法治及其本土資源讀后

《法治及其本土資源》，是學(xué)者蘇力的一本論文集。蘇力，原名朱蘇力，眾所周知的北大教授，著名法學(xué)家，其代表著除了本書外，還有《送法下鄉(xiāng)》《制度是如何形成的》等大家耳熟能詳?shù)臅ＬK力是公認(rèn)的法學(xué)“本土資源論”的代表人，這跟這本書頗有淵源。所以說，在某種程度上，這本書其實(shí)反映了其對(duì)于法學(xué)的一般觀點(diǎn)。此外，我個(gè)人覺得，如果對(duì)法學(xué)有興趣的同學(xué)，同時(shí)又不想費(fèi)腦細(xì)胞去閱讀外國著作的話，可以考慮看看蘇力的書，欣賞他優(yōu)美的文筆絕對(duì)是一種享受。下面，我們進(jìn)入正題，首先，要明確的一點(diǎn)是，這本書它不是一本書，或者說，不是我們想象的那種體系連貫的書，它只是一本蘇力的論文集，而且是他在1993到1996這三年中寫的論文。但是，這些論文，就如同成書時(shí)進(jìn)行的歸類一樣，大致是可以被歸為“變法與法治”方面、“司法問題研究”和“法學(xué)研究的規(guī)范化”三個(gè)方面的。這說明作者其實(shí)在寫作這些論文的時(shí)候，已經(jīng)有了一些初步的規(guī)劃，而不是盲目的、隨性的。因此，這對(duì)幫助我們理解還有有助益的。再加上收錄的這些論文都公開在雜志上發(fā)表過，而且其級(jí)別還很高，諸如《中國社會(huì)科學(xué)》、《法學(xué)研究》、《中外法學(xué)》等都有，所以，無論從體系上看，還是從質(zhì)量上看，這本書都不同于一般的論文集，同時(shí)也是非常值得我們閱讀的。囿于時(shí)間的關(guān)系和自身能力的限制，我將以內(nèi)容介紹為主，而且，尤其重點(diǎn)的，我將介紹本書的序言等。這本書的序言有點(diǎn)多，估計(jì)是因?yàn)槲夷玫降陌姹颈容^新吧，前后有新版自序、序、什么是你的貢獻(xiàn)三個(gè)序言。不過，這么多的序言，不會(huì)對(duì)我們的閱讀產(chǎn)生妨礙，倒會(huì)促進(jìn)我們對(duì)該書的理解。比如蘇力的學(xué)生，趙曉力在他寫的序中就為我們解讀本書提供了很好的指導(dǎo)。他點(diǎn)出了蘇力這本文集最重要的貢獻(xiàn)便是對(duì)盛行的法制建設(shè)的“現(xiàn)代化方案”的反思和挑戰(zhàn)。之后，在蘇力的自序《什么是你的貢獻(xiàn)》中，他努力想從我們的歷史、我們的現(xiàn)實(shí)這座“富礦”中去挖掘一些東西出來。而其，他也不將這些東西視為以中國傳統(tǒng)注解西方理論、觀點(diǎn)、思想的一種“偽傳統(tǒng)”。而是將其視為一種基于對(duì)中國過去和現(xiàn)在的真切和真誠的關(guān)懷和信任；然后以此為基礎(chǔ)加以學(xué)術(shù)和理論的總結(jié)，也就是純粹中國的東西。而這，就是蘇力在反思中國的法學(xué)研究者們到底應(yīng)該具有什么樣的貢獻(xiàn)，應(yīng)該怎樣去做出這種貢獻(xiàn)的思考。同時(shí)，這也是本書的主旨所在。之所在介紹書本內(nèi)容前，費(fèi)這么多的時(shí)間來解釋本書的序言，就在于我認(rèn)為，讀懂了本書的序言，基本也就讀懂了本書正文的一半。而且，這些序言可以讓我們形成“蘇力之后的這些論文是站在中國的角度思索中國的現(xiàn)實(shí)問題提供純中國的解決思路”這樣的前見，只有分享這一前見，我們才能在論文中接受蘇力提出的觀點(diǎn)。接下來我們正式開始吧。蘇力將本書第一遍命名為《變法與法治》，本編包括《變法，法治及其本土資源》、《秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎　返绕咂恼?。這一編是本書的重點(diǎn)。首先，在變法一問，蘇力賦予法律移植中“西方現(xiàn)代法治不適宜與中國的本土環(huán)境'這個(gè)不怎么新鮮的發(fā)現(xiàn)以新的理解，他通過引入吉爾茨關(guān)于任何法律都是一種地方性只是的觀點(diǎn)，把這兩種制度或觀念的差別轉(zhuǎn)化為兩種只是的差別；而在知識(shí)上，我們很難判斷其優(yōu)劣高低。這樣，蘇力在一開始就瓦解了那些在市場經(jīng)濟(jì)浪潮中主張我國政府應(yīng)運(yùn)用國家強(qiáng)制力盡快建立一個(gè)現(xiàn)代的法律體系的學(xué)者的理論基礎(chǔ)。蘇力將這種“變法”模式的法制建設(shè)模式視作急功近利之舉，其既具有“唯意志論”傾向，也與我國大量的實(shí)踐相悖。從這些立論出發(fā)，蘇力提出了利用中國本土的資源，注重中國法律文化的傳統(tǒng)和實(shí)際，利用本土資源超越傳統(tǒng)，以建立與中國現(xiàn)代化相適應(yīng)的法治。要建立現(xiàn)代法治，首先一個(gè)重要問題是要重新理解法律。在此，蘇力超越了傳統(tǒng)教科書對(duì)法律下的定義，從本土資源的角度，將觀察社會(huì)中的法律的著重點(diǎn)放在人們的習(xí)慣尤其是市場交易習(xí)慣上。在蘇力看來，這些社會(huì)生活中形成的習(xí)慣和慣例仍然起到重要的作用，甚至是法治的不可缺少的組成部分。從這個(gè)觀點(diǎn)出發(fā)，蘇力闡述了我國在從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變的當(dāng)口，變法引進(jìn)的制度法律并不必然符合市場經(jīng)濟(jì)的需要，倒是存在其中的大量的交易習(xí)慣能減少市場成本，促進(jìn)交易的發(fā)生和發(fā)展。而且，這種習(xí)慣慣例卻不能通過法律移植來獲取。而且蘇力也舉了一些例子，來說明即使是一些在西方國家通用的法律或做法，如果與我國本土的傳統(tǒng)習(xí)慣不協(xié)調(diào)，就需要更多的強(qiáng)制力才能推行下去。這說明了要在我國建立一個(gè)運(yùn)行有效力并有效率的社會(huì)主義法治，依據(jù)、借助和利用本土的傳統(tǒng)和慣例的重要性。那么，既然本土資源對(duì)于我國法治的建設(shè)重要性在目前來看是超過所謂的變法的，我們應(yīng)該怎么來發(fā)掘本土資源這個(gè)似乎看不見又抓不著的東西呢？蘇力指出當(dāng)代人的社會(huì)實(shí)踐中已經(jīng)形成或正在萌芽發(fā)展的各種非正式的制度是很重要的本土資源。因此，我們應(yīng)該在市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)過程中去尋找正在形成的新的習(xí)慣和傳統(tǒng)。這些變化，諸如農(nóng)村的改革、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的崛起等，都不是變法的產(chǎn)物，卻是在很大程度上回歸了傳統(tǒng)，回歸了本土。這種進(jìn)路，其實(shí)也決定了中國法治建設(shè)之路的漸進(jìn)性，這也否定了許多學(xué)者從變法的角度生發(fā)的法治建設(shè)的急功近利的心態(tài)。最后，蘇力轉(zhuǎn)向另一種論證角度，即從法律作為一種地方性知識(shí)和有限理性的角度，進(jìn)一步論證中國法治不能靠變法，卻必須從中國本土資源中演化創(chuàng)造出來。這個(gè)分析，等于幾乎完全否定了純粹的法律移植的可能，而將法治建設(shè)的希望寄予本土社會(huì)的自發(fā)。我認(rèn)為這個(gè)觀點(diǎn)多少對(duì)那些具有普適性的價(jià)值理念構(gòu)成挑戰(zhàn)而有待商榷，但這個(gè)分析確實(shí)會(huì)讓我們?cè)谒妓鞣ㄖ谓ㄔO(shè)之時(shí)不由自主地將目光更多地投向本土社會(huì)的資源。誠如蘇力自己總結(jié)的，本文不打算為中國勾勒一條法治之路，而且事實(shí)上也不先驗(yàn)地存在這樣的路徑。這篇文章及由它所指引的余下的本書的論文，其實(shí)是蘇力想為中國法治建設(shè)之路提供一個(gè)探索的方向。這個(gè)思考方向不同于以前學(xué)者想當(dāng)然的求諸國外經(jīng)驗(yàn)和國家強(qiáng)制力頒布法律等，卻正如蘇力所引的，“禮失而求諸野”，即將更多的目光投向真正需要法律的當(dāng)下活著的社會(huì)，發(fā)掘社會(huì)中有益的資源為我們所用。同時(shí)么，我覺得這應(yīng)該是本書，乃至整個(gè)蘇力“法律本土資源論”的核心觀點(diǎn)。這本書的內(nèi)容很豐富，但是我們的時(shí)間比較短，而且前面的介紹已經(jīng)耗費(fèi)了我們很多時(shí)間。但是，我覺得，到現(xiàn)在為止，其實(shí)我已經(jīng)大致將我要介紹的東西都講完了。從前面的介紹，我們已經(jīng)明了蘇力所要論證的問題以及他對(duì)該問題的看法和論證進(jìn)路。而余下的這些論文，其實(shí)就是他在這些思路的指引下，就一些社會(huì)中的案件、一些現(xiàn)象等作的具體分析，但這些都沒有超越之前他所定下的框架。所以，對(duì)這些內(nèi)容，我將作附帶的一些提及，有興趣的話大家可以借這本書細(xì)看。首先從兩部九十年代很火的、反映中國農(nóng)村法治建設(shè)的電影開始，《秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎　?。其?shí)，這篇文章的題目就將當(dāng)代中國農(nóng)村法治的面目呈現(xiàn)在我們眼前了。秋菊只是為了幫她丈夫討一個(gè)說法，但最后看到村長被帶走拘留時(shí)，本意不在此的她困惑了。同樣，作為一個(gè)負(fù)責(zé)任的山村黨支部書記，山杠爺帶人將一虐待婆婆的小媳婦抓來游村，最后這小青年自殺了。而山杠爺因非法拘禁被逮捕。這連個(gè)例子雖然出現(xiàn)于電影之中，但或多或少都與當(dāng)時(shí)中國農(nóng)村的普遍情況契合，蘇力通過這篇文章，旨在說明我們通過“變法'建立的法律與傳統(tǒng)國人的觀念不可避免的沖突。而且，這種沖突可以被進(jìn)一步理解為'強(qiáng)制性的、正式的法律”與中國本土存在的“隱形的、實(shí)際發(fā)揮作用的法律”間的沖突。一旦這兩種秩序發(fā)生沖突，也許就會(huì)發(fā)生作者在接下來要討論的“法律規(guī)避”現(xiàn)象的出現(xiàn)。蘇力從廣泛存在于中國民間的“私了”入手，揭示了現(xiàn)今我國存在的民間對(duì)法律的規(guī)避及廣義上的多元法律的存在。在蘇力看來，由于兩種法律秩序的存在，導(dǎo)致多元法律的并存。且這多元法律中，我國卻只承認(rèn)由國家制定頒布的正式法律為唯一法律，忽視了民間習(xí)慣性法律的正式地位。這樣，造成了當(dāng)事人為著便利、成本等因素而有意規(guī)避國家法律，選擇以民間習(xí)慣來調(diào)整相互間的行為。不過在這種情況下，國家法更多的扮演了促使當(dāng)事人選擇民間習(xí)慣的外在動(dòng)力，也會(huì)慢慢對(duì)民間法產(chǎn)生影響以至形成新的民間法。而且，是這種新的民間法，而不是國家制定法，更加符合人們的需求。那么，人們借以規(guī)避國家法律的民間法與國家制定法到底是何種關(guān)系呢？蘇力認(rèn)為這兩者是并存的兩個(gè)不同的規(guī)則體系，而且，我們不能絕對(duì)地分辨它們之間的孰優(yōu)孰劣，或者說誰更合理。相反，由于它們的存在，啟示我們?cè)谶M(jìn)行法制建設(shè)的時(shí)候，要充分考慮兩種規(guī)則體系的影響，制定出最合理的解決方案。因此，蘇力在《市場經(jīng)濟(jì)需要什么樣的法律》一文，從他的角度對(duì)此進(jìn)行了一些思考。首先，蘇力認(rèn)為“市場經(jīng)濟(jì)就是法制經(jīng)濟(jì)”這種觀點(diǎn)是不精細(xì)的，因?yàn)檫@周觀點(diǎn)未考慮到廣大市場主體對(duì)法律的需求，而只是一種理論上的提倡。在蘇力看來，從我國市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)實(shí)踐中發(fā)掘那些正在形成的習(xí)慣、傳統(tǒng)等并將其法律化，這才是我們目前真正需要的法律。而且，前述觀點(diǎn)的人們之所以中法律移植、重變法，其實(shí)是其功利心在驅(qū)動(dòng)，他們未能理解到市場經(jīng)濟(jì)和與之相適應(yīng)的法制建設(shè)的長期性和復(fù)雜性。接著，蘇力提出了市場經(jīng)濟(jì)對(duì)立法的一些啟示，來證成自己的觀點(diǎn)。第一點(diǎn)，他指出立法的效用要最大化。這主要是針對(duì)盲目引進(jìn)國外法律制度而言的。在蘇力看來，我們因?yàn)闆]有考慮國情，而匆忙引進(jìn)了破產(chǎn)法，導(dǎo)致在90年代的很長一段時(shí)期，破產(chǎn)法未能發(fā)揮其理論上的效用破產(chǎn)法的施行成本大大超過了其帶來的對(duì)交易費(fèi)用的減少。第二點(diǎn)啟示，蘇力指出是市場與法律的替代。此處，蘇力講的是我們的政府在法制經(jīng)濟(jì)的驅(qū)使下，很易于陷入以立法介入市場、代替市場的狂熱。如此行為的結(jié)果，自然是縮減了市場發(fā)揮作用的空間。而市場本可以更低的成本來完成這些調(diào)整的。這兩點(diǎn)啟示，結(jié)合以上所說的，可以歸結(jié)成發(fā)現(xiàn)法制建設(shè)中的本土資源、利用法制建設(shè)中的本土資源。最后，在該編的結(jié)尾，蘇力提到了市場經(jīng)濟(jì)中的犯罪違法現(xiàn)象。歸結(jié)起來，就是這種現(xiàn)象的不斷增多。這些現(xiàn)象增多的原因或者蘇力所謂的“在人們看來增多了”的原因，蘇力認(rèn)為是由于市場經(jīng)濟(jì)引起的人員流動(dòng)，打破了傳統(tǒng)的穩(wěn)定的社會(huì)體系，使傳統(tǒng)中可以維系社會(huì)穩(wěn)定的制約機(jī)制很難再發(fā)揮作用。而新的制定的法律卻未在人們心中立足，不能發(fā)揮有效作用。因此，在這種傳統(tǒng)遭到破壞，新的法律卻略顯蒼白的情況下，蘇力仍舊借助本土資源理論，提出要在新的社會(huì)條件下加速新的傳統(tǒng)、新的社會(huì)制約機(jī)制的形成，以尋求新情形下的社會(huì)秩序的穩(wěn)定。總的來說，在第一編的內(nèi)容里，蘇力首先駁斥了“市場經(jīng)濟(jì)即法制經(jīng)濟(jì)，建設(shè)市場經(jīng)濟(jì)依賴變法”的幾乎90年代的法學(xué)界通說。他在其本土資源論的闡述中著重調(diào)的是法律與實(shí)踐、與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的契合；法制市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的長期性、復(fù)雜性等。這一提論對(duì)于抑制人們過熱的變法思想自然有好處。但是，我們真的要如此保守，如此漸近而不能跨界嗎？其實(shí)過去二十年的實(shí)踐似乎給了我們答案：即變法式的法制建設(shè)仍是我們的主要做法。蘇力的觀點(diǎn)對(duì)我們也非常有用，但其作用更多的是在反思我們過激的舉動(dòng)上，在考慮我們引進(jìn)法制的收益成本核算上，在我們用新的角度看待問題的方式上。本書的第二編，名為《司法問題研究》，這是蘇力針對(duì)當(dāng)時(shí)的司法狀況所作的一些思考。首先談到的是《論法律活動(dòng)的專門化》。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，勞動(dòng)分工最終會(huì)促成法律活動(dòng)專門化的形成。當(dāng)然，法律活動(dòng)專門化自有其利弊。其有利的一面，如法律的運(yùn)作日益與直接的道德和政治性因素相疏離；其為法律運(yùn)行的程序化、為法律機(jī)構(gòu)的高效率創(chuàng)造條件。同時(shí)，其弊端也是值得我們注意的，如法律判決的日益形式化;過度注意細(xì)節(jié)，忽視大問題；過分關(guān)注程序，減少對(duì)實(shí)質(zhì)性問題的關(guān)切以及法律行業(yè)壟斷等。這些利弊的分析，當(dāng)然不是否認(rèn)法律活動(dòng)專業(yè)化，只是蘇力站在長遠(yuǎn)的角度為法律活動(dòng)專業(yè)化作一些前瞻，以求指引司法正確的改革方向。同時(shí)，為了保證司法獨(dú)立，蘇力還是論述了法律機(jī)構(gòu)與社會(huì)之間的必要阻隔。他認(rèn)為法律機(jī)構(gòu)在社會(huì)中不僅要有所為，還要有所不為。而且，我們還應(yīng)考慮到司法活動(dòng)對(duì)社會(huì)的深入干預(yù)，同時(shí)也為社會(huì)干預(yù)司法開辟了道路。這些都是我們需要注意的地方。有關(guān)司法問題的第二篇論文，是《關(guān)于抗辯制改革》。作者是站在中立的角度對(duì)我國司法中引入抗辯制進(jìn)行本文的寫作的。蘇力認(rèn)為，抗辯制對(duì)“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”這一司法原則提出了事實(shí)上的挑戰(zhàn)。而其，它與兩審終審原則和有錯(cuò)必糾原則之間的沖突也會(huì)讓我們當(dāng)前的司法無所適從。最后，實(shí)施抗辯制會(huì)增加我國社會(huì)解決糾紛的成本。這主要是因?yàn)槲覈审w系與普通法國家的天然差異以及我國一以貫之的糾紛解決機(jī)制的制約?？偠灾?，蘇力認(rèn)為抗辯制雖然可以解決一些實(shí)際問題，但是，它也提出了更多的法制和法學(xué)的問題。我們應(yīng)當(dāng)將這一制度的變革放到中國整體的社會(huì)制度、法律體系和法學(xué)理論體系的變革中來考察，作出一種比較清醒的制度選擇，回答變革中的中國社會(huì)、法律制度對(duì)法學(xué)理論和法治建設(shè)的挑戰(zhàn)，從而為中國的法律制度建設(shè)作出一種更務(wù)實(shí)、但真正理論性的貢獻(xiàn)。本編的最后一文為《〈秋菊打官司〉的官司