刑事立法的法學意義與風險評估

刑事立法的法學意義與風險評估

一、取消嫖宿幼女罪,將其納入刑法專門立法中隨著立法已經(jīng)通過，如何合理地執(zhí)行刑法已成為中國刑法學術(shù)界必須認真研究的重要課題。以1997年《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第360條第2款規(guī)定的嫖宿幼女罪為例,隨著近年來“陜西略陽奸淫幼女案”、1“貴州習水嫖宿幼女案”、2“云南富源嫖宿女生案”、3“浙江永康嫖宿女生案”4和“河南永城嫖宿女生案”5等案件的不斷發(fā)生,社會各界對嫖宿幼女罪的存廢等問題產(chǎn)生了激烈的爭論。有學者指出,由于民眾對嫖宿幼女罪的認同度不高,再加上嫖宿幼女罪的設立給刑法學界解釋該罪和司法實務部門認定該罪帶來不少困難,因此治本之策在于取消嫖宿幼女罪。6與此同時,也有不少社會人士呼吁,必須無條件地保護幼女,廢除嫖宿幼女罪,將其并入強奸罪。7另據(jù)媒體最新報道,由于嫖宿幼女罪適用的效果極差,因此該罪名有望在2013年的《中華人民共和國刑法修正案(九)》中被廢除。8嫖宿幼女罪將來很可能被廢除的現(xiàn)象非常值得研究。1997年《刑法》除在第360條第2款規(guī)定嫖宿幼女罪外,還在第236條第2款規(guī)定了強奸罪,并把奸淫幼女行為納入其中。這樣,嫖宿幼女行為是否屬于奸淫幼女行為在我國刑法學界已經(jīng)陷入“婆說婆有理、公說公有理”的紛爭狀態(tài)。應否廢除嫖縮幼女罪以及能否從解釋論上為該罪在司法實踐中正確實施提供理論詮釋不是筆者關注的焦點問題。筆者關心的問題是導致出現(xiàn)嫖宿幼女罪有可能被廢除這一結(jié)果的原因何在。在立法學上,我們曾長期把立法的科學性、民主性、適時性和合憲性作為立法的任務,9而風險評估等后果考察范疇并未引起法學界的足夠重視。針對上述刑事立法失誤,我們亟須作理性反思:為何新罪名設定后不久就會因受到多方的質(zhì)疑而陷入尷尬的境地?筆者認為,之所以會出現(xiàn)嫖宿幼女罪的存廢之爭,是因為立法者在增設該罪的過程中未對設立該罪的后果進行必要的考察,從而導致對增設該罪的風險缺乏足夠的認知。由此可見,在刑事立法的過程中增設一道“后果考察”程序已成為我國現(xiàn)代刑事立法走向科學化的必要條件。二、路徑一:確立以后果考察為標準的“虐待動物罪”,應當注重對社會后果的考察從法學意義上講,后果考察10是指以法社會學的方法對某種立法或司法及其產(chǎn)生的社會影響進行客觀評估,以保證立法或司法之合理性或降低立法、司法之風險的過程。從淵源上講,后果考察理論源自政治學領域,后來才被運用到法學領域。后果考察適用于所有的實踐行為,刑事立法活動概莫能外。一般而言,后果考察根據(jù)“有益性”標準來衡量立法的合理性,即刑事立法要被證明是有益和公平的,除此之外,還要評估刑事立法的負面效果。因為如果立法者一味地追求刑事立法的有益性而沒有看到立法所引起的負面效果,那么這樣的刑事立法將會變得非常危險。在立法的過程中堅持后果考察理論會導致以結(jié)果為價值取向的立法,即立法者會把刑事立法所帶來的社會影響作為一項主要指標進行考量,在有數(shù)種立法可能性之選項時,立法者總是選擇社會影響較為有利的選項,而不是相反。11其實,這樣做完全符合人類的基本理性。因為法律必須服務于社會,而后果考察總是要與社會現(xiàn)實密切關聯(lián)。可以說,與后果考察脫節(jié)的刑事立法很容易成為具文,而與社會現(xiàn)實脫節(jié)的后果考察則很容易滑向市儈。與其他社會活動一樣,顯然刑事立法始終承載著推動制度文明發(fā)展、實現(xiàn)社會主流價值和滿足經(jīng)濟、社會、政治等發(fā)展的重要使命,但如果刑事立法的實質(zhì)取向出現(xiàn)走政策主義路線的傾向,那么就有可能滑向一切取決于立法者恣意的泥潭。如何控制這種風險呢?一般而言,立法者對來自社會的需求信息不能“照單全收”,而是需要在分析、甄別的基礎上以更為客觀的標準來限制自己的恣意,以在法的穩(wěn)定性與靈活性、法的安全性與正義性之間找到一個平衡點,而要找到這個平衡點就必須進行后果考察。通過進行后果考察,立法者如果得出不追究行為人刑事責任的益處大于追究行為人刑事責任的益處,或者間接追究行為人刑事責任的益處大于直接追究行為人刑事責任的益處的結(jié)論,那么就應該正確對待行為的入罪與出罪及其判斷標準,以便合理地進行刑事立法。以我國有的學者主張設立“虐待動物罪”為例,我國是否有必要像英國、德國等西方國家那樣增設“虐待動物罪”12就必須注重對立法后果的考察。目前,由于我國民眾大多還沒有樹立起動物福利觀念,屠殺動物的現(xiàn)象比較普遍,并且基本上也不被視為殘忍,因此我國目前應該對增設“虐待動物罪”說“不”。13當然,對于后果考察理論中“后果”的內(nèi)涵是什么,目前我國刑法學界尚無人論及。筆者認為,后果考察中的后果既包括法律后果,又包括社會后果。具體而言,它包括立法引起的經(jīng)濟、社會、政治等后果。當然,考察后果并不是說要考量所有的結(jié)果,而是需要考量重要或具有決定性的結(jié)果。14法律后果是立法者既定的與刑法規(guī)范復雜勾連在一起并為刑法規(guī)范所涵攝的結(jié)果。它強調(diào)立法對司法適用或釋義學的影響,如數(shù)罪并罰對刑法上共犯的影響、是否存在處罰漏洞、是否導致重刑主義、是否違反刑法的謙抑性等。15社會后果既是超越法律規(guī)定的影響,又是一種對具體立法效果期待的影響。它是發(fā)生在未來的時間和空間并可透過經(jīng)驗意義的方法工具加以觀察和描述的未來形態(tài),16并且,它往往以“選擇與立法者作出的其他決定最為協(xié)調(diào)的價值判斷”或“尊重(立法者)價值判斷的內(nèi)在協(xié)調(diào)性”等表述出來。17對于社會后果,已有的立法例和刑法學論著都有所涉及。前者如《德國刑法典》第46條第1項規(guī)定:“行為人的責任是量定刑罰的基礎。必須考慮刑罰對行為人在社會中的未來生活所期望發(fā)生的作用?！?8后者如我國學者張明楷教授的觀點。張教授指出,有效性應該是我國刑事立法的重要指標,即“刑事立法應當注重犯罪化的有效性,避免無效的犯罪化;合理利用刑罰減免制度,從各個環(huán)節(jié)上有效地預防和抑止犯罪;善于發(fā)揮輕刑的作用,避免無效的重刑化”。19而張教授提出的“對于直接侵害法益、并誘發(fā)其他犯罪且容易發(fā)現(xiàn)的行為,應當實行犯罪化……對于嚴重侵害、威脅重大法益的犯罪,實行刑罰處罰的早期化……充分利用刑罰減免制度,從各個環(huán)節(jié)上有效地預防和抑止犯罪”19等觀點無疑是基于后果考察得出的結(jié)論。從理論上講,刑事立法的基本任務是在盡可能長的時期內(nèi)確定國家的基本法律秩序。為此,刑事立法必須具有一定的開放性和不確定性,以適應未來懲治犯罪的需要。但是,這種開放性與不確定性又不能違背罪刑法定原則。那么,在“不明確性”與“明確性”之間,立法者該如何把握呢?這就存在后果考察的問題。由于立足于功利主義的后果考察決定了刑事立法的實體合理性,而立法程序僅能夠起到形式意義上的論證作用,因此刑事立法的實踐后果有時雖然不是立法者透過刑事立法所追求的,但實際上也會和刑事立法結(jié)合在一起并成為如何進行刑事立法的重要參數(shù)。如果立法者在進行刑事立法時缺乏必要的后果考察,那么很可能導致刑事立法出現(xiàn)顧此失彼的結(jié)果。筆者在此以嫖宿幼女罪為例來說明在進行刑事立法的過程中注重后果考察的重要性。根據(jù)1997年《刑法》第360條第2款之規(guī)定,嫖宿不滿14周歲幼女的,構(gòu)成嫖宿幼女罪,處5年以上有期徒刑,并處罰金。而1997年《刑法》第236條第2款規(guī)定,奸淫不滿14周歲幼女的,以強奸罪從重處罰;其中,情節(jié)嚴重的,可以判處死刑。立法者在兩個不同的罪名中使用的詞語分別是“嫖宿”和“奸淫”。那么,增設嫖宿幼女罪是否具有必要性呢?從后果考察的角度看,設立該罪的消極后果是顯而易見的:(1)設立該罪在客觀上給被害幼女貼上了賣淫女的標簽,從而給被害幼女造成雙重侵害,即在被害幼女性被侵犯的基礎上又對其人格進行了侮辱。因為司法實務部門在認定該罪時一般都以被害人是否賣淫女為根據(jù),并將被害人的行為視為破壞社會管理秩序的行為,這明顯帶有人格侮辱的傾向。另外,有的學者主張以被害人是否同意作為區(qū)分嫖宿幼女罪與強奸罪的界限20也犯了一個常識性的錯誤,因為幼女屬于無行為能力或限制行為能力的人,其不具有自主地進行性行為的能力,自然也就不存在所謂同意或不同意的問題。(2)設立該罪會導致司法實務部門在適用罪名時難以操作。因為從刑法的規(guī)定看,嫖宿幼女罪與強奸罪的法定刑在不同的情況下存在很大的差異:從法定最低刑看,強奸罪為3年有期徒刑,嫖宿幼女罪為5年有期徒刑,嫖宿幼女罪的法定刑重于強奸罪的法定型;從法定最高刑看,強奸罪為死刑,而嫖宿幼女罪為15年有期徒刑,顯然,強奸罪的法定刑要重于嫖宿幼女罪的法定刑。這樣就可能出現(xiàn)雙重后果:一是在情節(jié)非嚴重的情況下,對行為人嫖宿幼女行為的處罰可能要重于對強奸行為的處罰;二是在情節(jié)嚴重的情況下,對行為人強奸行為的處罰又可能重于對嫖宿幼女行為的處罰。這就導致司法實務部門在發(fā)生嫖宿幼女的案件后究竟是以強奸罪定罪處罰還是以嫖宿幼女罪定罪處罰產(chǎn)生困難。例如,在“四川宜賓嫖宿幼女案”21中,被告人盧玉敏被判處強奸罪,而在“云南富源嫖宿幼女案”、“貴州習水嫖宿幼女案”、“陜西略陽奸淫幼女案”中,各被告人均被判處嫖宿幼女罪。顯然,對相同的行為按不同的罪名定罪處罰既破壞了法律實施的統(tǒng)一性,又破壞了法律的嚴肅性和權(quán)威性。由此可見,如何在立法中確保所立之法為善法是當代立法者的一項非常重要的任務,而我國目前比較盛行的激情立法和案例立法則是制造惡法的重要途徑。前者指媒體一呼吁立法立法者就馬上跟進,而后者則是指因社會生活中發(fā)生了特定的典型案例立法者不作普遍性考察就進行特別立法。其實,兩者都是基于信息不對稱而進行的壓力型立法。有學者對此情形作了精辟的分析:“在信息的視角下,如果立法者的信息能力不能有效應對現(xiàn)代法律規(guī)制活動的知識挑戰(zhàn),那么將無法抵御媒體話語的過度滲透,導致立法與媒體之間的關聯(lián)過于緊密,形成一旦媒體熱議、立法積極跟進的壓力型立法現(xiàn)象。法律制度是具有恒常性的規(guī)則,而壓力型立法往往失卻應有的冷靜、客觀、慎重與全面,展現(xiàn)出背離理性立法的內(nèi)在機理的決策特點,引發(fā)一系列既不公平、也無效率的再分配效應。”22就此而言,收集信息是進行后果考察的重要措施,信息不對稱往往導致刑事立法出現(xiàn)顧此失彼的結(jié)果。以危險駕駛罪為例,立法者只把“醉酒駕駛”和“情節(jié)嚴重的追逐競駛”行為規(guī)定為犯罪,就是因為我國發(fā)生了張明寶、黎景全、孫偉銘等人醉酒駕駛造成人員嚴重傷亡、財產(chǎn)損失案以及胡斌飆車致人死亡案,民意與媒體相結(jié)合影響了立法者的立法選擇。遺憾的是,由于立法者沒有作相應的后果考察,因此吸食毒品駕駛、超載行駛等行為并沒有被納入危險駕駛罪之范圍。23但是,這并不意味著吸食毒品駕駛、超載行駛行為不可能構(gòu)成犯罪。因為1997年《刑法》還規(guī)定了“以危險方法危害公共安全罪”來規(guī)制上述行為。不過,這樣立法有可能帶來刑法意義上的處罰不公:一方面醉酒駕駛構(gòu)成危險駕駛罪,而超載行駛等行為則可能構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪,24從而使兩者之間形成重刑與輕刑上的差異;另一方面,如果司法者在超載行駛者造成重大交通事故時再以交通肇事罪或以危險方法危害公共安全罪等罪處理,那么就相當于以非罪的立場放任了超載行駛行為的發(fā)生,從而又與醉酒駕駛構(gòu)成危險駕駛罪之間形成罪與非罪上的差異。三、刑事立法的應然特性:“自然”抑或“應當”隨著功利主義取代契約主義成為當代刑法學的基本立場,刑事立法的合理性須通過對其帶來的“好處”與“壞處”進行評價來體現(xiàn),當刑事立法帶來的“好處”大于其可能帶來的“壞處”時,這種立法往往被認為是合理的。為此,我們需要將立法后果之組合式([Z1,Z2,……Zn]K)的應然特性要求顯現(xiàn)出來,并在“優(yōu)勝劣汰”中做出最優(yōu)選擇。25后果考察理論適用于刑事立法的具體路徑主要體現(xiàn)在以下5個方面。1.“零容忍政策”:盜竊罪刑事政策的價值與歸后果考察在犯罪構(gòu)成最終涵攝范圍的確定方面一直發(fā)揮著重要的作用。以盜竊罪為例,1997年《刑法》把盜竊罪界定為盜竊公私財物數(shù)額較大的行為或者多次盜竊的行為。從立法效果看,盜竊罪案發(fā)率高且因犯罪成本低而極易形成慣犯,此外,該罪的行為人雖然以盜竊財物為目標,但總是帶來人身傷害,因此如何實現(xiàn)刑罰一般預防的目的就變得非常困難。正是因為對盜竊罪的適用后果進行了充分的論證,立法者在《中華人民共和國刑法修正案(八)》中又把攜帶兇器盜竊、入戶盜竊、扒竊等行為納入盜竊罪的犯罪圈,從而擴大了該罪的涵攝范圍。在此須指出的是,在對后果進行權(quán)衡的過程中,我們在很大程度上又依賴于對犯罪是采用“定量模式”還是采用“定量與定性相結(jié)合模式”的后果主義論辯。1997年《刑法》對盜竊罪基本上是采用定量與定性相結(jié)合的犯罪認定模式。雖然這種犯罪認定模式保持了刑法的謙抑性,但卻不利于合理組織對盜竊罪的反應。因為無序、違法和犯罪三者之間存在著內(nèi)在的必然聯(lián)系,刑事立法可以對行為人產(chǎn)生強烈的暗示性和誘導性。換言之,如果刑事立法容忍輕微的犯罪行為,那么就有可能產(chǎn)生“犯罪升級”效應。長此以往,違法行為就會逐步升級為犯罪,也正因如此,目前世界上大多數(shù)國家的刑法并沒有將“數(shù)額較大”作為成立盜竊罪的條件。26基于對這一后果的考察,筆者贊同立法者把非數(shù)額型盜竊行為納入犯罪圈。從理論上講,基于正義的考量與基于便利或公共政策的考量往往存在沖突,27在對法律規(guī)則進行論證時,可以利用后果考察理論去檢驗某種規(guī)則的合理性。就此而言,對盜竊罪這一最常發(fā)的犯罪采取“零容忍政策”雖然存在違反正義的可能性,但卻是一個很好的刑事政策選擇。與犯罪構(gòu)成涵攝范圍密切相關的問題是立法者對個罪采用何種具體的犯罪模式問題。犯罪模式主要有一元化犯罪模式與二元化犯罪模式之分。二元化犯罪模式是相對一元化犯罪模式(有罪必罰)而言的,28是一種以犯罪化保障非犯罪化實現(xiàn)的犯罪模式。例如,《中華人民共和國刑法修正案(七)》對1997年《刑法》第201條規(guī)定的偷稅罪的修正體現(xiàn)的就是二元化的犯罪模式,即“有第1款行為,經(jīng)稅務機關依法下達追繳通知后,補繳應納稅款,繳納滯納金,已受行政處罰的,不予追究刑事責任;但是,5年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關給予2次以上行政處罰的除外”。在這里,因“補繳應納稅款,繳納滯納金,并且接受行政處罰”而導致的非犯罪化是一個向度,而因“不補繳應納稅款,或不繳納滯納金,或不接受行政處罰”而導致的犯罪化則是另一向度,這是一種“行政處罰優(yōu)先的非犯罪化”和“刑罰處罰保障的犯罪化”并存的犯罪模式。29立法者將1997年《刑法》第201條規(guī)定的偷稅罪修正為二元化犯罪模式30就是基于以下幾種后果考察得出的結(jié)論:(1)對偷稅罪這種主要以公司、企業(yè)為主體的犯罪采用一元化犯罪模式,會出現(xiàn)“關押一個老板,也關閉一個企業(yè),造成大量人員失業(yè)”的結(jié)果;(2)對偷稅罪采用一元化犯罪模式,會因為被告人被處罰而造成國家稅收方面的重大損失;(3)對偷稅罪采用二元化犯罪模式并不會導致偷稅犯罪現(xiàn)象激增。因為該條還同時規(guī)定,行為人5年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關給予2次以上行政處罰的,不適用二元化犯罪模式。采用二元化犯罪模式不僅以犯罪化為后盾保障行為人積極履行義務或彌補被害人損失從而有利于實現(xiàn)恢復正義,而且在行為人積極履行義務或彌補被害人損失后不以犯罪處理又有利于保持刑法的謙抑性,因而具有雙重價值。2.法條競合的概念當存在法條競合時會否影響罪名的選擇是進行刑事立法時必須考慮的問題。一般而言,法條競合是指一個行為同時符合數(shù)個法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件,但從數(shù)個法條之間的邏輯關系看,只能適用其中一個法條,排除適用其他法條的情形。31刑法學界對于法條競合是遵循“特別法優(yōu)于普通法”的原則還是遵循“重法優(yōu)于輕法”的原則以及法條競合是否包括想象競合等問題一直存在激烈地爭論。筆者在此須說明的是,雖然關于法條競合的爭論在理論上具有一定的學術(shù)價值,但對司法實踐而言基本上毫無價值,因為刑法學界對此問題的看法分歧過大,以致司法實務部門不敢也無法采納法條競合理論。32就此而言,立法者在進行刑事立法時必須充分考慮新設罪名與相關罪名會否構(gòu)成法條競合關系。如果構(gòu)成法條競合關系,那么立法者必須根據(jù)寬嚴相濟刑事政策的要求,充分考慮這種法條競合關系對法官處理個案會否帶來輕刑主義或重刑主義的影響。以《中華人民共和國刑法修正案(八)》增設的危險駕駛罪為例,立法者在設立該罪之初就充分考慮到其與交通肇事罪、以危險方法危害公共安全罪之間的法條競合關系,因而作出了“有前款行為,同時構(gòu)成其他犯罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”之規(guī)定。相反,由于立法者在增設嫖宿幼女罪之初并沒有從后果考察的層面去分析該罪與強奸罪之間的法條競合關系及其適用原則,因此引發(fā)諸多爭議,也導致民眾對立法和司法產(chǎn)生信任危機。3.評價性概念的概念由于刑法規(guī)范的語言表達涉及犯罪圈的劃定,因此其是立法者在進行刑事立法時必須慎重考慮的問題。目前,我國刑法學界關于刑法規(guī)范表達的不同理論有相當一部分是屬于概念之爭。美國有學者指出,當立法者使用一個外延過于寬泛、內(nèi)涵沒有精確界定的概念,并且未對其包含的不同意思加以區(qū)分時,混淆就產(chǎn)生了,大多數(shù)爭論皆源于此。33從結(jié)構(gòu)看,刑法規(guī)范的語言由概念組成,而法律意義上的概念又有描述性概念與評價性概念之分。前者指經(jīng)由純粹的感官知覺就能夠正確運用的概念,無需對其進行價值上的評價;而后者則是指那些表達評價的概念,它們都不是描述性的。評價性概念也被稱為規(guī)范的概念,如違反公序良俗、違反誠實信用、猥褻等。34當代法學及司法裁判的特色在于它們“幾乎完全是在處理評價的事”,價值導向是其主要的思考方式,借助“概念”的界定,可以闡明“價值導向”思考的特征。35然而,評價性概念從其本質(zhì)上講是不可能明確的,并且對于各自運用的評價性概念而言,被評價的事實是必要的組成部分,因而它往往與刑法規(guī)范的不明確之間畫上等號,這也是引發(fā)司法實務中產(chǎn)生“婆說婆有理、公說公有理”現(xiàn)象的重要原因。一般而言,在將評價性概念運用到某個具體事實時,關鍵在于窮盡這個事實,并去斟酌所有支持或反對這個評價的事實,不然就有片面之嫌。當然,立法者要努力地把評價性概念所包含的行為類型作預先處理,其所運用的方法就是通過描述的要素來定義評價性概念。34其中,刑法規(guī)范語言表達的第一個要求是明確性。以1997年《刑法》第236條規(guī)定的強奸罪為例,該條運用的概念包括“強奸婦女”和“奸淫幼女”。那么,這兩個概念與1997年《刑法》第360條規(guī)定所運用的“嫖宿幼女”概念之間的界限如何區(qū)分就成為司法實務部門必須認真思考的問題。當兩個法官在爭論對嫖宿幼女行為是否應該按照強奸罪處罰時,其實他們是在爭論“奸淫幼女”概念是否涵攝“嫖宿幼女”概念。因為他們所討論的事實是一樣的,不一樣的是他們對刑法中規(guī)定的評價性概念的理解不同。與幼女性交是事實,至于是以嫖宿的方式與幼女性交還是以暴力、脅迫、欺騙、引誘等方式與幼女性交都指向與幼女性交的事實。因此,立法者為了表明這一事實而分別采用“嫖宿幼女”、“奸淫幼女”的概念純屬不恰當。就立法語言的使用而言,立法者適用概念是否正確的標準是實踐效果。由此決定立法者在作立法語言選擇時必須從實踐效果出發(fā),有效論證評價性概念的運用會否帶來司法操作上的困難。刑法規(guī)范語言表達的第二個要求是周延性。在此仍以《中華人民共和國刑法修正案(八)》增設的危險駕駛罪為例予以說明。立法者設立該罪的目的在于預防危害交通安全的駕駛行為,從后果考察看,危害交通安全的駕駛行為除追逐競駛、醉酒駕駛外,還包括吸食毒品駕駛、無執(zhí)照駕駛、無視信號駕駛等不能安全駕駛機動車而駕駛的行為。既然增設該罪保護的法益是交通安全,那么所有不能安全駕駛交通工具的行為都應當被法律評價為危害交通安全的行為。然而,立法者對這一常識性的法理并不理會,而是只將“追逐競駛”和“醉酒駕駛”入罪。由此可見,這一刑法規(guī)范的語言表達存在重大缺陷。4.設立法者不得設立互斥性構(gòu)成要件從邏輯上講,一個概念與另一個否定其內(nèi)涵要素的概念之間一定是互斥的“異質(zhì)關系”,亦稱“排他關系”、“替代關系”、“對立關系”、“擇一關系”等。這種異質(zhì)關系一般是通過“A”與“非A”的形式出現(xiàn),或者說,符合其中一個概念的事實絕不可能同時又符合另一個與之互斥的概念,反之亦然。36刑法中的故意與過失、異種數(shù)罪與同種數(shù)罪、犯罪既遂與犯罪未遂、違背職務的行為與不違背職務的行為等都屬于互斥性概念。我國現(xiàn)行刑法中就有不少犯罪的構(gòu)成要件之間存在互斥關系,如過失致人死亡罪與故意殺人罪、失火罪與放火罪等。立法者如果想讓兩個含有共同不法要素的構(gòu)成要件變成互斥性的,那么就必須在其中的一個構(gòu)成要件中加入一個額外的要素,并且這個額外的要素與另外一個構(gòu)成要件中的某個構(gòu)成要素在語意上不相容,亦即其中一個構(gòu)成要件含有“A”要素,另一個構(gòu)成要件則必須含有“非A”要素。符合此構(gòu)成要件的行為不可能同時又符合另一個不相容的構(gòu)成要件。36從后果考察看,設立互斥性構(gòu)成要件表面上可以避免處理法條競合的麻煩,但也有可能導致如下不必要的處罰漏洞:(1)人民法院無法確證互斥要素的前提性事實,如受賄罪中的有無利用職務之便、強奸罪中的有無違背婦女意志、致人死亡究竟是過于自信的過失還是間接故意等問題一直是司法實務部門頗感棘手的問題;(2)當行為人對互斥要素前提事實產(chǎn)生錯誤認識時,往往存在明顯的認定不能問題;(3)在數(shù)人參與犯罪并且發(fā)生共犯逾越時,如何區(qū)分兩罪之間的界限也存在困難。37筆者認為,立法者在進行刑事立法時應該盡量避免設立互斥性構(gòu)成要件,如果確實需要設立,那么也必須從后果考察出發(fā),論證其可能導致的風險,并采用有效的辦法予以化解。例如,刑法學界和司法實務界對于如何合理區(qū)分過于自信的過失與間接故意的問題一直爭論不休。其實,對于這一問題我們可以另辟蹊徑去解決,如將故意殺人罪的最低法定刑(非情節(jié)較輕的,最低法定刑為10年)與過失致人死亡罪的最高法定刑(非情節(jié)較輕的,最高法定刑為7年)之間進行對接,就可以化解其中的部分紛爭。因為通過進行后果考察可以發(fā)現(xiàn),雖然我們不能根據(jù)量刑反過來定罪,但我們應該認識到相對于定罪而言被告人更關心的是自己被判多少年刑。5.不追究刑事責任可能導致后果考察。在法律是否追究行為人的刑事責任與刑事立法密切相關。如果刑事立法規(guī)定,在法定情況下不追究行為人的刑事責任,那么就意味著行為人的行為不構(gòu)成犯罪。刑事立法以一般預防為主,而如何實現(xiàn)這一立法目的則需要我們作后果考察。以“對行賄者應否追究刑事責任”這一刑法學界爭論很久的問題為例,如果我們堅持后果考察理論,那么就會發(fā)現(xiàn)不追究行賄者的刑事責任更加有利于預防賄賂犯罪的發(fā)生。但是,從司法實踐看,賄賂犯罪屬于對向犯,犯罪的實施往往具有秘密性,并且