商業(yè)受賄罪犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)問題研究

商業(yè)受賄罪犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)問題研究

關(guān)于商業(yè)賄賂犯罪1的誠信問題，存在一些爭議?？赡苌婕暗膯栴}大致包括:第一,最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》(2008年11月20日)第8條規(guī)定,收受銀行卡的,不論受賄人是否實際取出或者消費,卡內(nèi)的存款數(shù)額一般應(yīng)全額認(rèn)定為受賄數(shù)額。使用銀行卡透支的,如果由給予銀行卡的一方承擔(dān)還款責(zé)任,透支數(shù)額也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。對前述規(guī)定中的“認(rèn)定為受賄數(shù)額”,在實踐中有兩種理解:一是將銀行卡內(nèi)的存款數(shù)額認(rèn)定為犯罪既遂的數(shù)額。換言之,無論行為人是否使用該銀行卡,只要其收受銀行卡,就成立受賄犯罪的既遂,犯罪數(shù)額就是卡內(nèi)金額。二是將銀行卡內(nèi)的存款數(shù)額認(rèn)定為犯罪數(shù)額,但是,在行為人并未使用銀行卡時,應(yīng)當(dāng)引用犯罪未遂的規(guī)定處理。也就是說,只有在行為人收受銀行卡,并且實際使用該銀行卡時,才成立犯罪既遂。以上爭論,提出了認(rèn)定商業(yè)受賄型犯罪的既遂判斷問題。第二,在實踐中,商業(yè)受賄犯罪的行為人收受假煙、假酒、拼裝摩托車等偽劣產(chǎn)品,以及假幣等違禁品的情況并不鮮見,如何認(rèn)定類似商業(yè)受賄犯罪的既遂、未遂問題,也有必要進行研究。第三,商業(yè)賄賂的受賄人向他人提出勒索的要求后,對方告發(fā)或者因為諸種原因在實際取得賄賂物前案發(fā)的,是受賄犯罪既遂還是未遂?第四,在商業(yè)受賄犯罪中,存在行賄人A約定在取得不正當(dāng)利益后向受賄人B交付財物,但得利后反悔,并未履行約定向A提供賄賂的,如何處理?如此等等,都充分說明商業(yè)受賄罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)問題,頗值得研究。一、評估犯罪結(jié)果的標(biāo)準(zhǔn)糾紛犯罪既遂，是指著手實施犯罪并得逞。犯罪是否得逞，是犯罪未遂區(qū)別于犯罪既遂的根本特征。（一）刑法第二百二十四條罪罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)對于何為犯罪得逞，我國刑法理論存在以下三種不同的觀點：一是犯罪目的說。犯罪目的說以行為人預(yù)期的犯罪目的是否實現(xiàn)作為犯罪是否得逞以及區(qū)分犯罪未遂與犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。這種觀點認(rèn)為，行為人沒有實現(xiàn)其主觀上預(yù)期的犯罪目的的，即為犯罪未遂；如果實現(xiàn)犯罪目的，則為犯罪既遂。犯罪是否得逞，應(yīng)當(dāng)是一種客觀判斷。但是，目的說將未得逞理解為行為人預(yù)期的犯罪目的未實現(xiàn)，意味著犯罪未遂與既遂的區(qū)分取決于行為人的自我認(rèn)識，使犯罪未遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)缺乏任何確定性，而且也與不少犯罪并不需要到達某種犯罪目的即可視為犯罪完成的刑法規(guī)定相違背。同時，理論上對很多犯罪的認(rèn)定，都并不以行為人的犯罪目的是否得到滿足為準(zhǔn)。例如，強奸罪的行為人以滿足性欲為目的。而滿足性欲的目的是否實現(xiàn)，對一個生理正常的男性來說，以射精為標(biāo)志。如果按照認(rèn)定犯罪是否得逞的目的說，強奸罪的既遂就是滿足性欲。但通說毫無例外地認(rèn)為，強奸行為插入就是既遂，并沒有認(rèn)同目的說的主張。二是構(gòu)成要件說。構(gòu)成要件說主張以犯罪構(gòu)成要件齊備與否作為區(qū)分犯罪未遂與犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。這種觀點認(rèn)為，行為人的行為沒有具備犯罪構(gòu)成的全部要件的，為犯罪未遂；已經(jīng)具備犯罪構(gòu)成的全部要件的，為犯罪既遂。但是，這種觀點難以解決實際問題，缺乏可操作性。三是犯罪結(jié)果說。犯罪結(jié)果說主張以犯罪結(jié)果發(fā)生與否來區(qū)分犯罪未遂與犯罪既遂。這種觀點認(rèn)為，行為人的行為沒有導(dǎo)致法定犯罪結(jié)果發(fā)生的，為犯罪未遂；導(dǎo)致法定犯罪結(jié)果發(fā)生的，為犯罪既遂。例如，甲翻越院墻進入乙家盜竊，發(fā)現(xiàn)乙有一個帶密碼的大皮箱，但無法打開。于是，甲將皮箱搬離乙的臥室，藏在乙家院墻內(nèi)的角落處，用樹枝將其掩蓋起來，想等明天晚上帶上利刃再來割開皮箱。次日上午，乙回家后發(fā)現(xiàn)皮箱被盜，四處尋找，在院墻的角落處將其找到。按照結(jié)果說，甲將乙的財物放置于特殊地點加以隱藏，等于已經(jīng)取得了他人的財物，已經(jīng)導(dǎo)致了控制他人財物的結(jié)果出現(xiàn)，自然應(yīng)當(dāng)成立犯罪既遂。（二）必須沒有明顯的結(jié)果與實行行為之間缺乏因果關(guān)系我認(rèn)為，對于犯罪是否得逞的判斷，采取犯罪結(jié)果說是比較合理的。一是采用犯罪結(jié)果說，完全可以滿足司法實務(wù)中認(rèn)定犯罪既遂和未遂的需要。例如，故意殺人罪以死亡結(jié)果是否發(fā)生作為既遂標(biāo)準(zhǔn)；盜竊罪、搶劫罪、侵奪罪、侵占罪、詐騙罪、敲詐勒索罪、貪污罪都以取得、控制他人財物的結(jié)果是否發(fā)生作為既遂標(biāo)準(zhǔn)。二是如果要貫徹法益侵害說，就應(yīng)當(dāng)將結(jié)果發(fā)生作為既遂標(biāo)準(zhǔn)，以有效保護法益。三是堅持結(jié)果說，可以合理解釋某些貌似發(fā)生“結(jié)果”，但該結(jié)果不是犯罪的結(jié)果，且與實行行為之間缺乏因果關(guān)系，從而成立犯罪未遂的案件。例如，行為人實施詐騙行為，被害人不為所騙，但基于憐憫給付財物的；或者行為人利用非常落后的工具難以打開被害人的保險箱進行盜竊，但被害人在發(fā)現(xiàn)行為人之后，因為同情而主動提供財物的，行為人表面上取得了財物，但被害人主動提供財物的結(jié)果不是犯罪結(jié)果，被害人提供財物和行為人的實行行為之間沒有關(guān)系，是被害人在沒有意思瑕疵的情況下的自動提供，不是因為詐騙、盜竊行為引起犯罪結(jié)果。所以，在類似案件中，存在實行行為，但并不存在由此引起的結(jié)果，所以，只能成立犯罪未遂。因此，犯罪未得逞，仍然是因為結(jié)果沒有發(fā)生。以上分析表明，根據(jù)犯罪結(jié)果是否發(fā)生，來認(rèn)定商業(yè)賄賂犯罪是否達到既遂狀態(tài)，應(yīng)該是具有可行性的。二、盜竊罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)商業(yè)受賄罪既遂的成立標(biāo)準(zhǔn)是：實際占有行賄人給付的財物，或者實際領(lǐng)受財產(chǎn)性利益時，即成立犯罪既遂，這是“取得說”的立場。這種標(biāo)準(zhǔn)，實際上和盜竊罪、詐騙罪、搶劫罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)完全相同。由此可能引發(fā)的問題是：犯罪是行為人有害于社會的行為，盜竊罪本質(zhì)上是奪取他人占有的犯罪，所以，認(rèn)定盜竊罪既遂時應(yīng)主要考慮行為人是否實際取得對財物的控制權(quán)，即排除他人的占有而將財物處于自己的事實支配之下就是盜竊既遂。就此而言，取得說是合理的。將竊取并已實際控制的他人財物毀棄的；握持目的物逃走時被原占有者或者警察發(fā)現(xiàn)、追蹤而在極短時間內(nèi)將竊取財物歸還的，都現(xiàn)實地存在對他人財物的取得問題，應(yīng)成立盜竊既遂。但是，受賄犯罪是權(quán)力和金錢交易，帶有瀆職性質(zhì)犯罪，不是侵犯財產(chǎn)罪，將這類犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)和盜竊罪等而視之，可能會存在一些問題。如何看待這種批評，還是一個需要研究的問題。（一）刑法既遂與既遂的關(guān)系受賄型犯罪侵害的法益何在，歷來有以下學(xué)說：一是特定主體（國家工作人員、公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員）廣義上的“職務(wù)行為的不可收買性”說，2因為特定主體一旦收受作為對價的利益，其職務(wù)行為的公正性就會受到懷疑，至于其職務(wù)行為本身是否正當(dāng)在所不問。二是職務(wù)行為的公正性說，即收受賄賂以后必須不正行使職權(quán)的，才構(gòu)成本罪。三是信賴保護說，認(rèn)為受賄型犯罪侵害了公務(wù)、職務(wù)行為的公正性和社會對這種公正性的信賴感。3特定主題的職務(wù)行為，對于國家立法、司法、行政作用的正確發(fā)揮、公正運用不可欠缺，對于市場經(jīng)濟的規(guī)范發(fā)展至關(guān)重要，特定主體為他人謀取了利益，其他人沒有得到這種利益，但是仍然要承受職務(wù)行為不正行使的后果，所以，商業(yè)受賄罪的保護法益首要的是職務(wù)行為的公正性。同時，即使職務(wù)行為是公正行使的，與職務(wù)相關(guān)聯(lián)的特定主體如果收受賄賂，國民對公務(wù)、職務(wù)行為的信賴感也會喪失，公務(wù)、職務(wù)行為的正確行使就受到損害或者會產(chǎn)生這種危險。為確保職務(wù)、公務(wù)的公正性、不可收買性，就要將本罪的保護法益解釋為社會對職務(wù)行為的公正性及信賴感（信賴保護說）。4我認(rèn)為，信賴保護說是合理的。因為“公職人員執(zhí)行公務(wù)，本應(yīng)就事論事，公正無私，而能獲得社會大眾的信賴，但因其賄賂行為的存在，而使這種信賴為之消失，并進而導(dǎo)致國家威信的損傷。這種信賴或威信不必等到公職人員已實際收受不當(dāng)利益，而是在公職人員對外表示其有收受不當(dāng)利益的意圖，足以使他人感到公務(wù)行為的可收買性時，即已受到損傷”5。但是，無論在商業(yè)受賄犯罪的保護法益問題上，堅持何種學(xué)說，都不應(yīng)當(dāng)?shù)贸龇ㄒ媸芮趾?，犯罪就達到既遂的結(jié)論。我的理由在于：一方面，在很多時候，法益遭受現(xiàn)實的侵害，犯罪就是既遂。但是，不排除法益受侵害，行為仍然屬于未遂的情況。這主要是因為被害人的法益是否受損，是從第三人的角度，進行客觀的事實判斷；而犯罪是否既遂，是從行為人的角度分析問題，考慮其行為是否造成法定結(jié)果。法益受損和法定結(jié)果發(fā)生之間，并不是一一對應(yīng)的關(guān)系所致。例如，故意殺人罪的保護法益是生命權(quán)，甲對乙開槍，擊中乙的大腿部位，乙流血不止，但并未死亡。很難說甲的法益沒有受到侵害或者威脅，但是，乙仍然不能成立既遂。又如，A進入B的家里，試圖盜竊（而非毀壞）B價值連城的古董，但在搬動該古董時，因為疏忽，致使古董被摔成碎片，A趕緊逃離現(xiàn)場。我們不能說A的行為沒有造成法益侵害，但也不能說A構(gòu)成盜竊罪既遂。由于我國刑法并不處罰過失毀壞財物罪，A的行為只能成立盜竊罪未遂。商業(yè)受賄罪也存在同樣的問題，行為人收受賄賂，公務(wù)、職務(wù)行為的公正性和社會對這種公正性的信賴感這種保護法益會受到損害，但是，如果行為人試圖通過受賄行為取得賄賂物的結(jié)果并未發(fā)生的，也只能成立犯罪未遂。另一方面，法益遭受侵害或者威脅，在有的情況下是犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)，而非犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)。危險犯是與實害犯相對稱的一個概念。危險犯的危險只是一種造成危害結(jié)果的可能性，無論這種危險是抽象危險還是具體危險，它都不能等同于狹義的危害結(jié)果本身，因此危險犯不是結(jié)果犯。危險犯的成立標(biāo)準(zhǔn)和既遂標(biāo)準(zhǔn)是不同的概念，犯罪成立在前，犯罪既遂在后。預(yù)備犯在符合預(yù)備條件的情況下也是犯罪，但符合預(yù)備犯成立條件顯然不符合犯罪既遂條件。犯罪未遂、中止也都成立犯罪，但絕不意味著犯罪成立就是犯罪既遂。行為實施完畢，并且產(chǎn)生危險的，可以成立危險犯。危險的出現(xiàn)只是犯罪成立條件而不是既遂的條件，因此，不能認(rèn)為產(chǎn)生危險就是危險犯的既遂。既遂是犯罪成立之后才考慮的問題，如果認(rèn)為危險出現(xiàn)就是犯罪既遂，就會出現(xiàn)尚未出現(xiàn)具體危險也成立危險犯的結(jié)論，這和危險犯的本質(zhì)相沖突。事實上，危險犯本身就是未遂犯，與其相聯(lián)系的實害犯屬于既遂犯。6商業(yè)賄賂的受賄人向他人提出勒索的要求后，對方告發(fā)的，或者因為諸種原因在實際取得賄賂物前案發(fā)的，公務(wù)、職務(wù)行為的公正性和社會對這種公正性的信賴感雖未遭受現(xiàn)實侵害，但受到了威脅，法益受損的事實存在，但由于行為人并未由此取得賄賂物，只能成立受賄犯罪的未遂。二、確立行刑對象為財產(chǎn)利益的觀點，這也是犯罪過程所依的商業(yè)受賄犯罪的行為對象是賄賂。賄賂是指與（廣義的）職務(wù)權(quán)限相關(guān)聯(lián)的作為對價關(guān)系存在的財產(chǎn)或者財產(chǎn)性利益。受賄犯罪是權(quán)錢交易的產(chǎn)物，所以賄賂是以一定的職務(wù)權(quán)限的存在為前提的，是特定主體（國家工作人員、公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員）的行為與利益間的對價關(guān)系的體現(xiàn)。在理論上，對受賄罪中的賄賂如何理解，歷來有爭議，主要有三種觀點：一是將其限定為財物。二是包括財物以及其他可計量、估算的物質(zhì)性利益。三是包括財物、物質(zhì)性利益以及非財產(chǎn)性的不正當(dāng)利益。第一種觀點有法律依據(jù)，第二種觀點符合實際，第三種觀點在理論上有相當(dāng)?shù)牡览怼Ｒ驗橘V賂犯罪的本質(zhì)是使職務(wù)行為的公正性和公眾信賴受到損害，那么，非法收受能夠達到這種效果的任何東西（包括性賄賂）的國家公職人員，都應(yīng)當(dāng)可以成立受賄犯罪。無論如何，對于賄賂都應(yīng)作廣義理解，除了財物以外，還包括不正當(dāng)利益。這種不正當(dāng)利益只包括財產(chǎn)性利益（例如出錢供他人旅游、免除債務(wù)、贈送他人未上市股票等），而不包括非財產(chǎn)性利益。換言之，財產(chǎn)，以及有形的、能夠滿足人的需要或欲望的財產(chǎn)上的利益才是這里的賄賂。受賄犯罪的行為對象是廣義上的財物（包括財產(chǎn)上的利益），對于犯罪的既遂存在制約作用。行為人試圖索取、收受財物，但并未實際“收得”（控制、取得）該財物的，只能成立犯罪未遂。行為對象制約犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)，這和侵犯財產(chǎn)罪中的奪取型、交付型犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)受制于行為對象的原理完全相同。貪污罪的行為對象是公共財物，實施貪污行為，但并未實際取得該公共財物的，也只能成立犯罪未遂。三、“他人”之財物按照行為人是否實質(zhì)地、有效地取得、控制賄賂物，來判斷商業(yè)受賄既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)，許多問題就能夠迎刃而解。但是，對于很多犯罪而言，行為是否已經(jīng)達到既遂狀態(tài)，在提出一般的犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)之后，還需要進行具體判斷。例如，對具體案件中盜竊的既遂與否，應(yīng)當(dāng)結(jié)合財物的性質(zhì)、形狀、他人占有財物的狀態(tài)、竊取行為的樣態(tài)與社會生活的一般見解作個別考察：一是對容量大的財物，搬出較為困難的，一般以搬出時為既遂。他人對財物支配力較強的，例如進入他人住居、商店內(nèi)盜竊體積較大的財物，將其搬出屋外為既遂；在警戒嚴(yán)密的工廠內(nèi)，將不容易搬動的財物從倉庫中拿出，并藏在院墻邊準(zhǔn)備伺機搬出院墻的，是盜竊的未遂；他人支配力較弱的，準(zhǔn)備搬出時即為既遂，例如用車輛將他人財物加以裝運，裝妥就是既遂。二是對形狀較小、容易搬動的財物而言，接觸該財物并控制的就是既遂，即使行為人、被竊財物還處在被害人能夠一般地加以支配的空間內(nèi)也不影響既遂成立。例如在商店里將體積較小的貨物藏于懷中的行為；將他人家中原置于明處的首飾，以他日取得的意思藏于墻縫時，財物雖仍在被害人家中，但其對此難以發(fā)現(xiàn)，占有已被完全排除，自該財物被藏匿之時起，對財物的實際支配權(quán)已被行為人享有。對商業(yè)受賄犯罪既遂的判斷，自然也不例外。（一）．銀行卡透照密度根據(jù)前述商業(yè)受賄犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第8條所規(guī)定的內(nèi)容，實際上是對犯罪既遂的規(guī)定，即收受銀行卡的，不論受賄人是否實際取出或者消費，卡內(nèi)的存款數(shù)額一般應(yīng)全額認(rèn)定為受賄“既遂”的數(shù)額。使用銀行卡透支的，如果由給予銀行卡的一方承擔(dān)還款責(zé)任，透支數(shù)額也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄“既遂”的數(shù)額。與此類似的問題是，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（2007年7月8日）第8條第1款規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人房屋、汽車等物品，未變更權(quán)屬登記或者借用他人名義辦理權(quán)屬變更登記的，不影響受賄的認(rèn)定。在這里，也應(yīng)當(dāng)將該房屋、汽車等物品的數(shù)額，作為既遂數(shù)額。問題的關(guān)鍵在于：能否結(jié)合案件證據(jù)，判斷行為人實質(zhì)上控制、取得了房屋、汽車等物品。如果能夠確定受賄人有索取、收受行為，又實際控制、取得了該房屋、汽車等財物，無論該財物登記在誰的名下，都可以認(rèn)定為行為人取得了賄賂物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其成立犯罪既遂。（二）取證取得的財物不構(gòu)成商業(yè)合同一是在商業(yè)受賄犯罪中，行賄人A約定在取得不正當(dāng)利益后向受賄人B交付財物，但在取得不法利益后臨時反悔，并未履約的，雖然B已經(jīng)為A謀取了利益，公務(wù)、職務(wù)行為的公正性和社會對這種公正性的信賴感都受到了侵害，但是，B并未實際取得賄賂物，只能成立受賄罪未遂。二是接受者所收受的財物必須是他人基于行賄的意思而交付，才能成立商業(yè)受賄犯罪中的“收受”。提供財物者的行為僅僅是為了配合司法機關(guān)查處腐敗案件的，其屬于設(shè)置圈套，由于提供財物者沒有真正的行賄意思，不存在行賄人，所以，即使特定主體已經(jīng)接受該財物，也不構(gòu)成受賄犯罪。但是，國家工作人員向他人索取財物，被提出要求的人不堪忍受進行檢舉揭發(fā)，并在司法機關(guān)的安排下交付財物的，接受者成立（索取型）受賄罪，但由于其接受的財物不是他人基于行賄意思提供，所以應(yīng)當(dāng)對受賄人按照犯罪未遂處理。三是國家工作人員一方提出要求，對方?jīng)]有做出相應(yīng)反應(yīng)的；受賄人、行賄人就賄賂的提供與接受事宜達成一致意見，但后來又解除約束的，都只成立本罪未遂。（三）財產(chǎn)性價值說在實踐中，商業(yè)受賄犯罪的行為人收受假煙、假酒、拼裝摩托車等偽劣產(chǎn)品的，7其構(gòu)成受賄犯罪的既遂還是未遂？按照前述標(biāo)準(zhǔn)，似乎是行為人并未取得其所希望的賄賂物，只能成立犯罪未遂。但是，需要關(guān)注的問題是