論正當防衛(wèi)中的幾個問題

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摘要近年來，隨著于歡案到于海龍案的相繼報道，正當防衛(wèi)成為全民熱議的話題。在法治觀念不斷深入人心的今天，當民眾遭受不法侵害時,如何才能夠在得不到公權(quán)力及時救助的條件下，通過私力救濟的方式制止不法侵害，保護自身的合法權(quán)益免受侵害，所謂的防衛(wèi)的限度又在哪里，該如何界定……這些都成為民眾所迫切關(guān)心的問題。我國在刑法第二十條中規(guī)定了正當防衛(wèi)，鼓勵公民同不法侵害作斗爭，但實踐中關(guān)于正當防衛(wèi)的認定和適用標準都較為模糊，使得司法機關(guān)在實踐過程中難以正確適用正當防衛(wèi)制度。在此背景下，本文通過對正當防衛(wèi)其定義本身中的正在進行、不法侵害、防衛(wèi)限度幾個問題的認定進行探討，簡要分析我國正當防衛(wèi)制度在實踐中的現(xiàn)狀以及的適用存在的問題，從而提出一些完善我國該制度的建議。關(guān)鍵詞：正當防衛(wèi)不法侵害防衛(wèi)過當防衛(wèi)限度ABSTRACTInrecentyears,self-defensehasbecomeahottopicforthewholepeoplewiththereportsofYuHuancasetoYuHailongcase.Intheconceptoftheruleoflawisdeeplyrootedinthepeopletoday,whenthepeoplesufferillegalinfringement,howtobeabletostoptheillegalinfringementthroughthewayofprivaterelief,protecttheirlegitimaterightsandinterestsfrominfringement,whereistheso-calledlimitofdefense,howtodefine.Theseareissuesofurgentconcerntothepopulation.Chinahasstipulatedself-defenseinArticle20oftheCriminalLawtoencouragecitizenstofightagainstunlawfulinfringement,butinpractice,thestandardsofrecognitionandapplicationofself-defensearemoremistymakesitdifficultforthejudicialorganstoapplytheself-defensesystemcorrectlyintheprocessofpractice.Inthiscontext,thispapermakesabriefanalysisofthecurrentsituationandtheproblemsintheapplicationoftheself-defensesysteminpractice,andputsforwardsomesuggestionstoimprovethesystem.Keywords:Self-defenseIllegalinfringementOverdefenseDefenselimit目錄TOC\o"1-3"\h\u一、引言 1二、正當防衛(wèi)概述 1（一）正當防衛(wèi)的概念 1（二）正當防衛(wèi)的特征 1三、正當防衛(wèi)中關(guān)于定義的幾個問題 2（一）不法侵害 2（二）正在進行 4（三）必要限度 6四、司法實踐中的正當防衛(wèi) 8（一）正當防衛(wèi)在司法實踐中的現(xiàn)狀 8（二）正當防衛(wèi)在司法實踐中面臨的問題 9五、關(guān)于完善我國正當防衛(wèi)制度的建議 11（一）對法律制度中正當防衛(wèi)的描述予以明確 11（二）提高司法人員職業(yè)素養(yǎng) 11（三）強化法律監(jiān)督體系 12六、總結(jié) 12參考文獻 13致謝 14論正當防衛(wèi)中的幾個問題一、引言隨著近幾年來,從于歡案再到劉海龍案等一系列正當防衛(wèi)案件的相繼報道，正當防衛(wèi)成為了全民最熱衷于討論的話題之一。我國《刑法》第二十條規(guī)定，為使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行中的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任?？梢姡覈谭ㄊ钦J可并支持公民在一定限度內(nèi)同不法侵害作斗爭的。正當防衛(wèi)是我國公民一項重要的私力救濟權(quán)利，其目的在于保護公民的合法權(quán)益不受侵害，同時也鼓勵公民勇敢地同不法侵害作斗爭。然而實踐中關(guān)于正當防衛(wèi)的認定和適用標準都較為模糊,使得受害者怯于同不法侵害者作斗爭，亦或者是受害者超過了必要限度對不法侵害者進行防衛(wèi)，這兩者的出現(xiàn)顯然不利于維護社會的和諧穩(wěn)定。因此本文將簡要分析我國當前正當防衛(wèi)在實踐中的現(xiàn)狀，并對定義中涉及的不法侵害、正在進行、必要限度等三個問題進行深度的分析。通過對這三者分析,指出正當防衛(wèi)適用過程中的弊端所在，并根據(jù)正當防衛(wèi)實踐中存在的相關(guān)問題,提出對我國正當防衛(wèi)制度在實踐中該如何適用和完善的建議。正當防衛(wèi)概述（一）正當防衛(wèi)的概念根據(jù)刑法第20條的規(guī)定，正當防衛(wèi)是指為了制止正在進行不法侵害行為而采取的行為，該行為對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)。換句話說，如果防衛(wèi)行為沒有導致?lián)p害結(jié)果，那么就不屬于正當防衛(wèi)，更不需要討論犯罪的違法阻卻事由。對于造成一定損害結(jié)果，但其本質(zhì)在于制止不法侵害的即是正當防衛(wèi)。[1]（二）正當防衛(wèi)的特征根據(jù)上述正當防衛(wèi)的概念，可以總結(jié)出正當防衛(wèi)大致上具有以下特征：目的具有正當性，正當防衛(wèi)行為要以保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害為目的，而決心采取制止正在進行的不法侵害的一種心理狀態(tài)，倘若并非出于前面所述的幾個目的，那么就無法成立正當防衛(wèi)。這就要求防衛(wèi)人防衛(wèi)意圖必須具有正當性，而不能是借機加以報復、行兇。（2）行為具有防衛(wèi)性，正當防衛(wèi)是當國家、集體、本人或他人的合法權(quán)益遭受到不法侵害的時候，同不法侵害作斗爭的行為。從法律層面上講，這是一項公民同不法侵害作斗爭的權(quán)利；從道德層面上講，這是公民在仁義道德上應盡的義務(wù)，這是一種彰顯正義的行為。無論從哪個層面上講，它都是在對法益的保護進行防衛(wèi)，因而享有法律的保護。需要強調(diào)的是，只有當公共利益和個人利益與個人利益有密切關(guān)系的時候，個人才可以進行正當防衛(wèi)。比如小偷在偷公安局的警車，警車作為國家財產(chǎn)，我們每一個人都有監(jiān)管義務(wù)，那么這就與我們個人利益存在關(guān)系，因此我們可以對小偷進行正當防衛(wèi)。（3）目的正當性與行為防衛(wèi)性之間的關(guān)系。首先，行為的防衛(wèi)性由目的正當性所決定。即倘若沒有正當?shù)哪康?，那么行為則不具有防衛(wèi)性。其次，目的正當性也可以通過行為的防衛(wèi)性的客觀外在表現(xiàn)得以體現(xiàn)?？梢?，二者的聯(lián)系是密不可分的。三、正當防衛(wèi)中關(guān)于定義的幾個問題研究正當防衛(wèi)在實踐中存在的問題前，筆者決定先從研究正當防衛(wèi)中關(guān)于定義的幾個問題入手，即“不法侵害”、“正在進行”、“必要的限度”，試圖通過研究分析發(fā)現(xiàn)正當防衛(wèi)制度的問題所在以及存在缺陷。（一）不法侵害在討論正當防衛(wèi)時，首先需要討論的便是“不法侵害”了。不法侵害的存在與否，在很大程度上決定了正當防衛(wèi)的事實認定。因為不法侵害除了是正當防衛(wèi)的起因,同時也是正當防衛(wèi)的一個關(guān)鍵前提，既然如此，那么第一點要講到的就是不法侵害的認定，對于不法侵害的認定應通過圍繞以下三點進行準確判斷：1、不法性不法性，是指侵害人實施了違反法律規(guī)定的行為。[2]所以不法行為除了我們大眾意識里認為的犯罪行為外，還應該包括其他的違法行為。另外，不法行為的存在與主觀故意或過失之間沒有必然的聯(lián)系。因為大多數(shù)普通人在緊急情況下無法及時判斷侵害者的行為是否屬于犯罪行為，也無法知曉侵害者在主觀上是故意還是過失。因此我國在正當防衛(wèi)制度中認為所有侵害法益的行為都具有不法性，這在一定程度上是體現(xiàn)了其科學性和合理性的。從而我們可以通過判斷行為是否違反任一法律規(guī)定，來確定行為是否滿足不法性這一條件。值得注意的是，不法侵害實施主體是具體的人而不包括動物。因為動物沒有法治意識，即不存在不法侵害一說。倘若動物是犯罪工具，受制于人，才可以認定為是不法侵害。2、侵害性侵害性,是指不法行為對合法權(quán)益產(chǎn)生了不利的影響,進而造成損害的，這種侵害要求達到一定的程度的損害結(jié)果,至于輕微的侵害(如普通的擦傷、扭傷)則不在這個討論范圍之內(nèi)了。同時,該種侵害是使得法益已經(jīng)遭受到了侵害或者即將且必然遭受侵害的侵害,即使得法益處于已經(jīng)被侵害或迫在眉睫的狀態(tài)之中,當然，持續(xù)進行著的侵害也應被包含在其中。只有當侵害已經(jīng)停止,結(jié)果已經(jīng)造成的情況下才不屬于這里所說的侵害性。[3]侵害性對于大多數(shù)人來說都是相當容易判斷的，其關(guān)鍵就在于,是否觸侵害了法益。3、現(xiàn)實性現(xiàn)實性,是指不法侵害必須是不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移、在現(xiàn)實中客觀真實存在的。這種現(xiàn)實性表現(xiàn)為不法侵害已經(jīng)發(fā)生和不法侵害尚未發(fā)生但必然發(fā)生。如果防衛(wèi)人提前實施防衛(wèi)行為，但判斷發(fā)生錯誤并對沒有發(fā)生的不法侵害采取防衛(wèi)行為（如夜間將鄰居誤認為小偷）或者將存在的合法行為當做不法行為（如將前來制止不法侵害的見義勇為的人或過往的路人）來進行防衛(wèi),則是假想防衛(wèi)行為。由于這個假想防衛(wèi)不滿足我們這里所談及的現(xiàn)實性這一條件，而現(xiàn)實性是恰恰是認定不法侵害不可或缺的一個因素，因此假想防衛(wèi)不屬于正當防衛(wèi)。 由此我們知道，只要同時滿足不法性、侵害性和現(xiàn)實性這三個構(gòu)成要件，不法侵害就能成立，不法性和侵害性這兩點其實是比較好判斷的，但在這里，筆者認為防衛(wèi)人對于現(xiàn)實性的判斷，如果在情況較為復雜的情況下，可能存在著一定的誤判風險，不免落入假想防衛(wèi)的情形。這其實也是正當防衛(wèi)認定過程中一個問題所在。在刑法中，關(guān)于認定犯罪的學說并不在少數(shù)，但是這些認定學說都是圍繞著主客觀相統(tǒng)一學說進行衍生出來的。而討論不法侵害現(xiàn)實性的意義就在于判斷是否存在客觀事實的發(fā)生。不管是“三階層論”、“四要素論”還是“兩階層論”都離不開主客觀相統(tǒng)一的要素，如果沒有客觀存在的事實，即不具有現(xiàn)實性，那么自然就不存在接下來正當防衛(wèi)的論證了。對于實際上并不客觀真實存在的不法侵害行為，但對于行為人誤以為真實存在或即將發(fā)生不法侵害而對其臆測的侵害進行防衛(wèi)的，筆者認為應充分考慮行為人的主觀意愿，判斷其對假想防衛(wèi)行為是否存在著過失，客觀上基于此的判斷是否合理，進而作出相應的處理。因為在實際生活中，假想防衛(wèi)中假想內(nèi)容的存在,大多是基于行為人的生活經(jīng)驗以及一定的客觀情形作為前提基礎(chǔ)而做出的主觀臆測或推斷,因此這種主觀臆測和推斷并不是脫離實際情形的憑空想象出來的,基于此,當假想防衛(wèi)人在實行假想防衛(wèi)時,即主觀上誤以為發(fā)生了某種現(xiàn)實并不存在或即將發(fā)生但實際并未發(fā)生的不法侵害,我們的法律要有溫度，而法律不是冷冰冰、不近人情的，如果防衛(wèi)人存在合理的判斷根據(jù),我們也應該考慮對行為人的"防衛(wèi)行為"酌情處理。假想防衛(wèi)尚且如此,那么合理的正當防衛(wèi)在認定過程中更要充分考慮防衛(wèi)者的實際情況給予適當?shù)膶捪迼l件。對此需要司法人員在案件處理過程中，能對案件的實際情況作出綜合的考量，具體分析行為人的判斷依據(jù)合理與否并作出合法合情合理的處理。（二）正在進行根據(jù)刑法第20條規(guī)定“對正在進行的不法侵害……”，即不法侵害正在進行的時候就是防衛(wèi)人可以進行防衛(wèi)行為的時候。其強調(diào)正當防衛(wèi)制止的時間必須是不法侵害正在進行時,理論上通常認為正當防衛(wèi)的時間條件是不法侵害正在進行且尚未結(jié)束之時。防衛(wèi)人之所以能得到法律賦予而形成的正當防衛(wèi)的權(quán)利進行私力救濟，也正是由于時間上的這一特殊性,因為此時防衛(wèi)人在面臨不法侵害時無法立即請求及時得到公權(quán)力的保護。1、不法侵害已經(jīng)開始正在進行，是指不法侵害已經(jīng)開始但尚未結(jié)束。對于什么時候為“已經(jīng)開始”，有觀點認為是不法侵害著手之際，也有觀點認為是當防衛(wèi)人意識到法益已經(jīng)受到侵犯并且明顯處于危險緊迫狀態(tài)時。不論是第一種觀點還是第二種觀點都是通過客觀的標準來確定不法侵害開始的時間，這對防衛(wèi)人來說，顯得十分被動。筆者認為，法益遭受侵害之時顯然是一個不法侵害開始的時間點，這是一個非常直觀的判斷要素，但是，如果防衛(wèi)人主觀上已經(jīng)意識到法益正處于緊迫危險的情況，并且結(jié)合一定的客觀依據(jù)作為前提，使得法益在客觀上也已經(jīng)陷入現(xiàn)實緊迫的危險狀態(tài)，那么這種時候也可以認定為不法侵害開始的時間。在界定防衛(wèi)開始的時間上，我們應該堅持主客觀相統(tǒng)一，并根據(jù)案件實際情況具體分析，才能予以準確界定。2、不法侵害尚未結(jié)束同樣地，不法侵害的結(jié)束時間又是在什么時候，理論界對這個問題的討論也一直沒有停止過，因此也產(chǎn)生了各種各樣的學說，其中曾一度受到追捧的觀點是，通過判斷侵害行為具備了刑法或其它法律規(guī)定的某個犯罪或某個違法行為的全部構(gòu)成要件與否，對不法侵害結(jié)束時間進行判斷：（1）假如滿足全部構(gòu)成要件，即既遂，說明不法侵害已經(jīng)結(jié)束；（2）反之，未滿足全部構(gòu)成要件，即未遂，則說明不法侵害仍在進行，尚未結(jié)束。然而，這樣的觀點并不能在具體實踐中普遍適用，其只適用于事實清晰的一般案件，對于復雜疑難的案件顯然無法適用。這其中有三個原因，一是犯罪構(gòu)成要件齊備與否是判斷是否構(gòu)成犯罪以及犯罪中止形態(tài)的重要標準，不一定是正當防衛(wèi)的時機。例如某A在準備殺害某B時，突然心生悔意，停止了殺害行為，此時某A雖滿足故意殺人的全部要件，但是是犯罪中止的形態(tài)，那么某B則不能對A進行防衛(wèi)行為。二是犯罪未遂意味著不法侵害尚未結(jié)束，但是犯罪未遂有時候也代表著不法侵害已經(jīng)結(jié)束。例如甲準備殺乙，朝著乙開了數(shù)槍，直至子彈用完，仍沒有打中，氣急敗壞之下將沒有子彈的槍支丟在現(xiàn)場，轉(zhuǎn)身離開。在這個案例中，甲顯然是構(gòu)成故意殺人罪的未遂，但由于將沒有子彈的槍支（不具有殺傷力）丟在現(xiàn)場離開，也顯然已經(jīng)放棄了繼續(xù)侵害的意圖，那也可以說明不法侵害已經(jīng)結(jié)束。三是我國刑法之所以用“正在進行”，而沒有使用既遂或未遂的用語，是因為前面所提及的不法行為既包括犯罪行為，同時也包括其他違法行為，也恰恰解釋或者推翻了這個觀點的局限性。既然不法侵害不一定是犯罪行為，那么就無法對行為的既遂和未遂問題進行討論了。所以，將滿足犯罪構(gòu)成要件并通過判斷既遂或未遂作為不法侵害已經(jīng)結(jié)束的判斷標準顯然是不恰當。 綜上,筆者認為可以通過結(jié)合下述的兩個方面來對不法侵害結(jié)束與否加以判斷：第一,對于暴力性的人身侵害，防衛(wèi)人與不法侵害人在同一空間的情形下（即現(xiàn)場）,判斷不法侵害人是否還具備繼續(xù)實施侵害行為的能力或者可能性;第二,對于暴力性的財產(chǎn)犯罪,通過判斷防衛(wèi)行為可否即時回復到法益原始的狀態(tài)，由于不法侵害有時可能已經(jīng)結(jié)束,但依然具有防衛(wèi)的時機。只要在現(xiàn)場還具有來得及回復法益的可能,應當認為不法侵害行為仍處于進行時,尚未結(jié)束,防衛(wèi)者可以對侵害者進行正當防衛(wèi)。舉個例子,如果小偷被現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)并同時被抓捕,那么防衛(wèi)行為可以一直持續(xù)到小偷逃匿至防衛(wèi)人視野之外為止。總而言之，我們應該要以社會一般人的思維代入到防衛(wèi)人的角色當中，設(shè)身處地融入到防衛(wèi)人所處的情境，經(jīng)過綜合考慮來判斷防衛(wèi)人是否依然處于緊迫的危險之中或者財產(chǎn)損失是否存在挽回的可能，進而來判斷不法侵害結(jié)束與否，這樣的判斷才是合理的。我們的法律值得敬畏，但不總是高高在上，以苛刻的標準嚴于律眾的。我們的法律之所以能存在，是因為它足夠合理。因此，無論在處理多么復雜的問題時，我們法律的適用都要考慮行為人行為的合理性。（三）必要限度在區(qū)分正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當二者時，我們又不得不討論一個重要問題——必要的限度。這個所謂的“必要的限度”其實相當于一個用以區(qū)分正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)姆炙畮X，正當防衛(wèi)要求防衛(wèi)行為不能明顯超過必要的限度，那么這個“必要的限度”到底應該如何界定呢，刑法界中對此則一直爭議不斷。在翻閱了很多相關(guān)文獻和學者研究資料后，筆者總結(jié)歸納出我國刑法學界關(guān)于正當防衛(wèi)限度的學說以下三種：1、基本適應說“基本適應說認為，正當防衛(wèi)的必要限度是正當防衛(wèi)和不法侵害基本相適應。也就是說正當防衛(wèi)是否超過必要限度，要看正當防衛(wèi)的強度與不法侵害的強度是否基本相適應。”[4]該學說是以不法侵害的強度和防衛(wèi)行為的強度是否基本相適應為標準，從而來確定行為是否超出必要限度。其強調(diào)在保護正當利益的前提下，防衛(wèi)人和侵害人的強度要基本相當或相適應，否則則是超出必要的防衛(wèi)限度。這樣的判斷對于情況清晰明了的案件，防衛(wèi)人來是比較容易把握、區(qū)分的。但是基本適應說存在著它的弊端，即對于復雜一點或者說嚴重危及人身安全的不法侵害，要求防衛(wèi)人及時對不法侵害的強度作出判斷，這樣的要求顯然是過高的。因為防衛(wèi)者在面臨嚴重危及人身安全的侵害是很難冷靜思考甚至是沒有時間去思考防衛(wèi)強度的。如果一定要達到這樣的要求才能進行防衛(wèi)，那么必然會導致受害者怯于同不法侵害者作斗爭，助長不法者的氣焰，既不利于對正當防衛(wèi)的認定，也不利于鼓勵公民積極同不法侵害作斗爭，從而導致正當防衛(wèi)案件減少。2、客觀需要說“客觀需要說認為，正當防衛(wèi)的必要限度是正當防衛(wèi)的客觀需要。為了制止正在進行的不法侵害，正當防衛(wèi)必須具備足以有效地制止侵害行為的應有強度。”這種觀點主張正當防衛(wèi)的限度要以能夠有效的制止不法侵害行為的繼續(xù)實施為界限。[5]但是至于什么是有效制止的標準，是只要可以有效（不考慮手段方式、強度）制止不法侵害行為繼續(xù)施行呢？還是正好可以制止不法侵害行為的繼續(xù)實施？從其文字表述上來看，應該是正好可以制止不法侵害行為的繼續(xù)實施。對于“正好”和“有效”的判斷，我們在此以“昆山寶馬案”為例，于海龍在拾得砍刀之后，要正好地、有效地制止侵害，此時只需要對“寶馬哥”砍至無力繼續(xù)實施侵害即可，即雙手在一定程度上喪失侵害能力，但在實際中，防衛(wèi)人在現(xiàn)實緊迫的條件上無法判斷其行為是夠有效地制止侵害行為的繼續(xù)，正如本案于海龍對于“寶馬哥”返回車中的行為是否是停止侵害的表現(xiàn)無法加以判斷，故而繼續(xù)對“寶馬哥”進行砍打至其身亡?？梢?，客觀需要說對于防衛(wèi)者來說，可以說是考驗著防衛(wèi)者的面對危難時的反應能力，加大了防衛(wèi)的限制的要求，其實是不太科學合理的。3、相當說相當說又稱為綜合說，該觀點認為必要限度原則上應以制止不法侵害為必要標準，同時也要求防衛(wèi)者的防衛(wèi)行為與侵害者的不法侵害行為在手段、強度等方面應處于“勢均力敵”的狀態(tài)。相當說將基本適應說和客觀需要說這兩種學說進行了結(jié)合，既吸收了客觀需要說的制止不法侵害所必需的限度，也要求符合基本適應說的要求。[5]雖然這種觀點看起來在理論上似乎彌補了前面二者的不足，但是要求同時滿足這兩個條件，對于處在迫在眉睫的危險中的防衛(wèi)人來說，這樣的要求可謂是難上加難。在此我們繼續(xù)以“昆山寶馬案”為例，于海龍在當時生命處于嚴重遭受威脅的情況下，搶到了對方實施侵害的兇器，僅僅是短短的幾秒，讓我們嘗試代入當時的場景，站在于海龍的角度思考，我們會朝侵害者砍去嗎？當然會。因為這是人的本能，我們實在沒辦法去思考要以什么樣的手段和強度去防衛(wèi)以達到勢均力敵的狀態(tài)。畢竟處于危險中的防衛(wèi)人是很難在危急時刻保持沉著冷靜的，若要求以理性人的態(tài)度對面臨的危險做出準確判斷的，不僅要求判斷防衛(wèi)行為是否能夠制止不法侵害，還要求判斷防衛(wèi)行為與不法侵害在手段和強度上是否基本相當，實則是更加嚴格苛刻的，對在防衛(wèi)前處于弱勢地位的防衛(wèi)人更加不公平。綜上，三種學說都存在其適用的局限性，無法對防衛(wèi)限度做出最合理、科學的解釋。防衛(wèi)限度的認定問題是正當防衛(wèi)中最為重要也是最為復雜的問題，但是無論如何，筆者認為無論是何種學說，在判斷正當防衛(wèi)是否超出必要限度時，我們都不能按照理性人的事后標準或者開啟“上帝視角”予以評價，因為我們這個社會是沒有完完全全的理性人的，用理性人的標準要求防衛(wèi)人顯然有違常理，法律應當充分地考慮和尊重民眾樸素的道德觀念和價值觀念，而不能動不動就以“上帝視角”的冷漠與傲慢來藐視百姓的行為、忽略民眾的聲音。因此要求司法人員在辦理案件的過程中一定要站在社會一般人的立場，通過社會大眾的視野來對防衛(wèi)人處境的緊迫性和危險性進行思考判斷，而不能按照理性人的事后標準。四、司法實踐中的正當防衛(wèi)正當防衛(wèi)制度的完善離不開對上述定義的厘清，在探討完正當防衛(wèi)中關(guān)于定義的幾個問題之后，我們再來了解一下正當防衛(wèi)在司法實踐中的現(xiàn)狀以及面臨的一些問題。(一)正當防衛(wèi)在司法實踐中的現(xiàn)狀在眾多的刑事案件中,“正當防衛(wèi)”可以說是最能吸引或者說最能夠調(diào)動民眾和媒體的神經(jīng)的案件了。因為當民眾遭受不法侵害時,如何才能夠在得不到公權(quán)力及時救助的條件下，通過私力救濟的方式制止不法侵害，保護自身的合法權(quán)益免受侵害，所謂的防衛(wèi)的限度又在哪里，該如何界定……等這些問題都是社會公眾所關(guān)心在意的。在這個社會中，安全感是每個人都想要擁有的，也是個人都必須擁有的，而正當防衛(wèi)是任何生物出于機體對自己加以保護的本能反應。因此在看待有關(guān)正當防衛(wèi)的案件時,民眾對防衛(wèi)者的防衛(wèi)行為總是表現(xiàn)出最大的理解并對防衛(wèi)者抱有弱者的憐憫,再加上輿論媒體的充分渲染,使得正當防衛(wèi)的案件成為社會的焦點，更是推動社會力量朝著司法領(lǐng)域的方向不斷蔓延、滲透。 近幾年來，從于歡案再到劉海龍案等一系列正當防衛(wèi)案件亦是如此?？梢哉f，這些案件在某種意義上激活和釋放了正當防衛(wèi)制度。案件的結(jié)果不光牽動著民眾的神經(jīng)和樸素正義的道德觀、價值觀，同時也在一定程度上影響著司法機關(guān)的公信力。從判決結(jié)果看來,社會公眾基于樸素正義的價值判斷并不一定與理性的司法判斷標準之間存在必然的沖突,相反，因為法律雖然要求超越普通民眾的偏見，但也不能超越甚至脫離民眾樸素的道德觀和價值觀，因此，群眾的參與在一定程度上對司法的審判起到的良好的監(jiān)督作用和指導作用。 然而,該如何正確厘清正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當這二者之間的界限,這從正當防衛(wèi)制度建立以來就一直是一個值得探討的問題。因此在沒有一個極其準確的標準下,認定正當防衛(wèi)的門檻往往偏高,據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)分析顯示,在大多數(shù)有爭議的正當防衛(wèi)案件中,辯護人在辯護過程中所發(fā)表的正當防衛(wèi)的辯護意見,最終被法院予以采納認可的僅僅只有5%，也就是說防衛(wèi)者能被認定為正當防衛(wèi)是希望十分渺茫的事情。且這些案件絕大部分都判定為是防衛(wèi)過當。倘若案件結(jié)果出現(xiàn)了重傷或者死亡,對防衛(wèi)者更是帶來了不利處境,他們往往或被認定為故意傷害罪，或被認定是故意殺人罪。正如引起輿論強烈反響的于歡故意傷害案,起初，一審法院認為于歡的行為不滿足防衛(wèi)的條件，因此不僅沒有將其認定為正當防衛(wèi)，甚至連防衛(wèi)過當也沒有予以認定，而是按照故意傷害罪對其判處無期徒刑。法院在判決中的觀點是：于歡受到的不法侵害已經(jīng)結(jié)束，其當時已經(jīng)沒有遭受緊迫的危險，故不具有防衛(wèi)的時間條件。這個案件經(jīng)過報道以后，引起社會廣泛的關(guān)注，也引起刑法學界的激烈探討。隨后二審法院改變了一審判決結(jié)果中的錯誤觀點，認為于歡在當時的處境仍然面臨著現(xiàn)實的不法侵害，其行為是具有防衛(wèi)性質(zhì)的。此案后成為最高人民法院發(fā)布的第93號指導性案例，用以指導全國司法工作。指導案例認為：“于歡是在人身自由受到非法侵害、人身安全面臨現(xiàn)實緊迫威脅的情況下持刀捅刺，且捅刺的對象都是在其警告后仍向其靠近圍逼的人。因此，可以認定于歡是為了使本人與其母親的人身權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行為，滿足正當防衛(wèi)客觀和主觀應具備的條件，具有防衛(wèi)性質(zhì)。”從該案例中，我們可以以小見大——大多數(shù)司法人員在實踐中處理正當防衛(wèi)案件中時并不能正確清正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當這二者之間的界限，而在缺乏輿論監(jiān)督的情況下，被不當處理的正當防衛(wèi)案件也必然不在少數(shù)。 （二）正當防衛(wèi)在司法實踐中面臨的問題首先，從總體適用情況上來看，正當防衛(wèi)制度的適用大體上呈現(xiàn)保守態(tài)勢。正當防衛(wèi)的適用在很長一段時間內(nèi)處于保守狀態(tài)，在理論界常常被稱作是刑法中的僵尸條款，司法人員沒有典型的指導案例作為參照標準，不敢于輕易認定，導致正當防衛(wèi)在司法實踐中適用的案件屈指可數(shù)。其次，從法律制度規(guī)定上看，由于涉及正當防衛(wèi)的法律制度還不夠健全，我國《刑法》第二十條規(guī)定中提及到的“正在進行”、“不法侵害”、“必要限度”，這些定義的概念都過于籠統(tǒng)抽象，這些關(guān)于定義的幾個問題仍不夠明確，導致正當防衛(wèi)認定缺乏一個廣泛適用的統(tǒng)一標準。這也是筆者在本文中所重點討論的問題：（1）關(guān)于不法侵害。不法侵害的成立條件要求滿足不法性、侵害性和現(xiàn)實性，但防衛(wèi)人在主觀上可能會對現(xiàn)實性存在認識偏差，因為在條件較為復雜的情況下，大多數(shù)人是基于日常生活經(jīng)驗以及一定的客觀情形作為前提基礎(chǔ)而做出的主觀臆測或推斷,可能存在著一定的誤判風險，從而導致在客觀上影響不法侵害條件的成立，即無法滿足正當防衛(wèi)的前提條件，防衛(wèi)人容易落入假想防衛(wèi)的情形。（2）關(guān)于正在進行?！罢谶M行”這個時間條件缺乏準確的界定標準，對于不法侵害已經(jīng)開始和尚未結(jié)束的時間不夠明確，防衛(wèi)人難以把握防衛(wèi)時機。實踐過程中，司法人員在也難以對防衛(wèi)人的防衛(wèi)成立的時間條件予以確認。（3）關(guān)于防衛(wèi)限度。防衛(wèi)限度作為區(qū)分正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當（犯罪）的一個重要界限。在理論上雖然有諸多學說對其標準加以論述說明，但并不能一概適用，在條件復雜的情況下，學說提及的條件大大限制了防衛(wèi)者防衛(wèi)行為的實施，從某種程度上來說是缺乏合理性的。因為防衛(wèi)作為人類身體的本能反應，處于危險中的人們難以以理性人的角度去思考要以什么樣的手段、什么樣的強度去防衛(wèi)，以達到防衛(wèi)的限度要求?？梢?，對于何為防衛(wèi)限度各種學說的適用都存在著一定的局限性。因此，在以上在這些問題得不到解決的情況下，司法人員實踐過程中不能正確厘清正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)慕缦?，繼而導致諸多正當防衛(wèi)案件被不當處理。另外，從實踐過程及結(jié)果上來看，我國目前公共環(huán)境的監(jiān)控系統(tǒng)仍不夠健全，辦案人員對于案發(fā)現(xiàn)場的證據(jù)收集存在一定的困難，對客觀事實無法做出準確的判斷，加之監(jiān)控內(nèi)容如果得不到及時有效地保存，事后也難以取證。因此在有效證據(jù)缺乏的情況下，防衛(wèi)人很難證明其自身行為的具有防衛(wèi)性。另一方面，由于一些辦案機關(guān)對于正當防衛(wèi)存在著不同的認識和理解，判斷標準不一，他們出于謹慎考慮，往往提高對正當防衛(wèi)認定的門檻，從而機械地適用甚至無視關(guān)于正當防衛(wèi)的相關(guān)法律條文，防衛(wèi)者實施防衛(wèi)行為必要與否、合理與否有時根本不在他們的考慮范圍之內(nèi)，例如傷亡結(jié)果的出現(xiàn)，“殺人償命”“唯死傷者大”這樣的傳統(tǒng)思維往往左右他們對防衛(wèi)行為的判斷，他們覺得有人死亡，那么就必須要有人為此承擔責任。如果沒有人為此承擔后果，那就是對死者極大的不尊重。從而導致防衛(wèi)人常常落入被認定為防衛(wèi)過當甚至更嚴重的指控的不利處境之中。因此正當防衛(wèi)案件的不當辦理實則是遏制了社會正氣的弘揚，不利于鼓勵正義向不正作斗爭，這顯然是未合理考慮社會效果和法律效果這兩者的統(tǒng)一。五、關(guān)于完善我國正當防衛(wèi)制度的建議通過上述的分析，我們可以清楚地知道正當防衛(wèi)制度還存在諸多缺陷、不夠完善,使得司法人員辦理正當防衛(wèi)案件也存在著困難，這必然導致受害者怯于同不法侵害者作斗爭，這顯然違背了刑法的基本理念，更是和正當防衛(wèi)制度制定的初衷南轅北轍，是極其不利于維護社會和諧穩(wěn)定的。因此筆者對完善正當防衛(wèi)制度的適用和認定提出幾點建議：（一）對法律制度中正當防衛(wèi)的描述予以明確從實踐中以及上述分析的問題中我們發(fā)現(xiàn)，正當防衛(wèi)的適用和認定中最主要的原因是正當防衛(wèi)制度的描述過于籠統(tǒng)，界限較為模糊，各學說眾說紛紜，沒有統(tǒng)一明確的標準，使得司法機關(guān)在適用上存在著較大的困難，因此，為了完善我國正當防衛(wèi)制度的適用條件和標準，必須在法律制度中對正當防衛(wèi)進行明確的描述，才能使得正當防衛(wèi)制度能夠進一步完善和健全。同時，立法機構(gòu)也應當對正當防衛(wèi)的性質(zhì)認定、防衛(wèi)限度的把握、防衛(wèi)合理性的判斷、特殊防衛(wèi)的適用等方面做出明確、詳細的解釋說明，以推動司法機關(guān)在實踐過程中對正當防衛(wèi)制度的正確適用。此外，最高院應定期通過發(fā)布指導案例，使得認定標準能夠結(jié)合社會不同時期的發(fā)展而做出符合現(xiàn)狀的調(diào)整，強化指導案例的適用，為各級的司法機關(guān)指明方向，促其正確辦理正當防衛(wèi)案件。（二）提高司法人員職業(yè)素養(yǎng)我們常說法律要有溫度，要體現(xiàn)人文關(guān)懷，不應是冷冰冰、不近人情的。而司法人員在正當防衛(wèi)案件的處理過程中扮演著至關(guān)重要的角色，更不應是高高在上、無視民眾處境的。在處理正當防衛(wèi)案件時，辦案人員應該充分考慮防衛(wèi)人的處境，對防衛(wèi)人的行為應根據(jù)具體情況進行科學合理的分析，最終做出合理的判斷。倘若一味地強調(diào)“唯死傷者大”的傳統(tǒng)思想，讓防衛(wèi)人為死傷者（不法侵害者）的死傷結(jié)果擔責；又或是缺乏專業(yè)的判斷能力，對正當防衛(wèi)案件錯誤認定，這些思想和做法顯然有悖于我國刑法制定正當防衛(wèi)制度以保障公民正