論法國保證制度之比例原則及對(duì)我國司法完善的啟示

文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題論法國保證制度之比例原則及對(duì)我國司法完善的啟示賈林青中國人民大學(xué)法學(xué)院一眾所周知，與我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和信用體系的不斷完善相適應(yīng)，各種擔(dān)保的適用范圍日漸擴(kuò)大。其中，作為我國《擔(dān)保法》所確認(rèn)的人的擔(dān)保形式——保證合同因其具有簡(jiǎn)便、低廉，又不影響當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)的占有和運(yùn)用等優(yōu)點(diǎn)更為人們所普遍接受。不論是企業(yè)經(jīng)營所需的貸款業(yè)務(wù)，還是廣大消費(fèi)者的消費(fèi)品信貸，保證合同均成為大家，尤其是貸款銀行經(jīng)常選擇的擔(dān)保類型。但是，有關(guān)保證合同的糾紛也日漸增加。究其原因，涉及保證人的代償能力無疑是一個(gè)熱點(diǎn)問題，因?yàn)槿绾卧u(píng)價(jià)保證人的代償能力及其對(duì)于保證合同效力的影響已成為衡量法官審判水平的重要標(biāo)準(zhǔn)。由于我國《擔(dān)保法》第7條只是原則性地規(guī)定：“具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人”，而最高人民法院《關(guān)于擔(dān)保法若干問題的解釋》第14條則具體規(guī)定：“不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保險(xiǎn)合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責(zé)任的，人民法院不予支持”?？梢钥闯鲈诒ＷC人的代償能力問題上，我國《擔(dān)保法》與司法解釋采取了不同的立法精神，前者“更強(qiáng)調(diào)保證人的代償能力，其初衷在于保障保證作用的切實(shí)發(fā)揮”，將保證人的代償能力納入保證合同的有效條件;后者“則從司法現(xiàn)實(shí)的角度出發(fā)，充分考慮到鼓勵(lì)交易和維護(hù)交易安全的民法精神”，[1]從而保證人是否具有代償能力不影響保證合同的效力。不過，上述《擔(dān)保法》和司法解釋對(duì)于保證人之代償能力的內(nèi)涵及其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)均沒有做出明確具體的規(guī)定，理論界對(duì)此亦有不同認(rèn)識(shí)。其結(jié)果是法官在審理保證合同案件時(shí)，完全是根據(jù)個(gè)人的理解來認(rèn)定保證人的代償能力，這與其他國家擔(dān)保法和司法實(shí)踐存在著較大的差距。因?yàn)楹芏鄧壹词沽⒎ㄎ磳?duì)保證人的代償能力予以直接規(guī)定的，也會(huì)形成認(rèn)定代償能力的司法規(guī)則用于指導(dǎo)司法審判。如作為大陸法系代表的法國適用于保證制度的“比例原則”便堪稱為范例，該原則不僅作為強(qiáng)制性規(guī)范出現(xiàn)在1978年和1979年法國的《消費(fèi)法典》中，[2]而且在法國的司法實(shí)踐中被經(jīng)常適用。法國巴黎五大法律系教授多米尼克·雷歇先生在其所著《擔(dān)保法指導(dǎo)教程·條款說明·判決說明》(第三版)一書中就結(jié)合兩則司法案例，對(duì)“比例原則”的適用進(jìn)行了全面的分析，筆者選譯相應(yīng)部分，以饗廣大讀者。[3]二案例之一：1997年6月17日，法國上訴法院對(duì)馬克隆上訴西非國際銀行的第1556號(hào)判決書上訴法院認(rèn)為，大衛(wèi)夫人和納烏姆先生作為馬爾索公司的董事長和總經(jīng)理，并沒有證據(jù)表明銀行在馬爾索公司經(jīng)營的房地產(chǎn)事業(yè)成功的情況下要以他們的收入、財(cái)產(chǎn)和償還能力來負(fù)責(zé)對(duì)貸款的清償，他們對(duì)相關(guān)信息也不知情，因此不能承擔(dān)銀行提出的保證責(zé)任。用這一不成立的權(quán)利代替單純的權(quán)利要求，則上述兩點(diǎn)理由均不成立。由是判決結(jié)果為駁回上訴請(qǐng)求。三針對(duì)上述兩個(gè)案例判決，多米尼克·雷歇先生在《擔(dān)保法指導(dǎo)教程·條款說明·判決說明》(第三版)一書中圍繞著“比例原則”的適用進(jìn)行了集中闡述。[4]1997年6月17日的改判和2002年10月8日改判表明，商事庭的這兩個(gè)時(shí)隔若干年的判決都涉及支付保證金來擔(dān)保責(zé)任，而不是通過信用機(jī)構(gòu)的擔(dān)保。但事實(shí)上在這兩種情況下，公司的支配都被要求在承擔(dān)公司債務(wù)時(shí)提供很高的保證數(shù)額。獲得保證金的權(quán)利并不禁止超額的保證金，公司更是經(jīng)常地提供多種用途的保證金，使得現(xiàn)時(shí)和將來公司的所有義務(wù)都可以得到擔(dān)保。但“比例原則”限制了保證金的使用，有義務(wù)調(diào)查清楚的債權(quán)人對(duì)主要債務(wù)人的履行能力的估計(jì)錯(cuò)誤是造成保證無效的一個(gè)原因。這兩個(gè)判決中的前一個(gè)，即馬克隆判決廣泛地認(rèn)可了債權(quán)人可以要求有保證金的擔(dān)保來實(shí)現(xiàn)別人對(duì)他(債權(quán)人)的義務(wù)。這項(xiàng)判決所帶來的另一個(gè)同樣重要的結(jié)果是經(jīng)過公司同意的保證金也是允許的，而傳統(tǒng)上只有受到特殊保障的外部保證金被允許。上訴法院同樣選擇了擴(kuò)展使用《消費(fèi)法》中規(guī)定的保證金原則，《消費(fèi)法》第313-10條事實(shí)上對(duì)保證人償還信用消費(fèi)款規(guī)定了適用比例原則。在馬克隆判決所開創(chuàng)的判例占優(yōu)勢(shì)地位的時(shí)候，(另一案件中的)納烏姆發(fā)現(xiàn)有類似情況，于是請(qǐng)求上訴法院撤銷原審法院的判決，原判決駁回了他的訴訟理由。但是在上訴審理時(shí)，上訴法院大大限制了通過保證金擔(dān)保債務(wù)責(zé)任的可能性。這兩個(gè)判決的共同之處在于認(rèn)可了債權(quán)人可以要求提供超過應(yīng)有數(shù)額的保證金來作為履行債務(wù)的擔(dān)保，但是在兩個(gè)判例之間的不同點(diǎn)是深層的。首先在于責(zé)任履行的根據(jù)不同，其次在于通過保證來擔(dān)保的責(zé)任履行機(jī)制不同。(一)保證金權(quán)利的根據(jù)在馬克隆判決中，上訴法院認(rèn)可了債權(quán)人可以要求提供擔(dān)保債務(wù)履行的保證，且此保證與保證金的返還和財(cái)產(chǎn)數(shù)額有關(guān)，超額保證金的限制也建立在比例原則的基礎(chǔ)之上。如果債權(quán)人沒有盡到通知義務(wù)，上訴法院傾向于不考慮責(zé)任行為。1.比例原則的例外。馬克隆判決中對(duì)于保證金權(quán)利的比例原則在實(shí)踐中都有一定的限制，并得到了廣泛認(rèn)可。這一原則意在闡釋商事法的精神。在擔(dān)保法中，這一原則的特別應(yīng)用可能在法國法中被提出，但是也有可能在外國法中應(yīng)用。法官會(huì)懲罰保證的濫用，正如他懲罰行使保證權(quán)時(shí)的濫用一樣。案件的證據(jù)很容易確定。法官也會(huì)要求債權(quán)人在取得擔(dān)保時(shí)提供數(shù)額證明?？梢?，比例原則的適用可以在大多數(shù)情形下能夠確保判決的公正性。在確定判決的依據(jù)上問題要復(fù)雜得多，其中也有一些不同意見，以下兩個(gè)是主要的。對(duì)于主流學(xué)說來講，比例原則是一個(gè)獨(dú)立原則。而對(duì)于另一種學(xué)說來講，這項(xiàng)原則還不是一項(xiàng)得到普遍采用的原則。法官做的只是判決缺乏訂立契約時(shí)的善意，或者債權(quán)人沒有盡到其所承擔(dān)的通知或提醒義務(wù)的保證時(shí)加以適用。無論根據(jù)是什么，比例原則都有積極影響和消極作用。這一原則的適用可以使保證金有利于平衡保證人的權(quán)利，它也可以應(yīng)用于要求提供多種用途的保證金。這一比例原則的認(rèn)可也可以擴(kuò)大司法判例的適用范圍，目的在于加強(qiáng)對(duì)保證人利益的保護(hù)。但是一些不正常的現(xiàn)象也有必要強(qiáng)調(diào)。一方面，對(duì)于比例的確定在實(shí)踐中相當(dāng)困難;另一方面，這一原則的存在也是對(duì)保證金效力和這種保證目的的慣常威脅?？赡苷且?yàn)橛羞@些批評(píng)，所以才使得納烏姆判決中出現(xiàn)了對(duì)承擔(dān)責(zé)任的權(quán)利依據(jù)的回歸和修改。2.未盡到通知義務(wù)。在納烏姆的上訴中，當(dāng)事人援引了比例原則。法院卻沒有采納這一規(guī)則，反而利用這一機(jī)會(huì)闡述了另一原則：貸方的責(zé)任在保證人證明銀行沒有盡到通知義務(wù)的情況下被免除。對(duì)于這一根據(jù)的修改具有重大意義。上訴法院僅僅判決貸方?jīng)]有盡到通知義務(wù)的，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。但是我們很難把這一行為與默示欺詐行為區(qū)分開來。同樣，在后一種情形中，保證人也應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)。這個(gè)修改具有兩個(gè)意義。一方面，在這個(gè)重要的判決中，上訴法院已經(jīng)明顯地限制了借款人在銀行加之于他身上的過度擔(dān)保或未經(jīng)其同意的擔(dān)保時(shí)承擔(dān)責(zé)任的可能性，類似的情況也出現(xiàn)在上面提到的納烏姆判決中;另一方面，納烏姆判決在2002年的司法判決活動(dòng)中產(chǎn)生了非常好的影響。在嘗試了多種保護(hù)擔(dān)保人的機(jī)制之后，上訴法院終于完成了一項(xiàng)變革。保護(hù)的需要不再是主要問題，主要的問題已經(jīng)變成保證金效力的恢復(fù)和擔(dān)保責(zé)任的遵守。比例原則在今天可以保護(hù)數(shù)量眾多的外部保證人的利益，則兩種根據(jù)可以同時(shí)并存。(二)貸方責(zé)任的承擔(dān)條件商事庭通過上述的兩個(gè)判決，清楚地確定了貸方通過保證金承擔(dān)責(zé)任的行使條件。在第一種情況下，只需要提交與保證人的財(cái)產(chǎn)和收入不成比例的保證金的證明。在第二種情況下，保證人需要說明他本人對(duì)銀行發(fā)出的通知不知情。在第一種情況下，只需要了解銀行方面的信息就足夠。在第二種情況下，還需要了解保證人方面的信息。我們可以看出，兩個(gè)判決之間有兩個(gè)主要的不同之處。一方面，對(duì)于保證金的額外數(shù)目的確定，需要根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，另一方面，保證人不是(債務(wù)人)本人。1.保證金的額外數(shù)目的確定標(biāo)準(zhǔn)在馬克隆判決中，商事庭指出了確定比例的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即需要考慮保證人在提供擔(dān)保時(shí)的收入和財(cái)產(chǎn)。需要指出，該條件是不同于《消費(fèi)法》第L.322-10條規(guī)定的貸方條件的，但是也應(yīng)當(dāng)存在擔(dān)保人的收入或財(cái)產(chǎn)部分與其所提供的擔(dān)保數(shù)額的不成比例的情況。比例的確定也不是必須的，因?yàn)檫@種告知義務(wù)屬于貸方。貸方應(yīng)當(dāng)相信保證人提供的信息。但是由于存在增加保證人收入和財(cái)產(chǎn)的意圖，目前對(duì)于單獨(dú)保證人(的財(cái)產(chǎn))進(jìn)行評(píng)估是很復(fù)雜的事情?？傊?，(保證人財(cái)產(chǎn)的)評(píng)估處于重要地位。它如同在出現(xiàn)不成比例的情況時(shí)不予采用時(shí)一樣的重要。納烏姆判決引用了不同的評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)。它考慮的是銀行所掌握的信息和可預(yù)見的有關(guān)收入、財(cái)產(chǎn)和償還可能性的信息。對(duì)于最后這一參數(shù)的確定，需要考慮財(cái)政方案的預(yù)計(jì)結(jié)果和擔(dān)保結(jié)果。2.保證人能夠承擔(dān)的保證責(zé)任馬克隆判決因參考了比例原則而顯示其特別之處。但需要指出的是，這個(gè)原則只是能夠保護(hù)外部保證人或股東保證人的群體利益的法律原則中的一種。然而，在實(shí)踐中很少有能夠從中獲益的保證人。但是這一規(guī)則的存在具有預(yù)防作用。納烏姆判決接受了不同的哲學(xué)，即選擇了以保證金權(quán)利整體為特征的原則，只有那些值得去保護(hù)的保證人可以從法官那里得到利益救濟(jì)，無論適用什么規(guī)則。并且，根據(jù)納烏姆判決，需要證明銀行有保證人所不知情的信息，所有的非惡意保證人都可以追究貸方的責(zé)任。事實(shí)上只有極少數(shù)貸方所知道的信息會(huì)多于保證人。除非是外部的、真正獨(dú)立于企業(yè)財(cái)務(wù)之外的保證人，才有可能利用(債權(quán)人財(cái)產(chǎn))評(píng)估說明中的標(biāo)準(zhǔn)來證明銀行的過錯(cuò)?？傊?，如果我們可以想象，法庭堅(jiān)持比例原則，保證人就能繼續(xù)從廣泛的保護(hù)中獲益。四筆者通過編譯和分析多米尼克·雷歇先生在《擔(dān)保法指導(dǎo)教程·條款說明·判決說明》(第三版)一書中引用的上述兩個(gè)判例以及對(duì)其所做的闡述認(rèn)為，其對(duì)于我國司法實(shí)踐中處理保證合同糾紛有一定的借鑒意義。(一)在司法實(shí)踐中，處理保證合同糾紛應(yīng)當(dāng)注意兼顧平衡相互之間的利益沖突，并非一味地保護(hù)債權(quán)人借助上述兩個(gè)判例，我們不難看出“比例原則”在法國處理保證合同糾紛中被普遍適用。所謂“比例原則”所指的是自然人不得允諾明顯地與其財(cái)產(chǎn)和收入不相稱的保證責(zé)任，除非在要求他履行時(shí)其財(cái)產(chǎn)整體能應(yīng)付主債務(wù)。可見，比例原則已成為法國法中用于衡量保證責(zé)任效力的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，其用意在于防止出現(xiàn)惡意簽訂保證合同，損害當(dāng)事人合法權(quán)益，并影響社會(huì)信用體系的情況。這對(duì)于我國司法實(shí)踐的借鑒價(jià)值就是，處理保證合同糾紛時(shí)，不僅要用《擔(dān)保法》的硬性條件確定保證合同的有效性，而且應(yīng)當(dāng)將擔(dān)保金額與保證人在訂立保證合同時(shí)的代償能力——具體表現(xiàn)為其財(cái)產(chǎn)狀況相互比較，從而，作為確定是否存在惡意保證的根據(jù)。因?yàn)椋m用“比例原則”的宗旨在于防止保證的濫用，保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為，不妨將此作為我國司法的一項(xiàng)判斷保證人是否具有償付能力的審判規(guī)則，用以彌補(bǔ)現(xiàn)行法在代償能力上缺乏具體規(guī)定的不足，指導(dǎo)法官的司法實(shí)踐，避免因衡量代償能力的尺度不統(tǒng)一所導(dǎo)致的裁判結(jié)果的過分差異。(二)運(yùn)用“比例原則”判斷保證效力時(shí)，應(yīng)兼顧相對(duì)人義務(wù)的履行從多米尼克·雷歇先生有關(guān)上述判例的闡述中，可知“比例原則”在司法實(shí)踐上的適用亦非孤立、絕對(duì)的，更不是唯一的，而應(yīng)當(dāng)與其他法律規(guī)則配合使用。尤其是在納烏姆案中，法官應(yīng)注意在主債務(wù)和保證活動(dòng)的動(dòng)態(tài)發(fā)展過程中，各方當(dāng)事人權(quán)利的行使和義務(wù)的履行互為判斷的條件，審查當(dāng)事人是否存在建立保證關(guān)系的惡意或過錯(cuò)。它對(duì)我國司法實(shí)踐的啟示在于，法官考慮保證人的保證金額與其財(cái)產(chǎn)狀況是否過于懸殊，并非確定保證責(zé)任有效與否的唯一標(biāo)準(zhǔn)，而是要與主債權(quán)人或保證人之權(quán)利義務(wù)的實(shí)施相聯(lián)系——即審查主債權(quán)人(例如貸款銀行)對(duì)保證金額與保證人的財(cái)產(chǎn)狀況過于懸殊的事實(shí)是否知情，保證人是否隱瞞了真實(shí)情況，主債權(quán)人是否履行了相應(yīng)的注意義務(wù)而進(jìn)行了必要的調(diào)查等。(三)確立保證合同的雙務(wù)性質(zhì)，用法學(xué)理論支持該司法規(guī)則的適用通過法國上訴法院在上述案例中運(yùn)用“比例原則”處理保證糾紛時(shí)所依據(jù)的理由，不難發(fā)現(xiàn)主債權(quán)人在保證合同的簽訂和履行過程中所承擔(dān)的(有關(guān)保證人資信狀況的)通知義務(wù)、(審查保證人資信狀況的)注意義務(wù)等義務(wù)的履行與否，直接關(guān)系到保證合同效力的確定。主債權(quán)人的這些義務(wù)是與保證人承擔(dān)的保證責(zé)任相對(duì)應(yīng)的，這是否意味著對(duì)于保證合同屬于單務(wù)性質(zhì)的傳統(tǒng)觀點(diǎn)[5]的突破?之所以發(fā)生如此的改變，是因?yàn)楝F(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活，尤其是信貸業(yè)務(wù)在金融市場(chǎng)的發(fā)展的要求，故我們的民商法理論也應(yīng)當(dāng)與其相適應(yīng)，結(jié)合經(jīng)濟(jì)生活的實(shí)踐重新考察和研究保證合同的內(nèi)容構(gòu)成，確立其雙務(wù)性特