數(shù)股東利益；尤其是對與議案有利害關系的大股東，表決權排除制度能有效限制其對資本多數(shù)決的濫用。對股東應該回避表決的事項，《歐共體第5號公司法指令》第34條規(guī)定，下列事項，無論是股東還是代理人，都不得行使自己的股份或者屬于第三人的股份的表決權：（1）該股東責任的解除；（2）公司可以對該股東行使的權利；（3）免除該股東對公司所負的義務；（4）批準公司與該股東之間訂立的協(xié)議。顯然，華海藥業(yè)第二大股東周明華提出的《關于督促總經理陳保華先生賠償公司損失的議案》屬于公司對股東行使的權利，如果A股市場也采用上述類似的表決權排除制度，那么陳保華先生就不能在股東大會上表決。今后要避免類似陳保華是否可以參與表決的無謂爭端，理應在《公司法》中對股東表決權排除制度作出明晰規(guī)定。筆者建議在《公司法》中對表決權排除情形予以概括，同時又要具體列舉出主要的表決權排除事項，這些事項可在借鑒成熟市場規(guī)定的基礎上，做出更為具體一些的規(guī)定，而且排除范圍絕不應僅限于《上市公司章程指引》所規(guī)定的“關聯(lián)交易事項”。另外，如果股東表決權應排除但股東仍參與表決，這樣形成的股東會決議就可能不合法，效力上存在瑕疵；對此決議，如果可能損害公司及其他股東的權益，應在《公司法》中賦予其他股東向法院請求宣告無效或撤銷的權利。第一大股東是議案的當事人，如果實行股東表決權排除制度，那二股東不就一股獨大、很可能說了算嗎？筆者認為，公司決議并不等于法律裁決，只是為公司事務提供方向性、原則性指引；即使議案通過，也不代表陳保華就有責任或有罪；至于陳保華是否應該賠償損失、賠償多少，這個應該經過有關法律程序，依照法律法規(guī)來認定。但是，議案的通過卻可表明一種態(tài)度，表明公司主張向第一大股東行使權利。當然，由于二股東持股比例超過1%且持股時間超過180天，如果認為第一大股東構成《公司法》第一百五十條規(guī)定的“董監(jiān)高執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失”，也可直接求助法律解決。按《公司法》第一百五十二條規(guī)定，可先書面請求公司監(jiān)事會向法院提起訴訟，監(jiān)事會收到股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向法院提起訴訟，由法院來裁判其中是非曲直。將累積政策設置的前提條件明顯不合理,“異己”都排除了當前華海藥業(yè)兩大股東的爭執(zhí)總體上還是在法律框架之內，只是火藥味比以前更濃一些。筆者認為，今后兩者爭執(zhí)有兩條解決路徑：一是依法博弈；二是顧念情誼，相互都謙讓一點，以德服人、以理服人，給雙方都留點退路。如果是依法博弈“龍虎斗”，對被動一方周明華來講，有幾種選擇。首先可以通過增持使持股超過30%，這不一定能夠實現(xiàn)對公司的實際控制，但可以觸發(fā)“累積投票制”的實施，成本較高、收效不大。其次，如果實在看不慣大股東的所作所為，可以減持離開，目前華海藥業(yè)處于股價相對高位，減持收益當然可觀，有何不甘心？其三，踏踏實實做好一個財務投資者，適時參與公司治理，但不再謀求控制權或參與公司實際運作的權力。如果顧念兄弟情誼，想以德服人、以理服人，這就需要陳保華主動作出姿態(tài)。當前對累積投票制度所設置的前提條件明顯不合理，若鉆這樣的制度漏洞，將“異己”全都排除出局，這恐怕不太厚道。應該允許二股東進入董事會，鑒于兩人已傷和氣，可由二股東指派代理人進董事會，當然二股東進入后既要對第一大股東進行依法制約，但更要大力支持和補臺。外國學者實證研究發(fā)現(xiàn)，當?shù)诙蠊蓶|持股數(shù)與第一大股東持股數(shù)相差很小時，企業(yè)價值隨著第二大股東持股數(shù)增加而上升。也就是說，前兩大股東持股比例越接近，大股東就會分享控制權，使得任何一個大股東都無法單獨控制企業(yè)的決策，實現(xiàn)相互監(jiān)督約束，這將有利于公司價值提升。華海藥業(yè)股權分布格局本來非常有利于公司治理，但事實上第一大股東對公司實行排他性治理，理論上的好結果恐難出現(xiàn)，兩大股東反可能由此形成內斗、內耗?！秶匈Y產法》第二十五條原則上規(guī)定國有企業(yè)董事長不得兼任經理，這是為了防止國企被內部人控制。雖然《公司法》沒有強制規(guī)定上市公司董事長與總經理不能由同一人擔任，但華海藥業(yè)《公司治理綱要》與《公司章程》有關董事長兼任總經理的制度規(guī)定自相沖突，證監(jiān)局對此要求“公司根據自身實際，盡快履行相關決策程序，對《公司章程》或《公司治理綱要》進行修訂”；目前華海藥業(yè)前兩大股東持股比例接近、在公司的利益也接近，應該說，大股東既當董事長又兼任總經理，這對二股東等其他股東的權益維護是不利且不公平的。話說回來，二股東遲遲不愿減持走開，或許是出于對企業(yè)的感情，或許是在內心深處對董事長的管理經營能力仍保持