正當防衛(wèi)的經(jīng)濟學分析論文

正當防衛(wèi)的經(jīng)濟學分析摘要：正當防衛(wèi)在司法中的認定一直以來是公眾關注的焦點問題。從“于歡案”到“昆山砍人案”后，人們對正當防衛(wèi)似乎有了更高的期待。正當防衛(wèi)的認定對社會實踐具有重要的指導意義。本文從“昆山于明海案”入手，分析正當防衛(wèi)的司法認定，探究正當防衛(wèi)的限度，通過對分析正當防衛(wèi)認定少的原因，用法律經(jīng)濟學的方法揭示實施正當防衛(wèi)的社會激勵作用。關鍵詞正當防衛(wèi)防衛(wèi)限度法律經(jīng)濟1正當防衛(wèi)存在的依據(jù)1.1基于法律規(guī)定我國《民法總則》、《民法通則》、《侵權(quán)責任法》、及《刑法》多部法律，對正當防衛(wèi)有明確的規(guī)定。通過法律的規(guī)定可以看出，正當防衛(wèi)民事和刑事兩種，民事上包括正當防衛(wèi)和超過必要限度的正當防衛(wèi)；刑事上包括正當防衛(wèi)、超過必要限度的正當防衛(wèi)及特殊正當防衛(wèi)。正當防衛(wèi)是法定的救濟方式，同時，正當防衛(wèi)也是一種私力救濟方式。私力救濟是指面對合法權(quán)益遭受侵害時，沒有基于公權(quán)力的保護，用個人的私力去解決問題，從而有效維護自身的合法權(quán)益。除了正當防衛(wèi)之外，私力救濟還包括緊急避險、自助、自救等形式。私力救濟又被分為法定和法律禁止的兩種形式。法律禁止的私力救濟如私人討債等。1.2基于社會契約理論社會契約思想的奠基者霍布斯認為，自然法賦予了每個自然人不可侵犯的權(quán)利。個人要放棄自己的個人權(quán)利，通過個人權(quán)利讓渡給政府，使每個人在讓渡權(quán)利的過程中形成契約，這樣就形成了國家，同時也產(chǎn)生了公權(quán)力。當公力救濟不能保護契約者的權(quán)益的時候，私力救濟就重獲新生，但是需要受到一些條件的限制。美國新自然法學派代表羅爾斯提出了新契約論的觀點，雖然每個人都享有權(quán)利的主體，但是因為每個人的權(quán)利難以得到保障，個人自愿讓渡自己同等的部分權(quán)利給國家，從而建立一個國家公權(quán)力。國家通過公權(quán)力保護和救濟締約者的權(quán)利。當公力救濟不能完全滿足締約者的權(quán)利的時候，他們可以收回自己原來讓渡出去的權(quán)利，而正當防衛(wèi)就是就是締約者收回讓渡權(quán)利，自己行使權(quán)利的表現(xiàn)?；谏鐣跫s論和新契約論的觀點，正當防衛(wèi)是基于讓渡權(quán)利形成的公權(quán)力無法保障個人權(quán)利的時候，以正當防衛(wèi)的手段維護自身合法權(quán)益的正當性。1.3基于人的本性趨利避害是人的本性。自古以來就有關于正當防衛(wèi)的規(guī)定，不論是從原始社會的同態(tài)復仇，到封建社會和現(xiàn)代社會中刑法對正當防衛(wèi)的確定。體現(xiàn)了正當防衛(wèi)的人的趨利避害的本性。當一個人在面臨不法侵害或者損害個人、國家、公共、他人人身或財產(chǎn)損害的時候，本性會趨勢我們發(fā)出自我救濟信號，而不是等待或者尋找公力救濟。私力救濟相比于公力救濟的效率更高，成本更低。如果給每個人身邊都配備一個警察或其他安保人員，社會將付出巨大的成本，這個理想化的保護措施幾乎不可能實現(xiàn)。公力救濟在面臨不法侵害的緊迫危險性的時候不能及時趕到，如果不實行私力救濟，就會導致更大的危險性或者付出更多的成本和代價。由此可見，正當防衛(wèi)是為了阻止合法權(quán)益受到損害的發(fā)生或者損害的擴大，以最小成本換取利益的最大化的有效處理方式。無論是保護自身的安危而行使的正當防衛(wèi)鄧玉嬌案，還是保護他人免受暴力的趙宇案，在危及的時刻，人總會選擇成本最低的方式獲得最大的收益。同時正當防衛(wèi)實現(xiàn)趨利避害性的人的本性。2《刑法》中關于正當防衛(wèi)立法及司法中的認定正當防衛(wèi)在我國《刑法》的第二十條已經(jīng)明確規(guī)定。該立法共有三款。第一款是關于正當防衛(wèi)的定義，包括它的構(gòu)成要件。第二款是超出限度的規(guī)定。第三款是關于在特殊情形下的防衛(wèi)的要求，及無限的限度規(guī)定。關于無限防衛(wèi)，是特殊情形下的防衛(wèi)行為。以去年發(fā)生昆山于海明案來看，符合無限防衛(wèi)的規(guī)定，并且最終司法機關也以正當防衛(wèi)認定。在社會和司法實踐中起到了很好的引導的作用。該事件發(fā)生在去年的夏天晚上9點，于海明騎著一輛自行車在非機動車道上，劉海龍突然駕車到非機動車道，與于海明發(fā)生了摩擦。經(jīng)過經(jīng)現(xiàn)場人勸解，兩人的糾紛沒有得到解決，劉某某開始下車踢打于某某并帶有言語上的侮辱。之后，劉海龍到駕駛的車輛中取出一把砍刀（系國家管制道具）。劉海龍開始用砍刀打擊于海明，于海明在危急中搶到砍刀砍向劉海龍數(shù)刀。劉海龍起身跑向車的方向，于海明追著砍了劉海龍兩刀（均未砍中），后致劉海龍死亡。2.1防衛(wèi)保護合法的權(quán)益正當防衛(wèi)必須基于保護合法的權(quán)益。針對利用防衛(wèi)挑釁他人，激怒對方實施防衛(wèi)等行為的不是正當防衛(wèi)的范疇。在于海明案中，該案發(fā)生的起因是基于劉海龍醉酒駕駛車輛強行進入非機動車道，與正常行駛的于海龍發(fā)生碰擦。劉海龍在醉酒情況下駛?cè)敕菣C動車道本身就違反了交通道路安全法的規(guī)定。通過經(jīng)現(xiàn)場人員勸解，問題沒有得到解決。劉海龍開始踢打于海明并帶有言語上的侮辱，后返回車內(nèi)拿出砍刀（系管制刀具），持續(xù)用刀擊打于海明。此時，于海明的人身受到了現(xiàn)實的嚴重不法侵害，人身安全正處于重大的危險的處境。2.2不法侵害現(xiàn)實存在只有正當防衛(wèi)的不法侵害存在，防衛(wèi)行為才能受到法律的保護。不法侵害的行為應當是法律明確禁止的違法的侵害行為并現(xiàn)實存在。這種侵害行為使得對法律所保護的法益的侵害；不法侵害是違反法律的禁止性規(guī)定，并且是客觀上實施了不法侵害的行為，無需侵害者主觀認識到自己行為是否不法。我國《刑法》對精神病人、未成年人等特殊主體的犯罪和刑事處罰（量刑）有特殊的（從輕或減輕處罰或不負刑事責任）規(guī)定，對于未成年人、醉酒的人、以及精神病人的不法侵害的行為威脅到合法權(quán)益，仍可以進行正當防衛(wèi)。本案中，劉海龍醉酒駕車到非機動車道，先是踢打于海明，后是使用砍刀打于海明。醉酒駕車和打人等行為實施的正是違反法律的行為。2.3不法侵害正當進行的緊迫性正當防衛(wèi)所針對的不法侵害必須是正在進行，具備防衛(wèi)的緊迫性。如果不法侵害行為已經(jīng)停止不存在防衛(wèi)緊迫性，或者沒有不法侵害的能力，應當視為正當防衛(wèi)沒有正在進行，緊迫性不存在，防衛(wèi)時間條件已經(jīng)不成立。如果在不法侵害不再進行，當事人仍進行防衛(wèi)，此時的防衛(wèi)屬于事后防衛(wèi)。例如打擊報復的行為，打擊報復不是法律保護的行為，應當承擔相應的故意傷害等法律責任。在本案中，劉海龍的踢打及拿砍打擊于海明的行為已經(jīng)構(gòu)成行兇的行為，于海明面臨“正在進行的行兇”的緊迫性和自身安全受到嚴重威脅的處境。在劉海龍砍刀甩脫后，被于海明搶到后，于海明用砍刀刺砍向劉海龍數(shù)刀，此時砍下的幾刀并不能確定劉海龍已經(jīng)喪失危險，并不能判定劉海龍在此時已經(jīng)不能行兇，危險并沒有完全消除，不排除劉海龍有其他兇器并繼續(xù)行兇的可能性，于海明仍處于“正在進行的行兇”的緊迫環(huán)境中。所以于海明繼續(xù)追趕砍劉海龍2刀（未砍中）的行為，仍然是針對正在進行的不法侵害的防衛(wèi)。2.4防衛(wèi)行為必須針對的是侵害人本人實行防衛(wèi)行為必須針對的是侵害人本人實行，這是是正當防衛(wèi)的對象要件，不能針對現(xiàn)場的任何的第三人實施正當防衛(wèi)，第三人包括實施不法侵害的朋友或家屬。本案中，于海明反擊的對象是滋事的劉海龍本人。2.5防衛(wèi)的限度根據(jù)我國法律的規(guī)定，正當防衛(wèi)的限度包括成立正當防衛(wèi)的必要限度和行兇、搶劫等特殊情形下的無限防衛(wèi)。在一般的情況下，成立正當防衛(wèi)要符合防衛(wèi)的必要限度。在本案中，案件的起因在于劉海龍故意滋事，不法侵害在先，并且是嚴重危及他人人身安全的行兇表現(xiàn)，符合特殊正當防衛(wèi)的情形，于海明在受到行兇行為，并且危及人身安全的危險，為保護自己權(quán)益造成殺人的結(jié)果仍然是符合特殊正當防衛(wèi)的條件。3防衛(wèi)的限度標準和防衛(wèi)處境分析3.1防衛(wèi)的限度認定標準問題根據(jù)我國《刑法》對正當防衛(wèi)的限度的規(guī)定，正當防衛(wèi)不能超出必要限度而造成較大損害。法律關于必要限度沒有具體的規(guī)定，因為每個正當防衛(wèi)的情形和難度不同，無法給出同樣的標準。防衛(wèi)限度的問題成為司法認定中的難題。在司法實踐對正當防衛(wèi)限度的認定中，對“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”的程度是無法量化，目前對正當防衛(wèi)的認定沒有形成一致的標準。陸婷.論正當防衛(wèi)限度—由于歡案引發(fā)的思考[D].蘇州大學,2017.這就導致在對案件進行分析時對必要限度認定的難度。因此，在司法實踐中對是否明顯超過必要的限度的認定，很大程度上是依據(jù)法官或者檢察官的自由心證。法律對正當防衛(wèi)限度標準的不確定性，造成同案不同判的可能。因為法律造成的對防衛(wèi)限度認定陸婷.論正當防衛(wèi)限度—由于歡案引發(fā)的思考[D].蘇州大學,2017.3.2“防衛(wèi)處境”的客觀判斷存在智識挑戰(zhàn)對于正當防衛(wèi)的處境，要成立正當防衛(wèi)，需要達到緊迫危險的程度。而這個緊迫危險程度需要綜合考慮許多因素。如防衛(wèi)的現(xiàn)場環(huán)境、防衛(wèi)的主觀心態(tài)等因素。如果現(xiàn)場有監(jiān)控或者第三者（目擊證人）等有效的信息，可以借助外力的因素判定當時所處的防衛(wèi)環(huán)境。當缺乏可靠的證據(jù)時，判定是否是在緊迫危險性的環(huán)境下實施的正當防衛(wèi)會是個艱巨的智識挑戰(zhàn)，需要法官、檢察官支付信息費用，這樣就會造成對正當防衛(wèi)處境判定的不確定性，可能會造成對正當防衛(wèi)的誤判。當然，防衛(wèi)人在防衛(wèi)時的主觀心態(tài)也是智識難題，需要考量整個防衛(wèi)的經(jīng)過、防衛(wèi)的環(huán)境、防衛(wèi)的工具等區(qū)進行分析和判定，這個判定也需要大量的信息成本。因此，防衛(wèi)處境的判斷有很大的自主性和經(jīng)濟成本。4“正當防衛(wèi)認定少”的司法實踐困境和法律經(jīng)濟學分析4.1“正當防衛(wèi)認定少”的司法實踐困境在司法實踐中對成立正當防衛(wèi)的認定較少。主要原因有：第一，正當防衛(wèi)是影響（阻卻）定罪的事由之一。在司法實踐中很多故意殺人、故意傷害等犯罪在辯護中把正當防衛(wèi)作為辯護的理由，而故意殺人、故意傷害等犯罪與正當防衛(wèi)的認定對犯罪人的定罪量刑有重大的區(qū)別，涉及是否構(gòu)成犯罪的問題。因此，司法實踐中對正當防衛(wèi)的認定非常謹慎。第二，案件經(jīng)過偵查機關和檢察機關的兩次審查把關均未被認為正當防衛(wèi)，而被告人及辯護人卻針鋒相對地依然認為構(gòu)成正當防衛(wèi)，案件本身的疑難復雜程度可見一斑傅捷.正當防衛(wèi)司法適用的冷思考[J].中國檢察官,2018(18):62-65.；第三罪刑法定和無罪推定是刑事審判的兩個基本原則，兩個結(jié)果截然相反。特別是近幾年國家深化司法改革，法官對案件終身負責，法官對正當防衛(wèi)的認定會更加嚴謹。法官對案件的認定有了更高的責任要求。因此，基于上述分析，在人民法院司法審判的范疇內(nèi)，涉及正當防衛(wèi)適用的案件基本上都是疑難復雜案件，正當防衛(wèi)適用少的說法側(cè)面反映了這類案件的處理難度。同時，正當防衛(wèi)認定的多少并不在于司法者的責任和擔當，因為對正當防衛(wèi)的認定少并不是司法者對定罪的誤判，而在于司法者對判定正當防衛(wèi)的限度標準和危險處境以及防衛(wèi)人主觀心理的困難，以及正當防衛(wèi)認定對社會的影響。傅捷.正當防衛(wèi)司法適用的冷思考[J].中國檢察官,2018(18):62-65.4.2“正當防衛(wèi)認定少”的法律經(jīng)濟學分析從司法實踐的大量案例分析來看，有許多故意殺人、故意傷害等案件，在公安機關偵查或檢察機關起訴階段已經(jīng)被確認為相關的罪名，進入人民法院審判程序的案件，基本上都是檢察機關以故意殺人、故意傷害、過失致人死亡等罪名提起公訴。最為典型的案件，比如2009年的夏俊峰案件。夏俊峰夫婦在沈陽某街道的商販，在城管進行執(zhí)法活動中，夏俊峰與妻子經(jīng)營的擺攤的工具被執(zhí)法的城管當場進行查處。夏俊峰也被城管被帶回警務室。在回到警務室接受處罰時，夏俊峰與執(zhí)法城管發(fā)生爭執(zhí)，用隨身攜帶的尖刀將兩名執(zhí)法城管殺死，一名城管刺成了重傷。夏俊峰和律師以正當防衛(wèi)為自己的故意殺人和故意傷害的行為辯護，辯護的理由是當時自己在勤務室被稱管毆打，被激怒后拿刀殺人進行防衛(wèi)。但是該辯護意見沒有得到支持，最終被法院認定為夏俊峰的行為構(gòu)成故意殺人罪，判其死刑，剝奪政治權(quán)利終身，被法院執(zhí)行死刑。因為法院認為，沒有足夠證據(jù)表明夏俊峰當時遭受到城管的毆打，沒有被殺害的城管人員的不法侵害的證據(jù)，讓輿論廣為疑惑的是，當時的目擊證人也被禁止進入法庭，因為與夏俊峰的口供不一致，夏俊峰正當防衛(wèi)的辯解便成了孤證，沒有得到法院的支持。正當防衛(wèi)認定與故意殺人罪相差甚遠。當時輿論一邊倒，認為夏俊峰是沈陽殺城管的英雄。但是最高法院依然核準夏俊峰死刑。2014年3月，最高院周強談夏俊峰案時強調(diào)，法院要敢于堅持原則。不能因為我們對城管有偏見，商販是弱勢群體，殺死城管就屬于正當防衛(wèi)，不該被判處刑罰。法律就是嚴格遵守，如果判定為正當防衛(wèi)就會天下大亂。他所強調(diào)的天下大亂，應該就是由于認定正當防衛(wèi)的司法公信力所帶來的社會效果。一個判例不僅是對今后司法有借鑒的作用，而且是對市場和社會有指導意義。司法的目的除了可以解決當下的糾紛，化解矛盾，更重要的是對社會的釋放正確的激勵信號。城管工作是針對城市的工商管理、環(huán)境保護管理、交通管理、食品藥品監(jiān)管等方面的內(nèi)容，他們對無證經(jīng)營等行為實施查封、扣押等強制措施的時候，面對養(yǎng)家糊口的工具和心血投入，遇到暴力抗法的情況時有發(fā)生。如果當時法官在判定的時候受到輿論的影響，夏俊峰案被認定為正當防衛(wèi)，必定會造成對城管執(zhí)法工作的不利，可能會引發(fā)不法攤販抗拒執(zhí)法的心理，造成城管執(zhí)法人員的工作難度加大，社會穩(wěn)定的成本提高。不能因為夏俊峰是攤販，就認為是弱勢群體，不能因為貧窮就為所欲為。因此，法院在認定正當防衛(wèi)的時候應當“向前看”桑本謙,李秀霞.桑本謙,李秀霞.“向前看”:一種真正負責任的司法態(tài)度[J].中國法律評論,2014(03):225-232.5正當防衛(wèi)的社會激勵作用5.1以最小成本實現(xiàn)利益最大化正如上文所述，正當防衛(wèi)作為法定的保護合法權(quán)益的私力救濟的方式，可以立即實現(xiàn)的私力救濟所需要的成本比需要等待的公力救濟的成本小。另外，如果正當防衛(wèi)在訴訟前階段被認定成立正當防衛(wèi)，減少訴訟成本，實現(xiàn)利益的利益最大化。比如趙宇案，在聽到有爭吵聲后，趙宇趕到現(xiàn)場，看到一對男女正在發(fā)生肢體沖突，其中這名女性正遭受不法的侵害，趙宇上前制止并打倒男子。其后，這名男子被診斷為重傷二級。公安機關對趙宇采取了刑事拘留，并被移送審查起訴以過失致人重傷移送檢察院審查起訴。最終趙宇案經(jīng)檢察院審查，趙宇屬于見義勇為，作出不起訴決定。雖然案件進行到檢察院審查起訴階段，但是未移送到法院，減少了訴訟成本，也保護了他人的人身權(quán)益，實現(xiàn)了利益的最大化。5.2鼓勵見義勇為，降低見義勇為的成本通過分析防衛(wèi)保護合法的權(quán)益的分析來看，正當防衛(wèi)立法的目的針對不法侵害，我們可以用法律武器實行正當防衛(wèi)，保護國家利益和他人、個人的權(quán)益。正當防衛(wèi)是法定的公民權(quán)利。正當防衛(wèi)并非以暴制暴，而是正當?shù)姆佬l(wèi)行為。對于公眾廣泛關注的于歡案和于海明案認定為正當防衛(wèi)，對社會起到了很多有效的回應。趙宇的見義勇為就是典型。雖然檢察院認定趙宇實施正當防衛(wèi)超過了必要限度，造成對方重傷二級，但是檢察院對趙宇的行為作出了不起訴決定。通過司法公信力去弘揚社會正氣，鼓勵見義勇為的行為。由此，讓我們想到了“佛山小悅悅的事件”、彭宇案等事件。這些案例讓我們看到了人性的冷漠，信任的缺失，引發(fā)了公眾對見義勇為等價值觀的思考?，F(xiàn)代社會見義勇為的成本高，收益小。見義勇為者面臨著營救成本、時間成本、健康和生命風險、侵害者的報復以及被救助人的誣陷等成本；面對這些高昂的成本，很多人心有余而力不足，而且見義勇為的收益甚小。特別是在有許多旁觀者的情況下，成為冷酷的旁觀者桑本謙.利他主義救助的法律干預[J]