民營企業(yè)問題的法律與個案處理

民營企業(yè)問題的法律與個案處理

對民營企業(yè)原罪的態(tài)度近年來，關(guān)于私營企業(yè)和企業(yè)家的罪行的討論從未停止過，其中兩次討論的影響尤為廣泛。一次是因為在2003年12月31日,河北省政法委出臺了《關(guān)于政法機關(guān)為完善社會主義市場經(jīng)濟體制創(chuàng)造良好環(huán)境的決定》。該《決定》第七條指出,“對民營企業(yè)經(jīng)營者創(chuàng)業(yè)初期的犯罪行為,已超過追訴時效的,不得啟動刑事追訴程序;在追訴期內(nèi)的,要綜合考慮犯罪性質(zhì)、情節(jié)、后果、悔罪表現(xiàn)和所在企業(yè)當前的經(jīng)營狀況及發(fā)展趨勢,依法減輕、免除處罰或判處緩刑”。這被許多人認為是對民營企業(yè)原罪實行“大赦”,激起了全國范圍的廣泛爭議。另一次開始于2006年底,伴隨著多位民營企業(yè)家的先后被查或受審,①全國上下再次掀起對民營企業(yè)原罪的討論熱潮。相對于第一次熱潮,第二次討論涉及的范圍更大,層次更高,影響更深。然而直到如今,社會各界依然仁者見仁、智者見智。無論是大赦派、折中派,還是清算派,都沒能很好地說服對方。在政府高層,有人表示,對于民營企業(yè)創(chuàng)業(yè)初期的“不規(guī)范”,各級黨委、政府要給予最大程度的寬容和理解;有人主張,不爭論民營企業(yè)原罪,應(yīng)該用實踐和歷史來回答;有人提出,清算民營企業(yè)第一桶金是否定改革的巨大成績;有人認為,民營企業(yè)原罪是一個偽命題、假命題。在學術(shù)界,著名經(jīng)濟學家吳敬璉提出,應(yīng)當分清老百姓的仇富和仇腐兩種心理,同時也應(yīng)當區(qū)分憑勤勞與努力經(jīng)營的人和靠權(quán)力暴發(fā)的人。張維迎則一直在倡導(dǎo)善待為社會作出貢獻的人。不過在民間,有輿論認為,必須對原罪進行徹底清算。要避免底層民眾的暴力清算,就要求強勢利益群體真切地響應(yīng)黨中央的號召,拿出建設(shè)和諧社會的足夠誠意來,自覺主動地把非法侵占的財產(chǎn)貢獻出來。②總的來看,相對于“無罪論”的振振有詞,持“有罪論”的群眾基礎(chǔ)更為深厚,容易引起社會的廣泛共鳴。而此時,矛頭所指的民營企業(yè)家們則大多保持沉默,其態(tài)度耐人尋味。對民營企業(yè)原罪的態(tài)度為什么會存在如此巨大的差異?其原因主要有:一是沒有一個權(quán)威統(tǒng)一的原罪定義,相互間爭得面紅耳赤,最后卻發(fā)現(xiàn)大家講的并不是同一回事;二是爭論各方所處的社會地位與承擔的社會角色不同,他們討論的出發(fā)點與目的往往形態(tài)各異;三是民營企業(yè)原罪實在是一個太復(fù)雜的問題,即使是純粹的學術(shù)研究也不免會有理論上的分歧?？v觀國內(nèi)目前的研究狀況可以發(fā)現(xiàn),討論民營企業(yè)原罪時情緒性發(fā)泄或政治性宣示多,而嚴謹?shù)睦碚摶驅(qū)W術(shù)研究少;揭示民營企業(yè)存在問題的研究多,但能為政府提供決策參考的建議少。這一現(xiàn)狀導(dǎo)致理論的“供給”與實踐的“需求”之間產(chǎn)生了巨大的矛盾。在實踐中,政府對民營企業(yè)原罪的態(tài)度不僅會影響到一個地方經(jīng)濟的發(fā)展,而且也會影響到社會主義和諧社會的構(gòu)建。但是,大多數(shù)地方政府在面對民營企業(yè)原罪這一棘手問題時往往不知所措,更談不上依據(jù)一定的理論來制定相應(yīng)對策。在某種程度上,民營企業(yè)原罪問題可能成為一顆定時炸彈,隨時可能爆炸。一味地回避討論(尤其是學術(shù)研究),并不是政府的良策。而對于部分民營企業(yè)家來說,原罪問題則像一個緊箍咒,讓他們提心吊膽,害怕哪一天會被突然揭開當年那些難以言說的“傷疤”。所以,民營企業(yè)家難以形成對未來的穩(wěn)定預(yù)期,從而產(chǎn)生許多短期行為,甚至為規(guī)避未來的可能風險,一旦財富積累到一定程度,就把家人與部分資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到境外。今年恰逢改革開放30周年,站在歷史的高度來回顧與反思民營企業(yè)原罪問題乃是政府、學者與社會公眾都應(yīng)負起的責任。對于政府而言,如何解決民營企業(yè)原罪已經(jīng)成為一個考驗其執(zhí)政能力的難題。一個負責任的政府,應(yīng)該承擔起時代賦予的解決這一歷史問題的重大使命。1本文將利用經(jīng)濟學、法學與公共管理學等多個學科的理論知識,在明確民營企業(yè)原罪的含義、表現(xiàn)形式及其產(chǎn)生背景的基礎(chǔ)上,提出政府的分類指導(dǎo)與個案處理方法,并從跨學科研究的綜合視角為政府提供相應(yīng)的對策建議。民營企業(yè)不是法律—民營企業(yè)原罪及其產(chǎn)生背景“原罪”一詞來源于基督教。奧古斯丁認為,原罪就是“從一人入了世界,又傳給眾人的罪,也就是那使嬰兒也必須受洗的罪”。2也就是說,人生而有罪,從一出生就處在與上帝隔絕的狀態(tài)之下。在奧古斯丁之前,基督教神學中有人的淪落與犯罪等觀念,但關(guān)于罪的教義卻一直存在著較大的爭議。奧古斯丁的原罪論就是這場爭論的結(jié)果,它對基督教教義產(chǎn)生了深遠的影響,同時也為基督教神學增加了一個模棱兩可并為后世廣為詬病的詞匯。事實上,原罪只有在《圣經(jīng)》獨特的世界觀框架下才有其存在意義,如果簡單地把它移植到現(xiàn)代世界觀中,可能會產(chǎn)生許多荒謬的結(jié)論,這也正是許多人反對使用原罪一詞的原因。所以,如果要在當代世界使用原罪這一概念就必須對其進行創(chuàng)造性解釋。在中國文化的語境下,“罪”往往是與對法律的違反和道德上的“惡”緊密聯(lián)系在一起的。因此,人們對民營企業(yè)原罪的理解往往是綜合而且模糊的,至今還沒有一個大家都能接受的權(quán)威定義。為揭示部分民營企業(yè)成長過程中出現(xiàn)的這類特殊問題,并考慮到社會各界對這一概念的熟知度,以及難有其他更好的概念可以替代的情況下,本文依然使用民營企業(yè)原罪這一概念,并把它定義為:在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型過程中,部分民營企業(yè)或企業(yè)家利用社會秩序的混亂、法律制度的不規(guī)范,違法或不道德地快速實現(xiàn)了資本的原始積累。對這一定義,具體說明如下:第一,并不是所有的民營企業(yè)都有原罪,在討論或?qū)嶋H工作中不能進行“有罪推定”。否則,不僅有損社會主義法治精神,而且會產(chǎn)生對民營企業(yè)的廣泛歧視。第二,民營企業(yè)原罪不是指刑法意義上真正的“罪”,而是融合了中國文化語境下違法(不僅僅是刑法)與不道德的雙重內(nèi)涵。第三,原罪也不是與現(xiàn)罪相對應(yīng)的概念,近幾年創(chuàng)業(yè)的民營企業(yè)如果在其經(jīng)營過程中有違法或不道德行為,也可以被廣義地稱之為原罪。可見,本文對民營企業(yè)原罪的定義是相當寬泛的,這有助于人們在更為宏觀的視野下把握這一問題,并為政府的分類指導(dǎo)提供更好的決策參考。從表現(xiàn)形式來看,民營企業(yè)原罪是復(fù)雜多樣的,比較典型的有:(1)權(quán)力尋租。部分企業(yè)家為謀取企業(yè)的生存和發(fā)展,利用與政府權(quán)力的地下交易違規(guī)取得原材料、土地、資金等稀缺資源。(2)鉆政策空子。部分民營企業(yè)利用法律和政策還不完備的機會,或者打法律與政策的擦邊球,經(jīng)營不合法但也不違法的“灰色項目”。(3)偷稅漏稅。部分民營企業(yè)通過建立真假兩本賬或在賬簿上多列支出或者不列、少列收入,假借發(fā)票或以種種借口騙取減免稅等方法,不繳或者少繳稅款。(4)操縱市場。部分民營企業(yè)在商品交易中,利用信息不對稱、串謀甚至暴力手段對市場進行操縱;在證券交易中,利用其資金、信息等優(yōu)勢,或者濫用職權(quán),制造證券市場假象,誘導(dǎo)或致使不了解真相的人作出錯誤的交易決定。(5)空手套白狼。部分民營企業(yè)以很小或根本沒有付出而取得非正當?shù)木薮蠡貓?。比?利用產(chǎn)權(quán)改革的機會低價侵吞國有資產(chǎn)、利用銀行甚至被收購對象的錢“空手”套取國企產(chǎn)權(quán)等。(6)走私販私。在進出口貿(mào)易中,部分民營企業(yè)不惜一切代價,逃避海關(guān)檢查,獲取巨額利潤。(7)合同詐騙。這是指以非法占有為目的,在簽訂、履行合同過程中,通過虛構(gòu)事實、隱瞞真相、設(shè)定陷阱等手段騙取對方財產(chǎn)的行為。(8)非法集資。簡單地說,就是部分民營企業(yè)通過地下金融或非法渠道募集資金。(9)不履行社會責任。部分民營企業(yè)在薪酬待遇、工會權(quán)利、工作條件、環(huán)境保護、社會保障等方面難以達到社會公眾的普遍要求。雖然民營企業(yè)或企業(yè)家天生不是天使,但是他們也并非天生就是魔鬼。眾所周知,改革開放后的民營企業(yè)是在非常困難的環(huán)境下成長起來的,直到1988年4月通過了憲法修正案,民營企業(yè)才真正取得了合法地位。在改革開放之初,民營企業(yè)只能頭頂“紅帽子”,在政府睜一只眼、閉一只眼的政治夾縫中生存。他們本能地將追逐利潤作為企業(yè)運作的最高目標,但當時的制度規(guī)范卻呈現(xiàn)出嚴重的結(jié)構(gòu)不均衡。一方面,民營企業(yè)的創(chuàng)新行為難以獲得僵化制度的認同,形成了“創(chuàng)新即違規(guī)”的尷尬。另一方面,經(jīng)濟社會轉(zhuǎn)型開始后,新生事物急需規(guī)范但政府的制度供給出現(xiàn)了短缺,這不僅導(dǎo)致民營企業(yè)的經(jīng)營活動無所適從,同時也給民營企業(yè)從事“灰色”項目提供了機會。而且,從民營企業(yè)誕生的那一刻起,他們就面臨著強大的競爭對手。國有企業(yè)是政府的“親兒子”,家大業(yè)大且壟斷占有絕大部分的經(jīng)濟資源。外資企業(yè)是政府的“過繼子”,它們本來就體魄健壯,又被賜予“超國民待遇”。唯有民營企業(yè)像是“沒父母的浪子”,既無祖?zhèn)骷覙I(yè),又無海外救濟。在這種情況下,民營企業(yè)的原罪沖動很難完全避免。于是,自覺或不自覺地就把社會道德與法律法規(guī)作為沖破的對象,形成主觀認知與市場和社會規(guī)則之間的深刻裂痕。在這個意義上,不合理的制度與政策環(huán)境成了民營企業(yè)原罪之源。即使到如今,民營企業(yè)依然還沒有在市場準入、金融支持、法制保障、社會輿論等方面得到公平的待遇。所以,民營企業(yè)的發(fā)展常常遭遇“玻璃門”:看得見,進不去,除非把門打破。當然,強調(diào)民營企業(yè)原罪發(fā)生的歷史與制度背景,并非是要無原則地開脫民營企業(yè)曾經(jīng)犯下的過錯,而是試圖更好地結(jié)合中國國情來處理民營企業(yè)原罪。在市場化進程中,理性的“經(jīng)濟人”都會在既定的約束條件下(包括但并非僅限于法律和道德)追求自身效用的最大化,民營企業(yè)對利潤的追求是其本能而且正當?shù)臎_動。人們判斷民營企業(yè)原罪的主要標準應(yīng)看其是否對既定的約束條件造成了破壞。而政府在處理原罪問題時,則還應(yīng)當考慮當時的約束條件在今天看來是否依然合法與合理。客觀上有擴大的“反思”正是因為民營企業(yè)原罪的產(chǎn)生有著特殊的背景,所以政府對待民營企業(yè)原罪的態(tài)度就不能過于簡單化。進行徹底的清算既不具有司法技術(shù)上的可能性,也不具有經(jīng)濟與政治上的可行性。但如果政府對民營企業(yè)原罪視而不見,又會面臨巨大的公平正義訴求與社會輿論壓力。因此,政府的理性選擇應(yīng)是對民營企業(yè)原罪進行分類指導(dǎo)與個案處理。本文對民營企業(yè)原罪的定義是比較寬泛的,涵蓋了違法與不道德的雙重內(nèi)容。我們意在強調(diào),無論是違法行為還是不道德行為,都是部分民營企業(yè)曾經(jīng)犯下的“過錯”。但是,這兩類行為對于社會的危害性,以及公眾對它們的容忍度都是不同的。在市場經(jīng)濟與法治化進程中,民營企業(yè)對法律的違反無疑應(yīng)是政府重點考慮的問題。然而,改革開放30年來,中國的法律制度發(fā)生了巨大的變化,到底如何適用就成了另一個關(guān)鍵的問題。因此,政府要對民營企業(yè)原罪進行分類指導(dǎo),就必須首先抓住法律與時間這兩個維度,把可能存在的原罪分成四類:(1)按照行為時的法律不算違法,按照現(xiàn)在的法律也不算違法。這一類原罪只是違反一些道德上的要求,所以政府只能引導(dǎo)社會輿論給予道德的譴責。有些民營企業(yè)取得的第一桶金可能不夠道德,但如果此后依法經(jīng)營,履行社會責任,人們應(yīng)該給予其寬恕。而有些民營企業(yè)在不道德地取得第一桶金后,依然利用不道德但也不違法的手段不斷擴大“戰(zhàn)果”,政府就應(yīng)利用輿論的力量對其進行聲討。(2)按照行為時的法律不算違法,但按照現(xiàn)在的法律算違法。法律的基本功能之一就是要為當事人提供對自身行為后果的穩(wěn)定預(yù)期,所以“不溯及既往”是世界各國通行的一項法律原則,根據(jù)這一要求,政府對此類原罪不能追究其法律責任,只能引導(dǎo)民營企業(yè)家棄惡從善,回饋社會。(3)按照行為時的法律算違法,但按照現(xiàn)在的法律不算違法。在某種程度上,改革往往是從違法開始的,尤其是在許多舊法難以跟上時代發(fā)展需要的時候,民營企業(yè)違反當時的法律在事后看來恰恰是一種創(chuàng)新之舉,其勇氣與精神值得肯定。根據(jù)“從舊兼從輕”的法律原則,對這類原罪不需要追究法律責任。(4)按照行為時的法律算違法,按照現(xiàn)在的法律也算違法。這一類原罪應(yīng)該引起政府的高度重視。如果出現(xiàn)的民營企業(yè)個案還在訴訟時效內(nèi),應(yīng)當通過法律途徑解決。如果不對此類原罪依法處置,社會就沒有了公平正義,誠信守法的企業(yè)就無法生存并發(fā)展壯大。接下來,重點考慮需要利用法律手段處理的第四類原罪。如果在訴訟時效內(nèi)通過法律途徑解決,其處置的輕重到底該如何掌握呢?在法律與政策允許的范圍內(nèi)應(yīng)當著重考慮兩個變量:凈財富的創(chuàng)造與交易費用。3前者是指民營企業(yè)創(chuàng)造的總財富減去所消耗成本之后的凈值,它不包括違規(guī)轉(zhuǎn)移的財富,但要扣除為違規(guī)轉(zhuǎn)移財富而付出的成本。為大力發(fā)展地方經(jīng)濟,鼓勵民營企業(yè)給社會創(chuàng)造更多的凈財富,政府應(yīng)適當考慮這個變量。后者是指民營企業(yè)在成長過程中發(fā)生的除生產(chǎn)成本之外的所有費用,包括信息搜索、談判、簽約、履約與管理等一系列費用。如果交易費用很高,說明民營企業(yè)的經(jīng)營環(huán)境較為惡劣;如果交易費用很低,說明民營企業(yè)的經(jīng)營環(huán)境較為寬松。強調(diào)這一變量,主要是為考慮民營企業(yè)違規(guī)時的主觀惡意與客觀條件約束。據(jù)此,就可以把前述第四類原罪再細分為四種:(1)在交易費用高的情況下出現(xiàn)的有凈財富創(chuàng)造的原罪。這種原罪可能是因為民營企業(yè)在沒有合法創(chuàng)業(yè)機會的情況下不得不違法,比如改革開放之初,民營企業(yè)通過權(quán)錢交易取得一些生產(chǎn)資料或生存空間。同時,民營企業(yè)在經(jīng)營活動中,為社會財富的積累、人民生活的改善作出了貢獻。這種原罪應(yīng)該得到各級政府盡可能的寬容與理解。不過,民營企業(yè)需要通過回饋社會、多做慈善事業(yè),來彌補他們曾經(jīng)的過錯。(2)在交易費用高的情況下出現(xiàn)的沒有凈財富創(chuàng)造的原罪。對于這種原罪,雖然是形勢所逼,但民營企業(yè)并沒有為社會財富的積累作出貢獻。比如,部分民營企業(yè)在當初的制度條件下,因無法通過正常渠道而不得不非法取得生產(chǎn)資料。但是,獲取生產(chǎn)資料之后并沒有為社會創(chuàng)造新的財富。對于這種原罪,政府應(yīng)該給予一定的懲罰,沒有必要進行特殊的照顧。(3)在交易費用低的情況下出現(xiàn)的有凈財富創(chuàng)造的原罪。通過這種原罪行為,民營企業(yè)為社會創(chuàng)造了凈財富,比如在增加其自身財富的同時,也創(chuàng)造了很多就業(yè)機會。然而,民營企業(yè)的原罪行為是出于主觀惡意甚至是蓄謀已久的犯罪動機。政府對這種原罪也應(yīng)該給予一定的懲罰,不能包庇縱容。(4)在交易費用低的情況下出現(xiàn)的沒有凈財富創(chuàng)造的原罪。這種原罪意味著,民營企業(yè)并非出于環(huán)境所逼而是具有很大的主觀惡意,并且沒有為社會財富的積累作出任何貢獻。政府應(yīng)該嚴懲這種原罪行為。否則,不僅會破壞整個社會的法治意識,而且社會財富也會遭到不斷侵蝕。最后,還需要考慮一個問題:對于應(yīng)該懲處的民營企業(yè),是不是必須不計代價地查辦?對此,我們通過博弈論的方法來進行較為理性地研究。民營企業(yè)違法與政府懲處都有各自的成本與收益,4這一博弈的局中人包括民營企業(yè)與政府。民營企業(yè)的純策略選擇是違法或者不違法,政府的純策略選擇是懲處或者不懲處。下表描述了對應(yīng)于不同純策略組合的效用矩陣。其中,民營企業(yè)違法的收益為R2,違法的成本為C2;政府懲處民營企業(yè)的收益為R1,懲處的成本為C1。假設(shè)只要政府實施懲處策略,民營企業(yè)的違法行為就會被發(fā)現(xiàn),且C1<R1,C2<R2,并用p表示政府懲處民營企業(yè)違法的概率,q表示民營企業(yè)違法的概率。顯然,從政府的角度看,如果知道民營企業(yè)肯定會違法,那么因為R1-C1>-R2,政府一定會去懲處;如果知道民營企業(yè)肯定不違法,那么因為-C1<0,政府就不需要去懲處。從民營企業(yè)的角度看,如果知道政府肯定來懲處,那么因為-C2<0,民營企業(yè)選擇不違法;如果知道政府肯定不懲處,那么因為R2-C2>0,民營企業(yè)傾向于違法。由此可見,政府與民營企業(yè)的最優(yōu)選擇完全依賴于對方的行為和反應(yīng)。因此,在這個博弈中不存在純策略納什均衡,只有混合策略的納什均衡。如果民營企業(yè)違法的概率q為一定時,政府選擇懲處(p=1)和不懲處(p=0)的期望收益分別為:U1(1,q)=(R1-C1)×q+(-C1)×(1-q)=R1×q-C1×q-C1+C1×q=R1×q-C1U1(0,q)=-R2×q+0×(1-q)=-R2×q當懲處與不懲處無差異時,U1(1,q)=U1(0,q),解得q*=C1/(R1+R2)。即如果民營企業(yè)違法的概率小于q*=C1/(R1+R2)時,政府的最優(yōu)選擇是不懲處;如果民營企業(yè)違法的概率大于q*=C1/(R1+R2)時,政府的最優(yōu)選擇是懲處;如果民營企業(yè)違法的概率等于q*=C1/(R1+R2)時,政府隨機地選擇懲處或不懲處。如果政府懲處的概率p為一定時,民營企業(yè)選擇違法(q=1)和不違法(q=0)的期望收益分別為:U2(p,1)=-C2×p+(R2-C2)×(1-p)=-C2×p+R2-R2×p-C2+C2×p=R2-R2×p-C2U2(p,0)=0×p+0×(1-p)=0當違法與不違法無差異時,U2(p,1)=U2(p,0),解得p*=1-C2/R2。即如果政府懲處的概率小于p*=1-C2/R2時,民營企業(yè)的最優(yōu)選擇是違法;如果政府懲處的概率大于p*=1-C2/R2時,民營企業(yè)的最優(yōu)選擇是不違法;如果政府懲處的概率等于p*=1-C2/R2時,民營企業(yè)隨機地選擇違法或不違法。因此,混合策略的納什均衡是:p*=1-C2/R2,q*=C1/(R1+R2),即政府以p*=1-C2/R2的概率進行懲處,民營企業(yè)以q*=C1/(R1+R2)的概率違法。對于這一均衡,另一個更為直觀的解釋是:民營企業(yè)中有q*=C1/(R1+R2)的比例選擇違法,而政府則隨機地以p*=1-C2/R2的概率對民營企業(yè)進行調(diào)查懲處。也就是說,在博弈達到均衡時,民營企業(yè)的違法并沒有被徹底消滅,政府對民營企業(yè)的懲處存在一個合理邊界。5在理論上,這一邊界位于政府懲處的邊際收益等于邊際成本的地方。超過這一邊界,意味著政府懲處已經(jīng)過度,并造成了政府資源的浪費;未及這一邊界,意味著政府加大懲處力度還有利可圖,可以提高資源配置效率。然而在現(xiàn)實生活中,有些地方政府過分地縱容民營企業(yè)的違法犯罪活動,這主要是由地方政府的短視或個別官員謀取私利而引起的。中央政府則常常強調(diào)要對企業(yè)違法與官員腐敗進行堅決查處,這主要是試圖在博弈過程中,給對方一個更高查處概率的預(yù)期(有時是假象),從而用較低的口頭成本減少民營企業(yè)違法的實際概率。把握關(guān)于處理方案簡