商法總論與公司法：第二章 商主體與商行為

商法總論與公司法《商法學(xué)》系列課程商法總論*分為四章：

第一章商法概述第二章商主體與商行為第三章商事登記第四章營業(yè)

第二章商主體與商行為分為五節(jié)：第一節(jié)商主體的概念和特征第二節(jié)商主體的類型和分類第三節(jié)商事能力第四節(jié)商行為的概念和特征第五節(jié)商行為的分類

商主體與商行為★商事立法原則：

1.主觀主義原則（德國）

2.客觀主義原則（法國）

3.折衷主義原則（日本）【德】耶林第一節(jié)商主體的概念和特征本節(jié)包括兩個問題：一、商主體的概念二、商主體的特征一、商主體的概念

商主體，是指依據(jù)商法規(guī)定，從事商事活動，享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人，包括個人和組織。在傳統(tǒng)商法中，往往稱為“商人”。二、商主體的特征

1.法定性。商主體必須是商法上規(guī)定的人，是商事法擬制的主體，具有商事能力。商事能力之形成，多需特別授權(quán)程序，例如商事登記。

2.法律主體性。是商事權(quán)利和義務(wù)的歸屬者。

3.營業(yè)性。商主體從事商事活動，所謂“從事商事活動”是指以自己的名義，經(jīng)常性實施某種商行為。歸納：商主體法律形態(tài)1.概念：商主體從事商行為多采取法律確定的形式，稱為商主體的法律形態(tài)。（如《企業(yè)法律形態(tài)論》）2.商主體法律形態(tài)的特征：擬制性普適性

相對獨立性（名稱、財產(chǎn)、意思和責(zé)任）穩(wěn)定性

3.商主體法律形態(tài)的構(gòu)成要素構(gòu)成商主體獨立性的因素，尤以“責(zé)任”為重要。成員（意思）資產(chǎn)（財產(chǎn)）責(zé)任（責(zé)任）人格（名稱）現(xiàn)代企業(yè)形態(tài)類型，主要是基于上述要素的不同組合來劃分的，其中，責(zé)任是基本的劃分標(biāo)準(zhǔn)。第二節(jié)商主體的分類一、《德國商法典》的分類：1.依據(jù)商事主體是否應(yīng)依法注冊登記，可以分為法定商人、注冊商人、自由登記商人，小商人。

①法定商人（必然商人或免登記商人）9類商行為

②注冊商人（應(yīng)登記商人）生產(chǎn)、服務(wù)、手工

③自由登記商人（任意商人）農(nóng)林及附屬以上三種為完全商人。

④小商人（非完全商人）日本也有“小商人”。2.按照被認(rèn)定商人的原因劃分，分為完全商人、擬制商人和表見商人。①完全商人，包括必然商人、注冊商人和自由注冊商人（日：固定商人）②擬制商人（視為完全商人）雖為小商人或不從事商事行為，但鑒于登記的效力，仍視其為商人。（日：礦）③表見商人，雖不是商人，但行為給第三人造成其是完全商人的表象，則視其為商人?！畹聡渡谭ǜ母锓ā罚?998）的啟示：改革的主要內(nèi)容：

①簡化商人的概念（統(tǒng)一并剔除”小商人“）

②商號法的改革

③人合公司的改革

④商事登記程序和費用法的改革

⑤商事代理的改革〖啟示〗①現(xiàn)代商法的主要使命是為商事活動提供更加方便的規(guī)則，突出了商法追求效益和效率的價值取向；②德國主觀主義的立法原則應(yīng)予以摒棄；③商事主體細(xì)分的意義越來越??；④商法發(fā)展的趨勢：傳統(tǒng)的商人法的使命已經(jīng)完成，現(xiàn)代商法應(yīng)以企業(yè)為核心，企業(yè)應(yīng)是現(xiàn)代商法的商事主體和調(diào)整對象。

＊以“企業(yè)法”的觀點劃分商事主體：企業(yè)個人企業(yè)共同企業(yè)法人企業(yè)非法人企業(yè)（合伙）有限合伙合伙企業(yè)其他法人企業(yè)公司二、一般分類（按企業(yè)法律形態(tài)構(gòu)成要素分類）依據(jù)商事主體的組織機(jī)構(gòu)（法律形態(tài)要素）特征，可以分為商個人、商法人、商合伙。

(要素：成員、財產(chǎn)、責(zé)任、人格)①商個人（商自然人）

②商法人（營利性法人、企業(yè)法人）

③商合伙商個人、合伙、法人對比：商個人商合伙商法人成員1人2人以上多人；1人也可財產(chǎn)有（成員財產(chǎn))有(共同出資）有責(zé)任個人責(zé)任無限連帶責(zé)任有限責(zé)任人格無無有優(yōu)勢經(jīng)營靈活規(guī)制寬松私密資金信用略強(qiáng)稅負(fù)低又一選擇積聚人、財、物長期經(jīng)營風(fēng)險小劣勢籌資受限范圍受限風(fēng)險大連帶責(zé)任風(fēng)險大不易擴(kuò)張行為嚴(yán)格受限缺乏靈活性私密差第三節(jié)商事能力一、概念商事能力是商主體在商法上的商事行為能力和商事權(quán)利能力的統(tǒng)稱。它是指商主體依據(jù)商業(yè)登記所核定的經(jīng)營范圍，從事商行為的資格限制。二、商事能力取得的法律限制

1.對于未成年人商事能力的限制

2.對于已婚婦女商事能力的限制

3.對于外國人商事能力的限制

4.對國家公務(wù)人員商事能力的限制第四節(jié)商行為的概念和特征一、概念商行為就是經(jīng)營行為?！顚τ凇敖?jīng)營”的理解：以營利為目的。（盈利、贏利）以營業(yè)為行為。經(jīng)營就是以營利為目的的營業(yè)行為。二、特征商行為的本質(zhì)特征就是經(jīng)營行為。問題：商事行為與民事行為有何不同呢？

商事行為就是由商法特別調(diào)整的民事行為。啟示：各國采取不同的商事立法原則，無非為商法劃定一個調(diào)整范圍。但依據(jù)不同原則所劃定的商法范圍卻是大同小異。因此，商法或是“企業(yè)法”、或是“經(jīng)營法”、或是“企業(yè)經(jīng)營法”。〖現(xiàn)代商法〗，是關(guān)于企業(yè)組織、經(jīng)營、監(jiān)督、救濟(jì)規(guī)則和特殊交易規(guī)則的法律規(guī)范的總和。第五節(jié)商行為的分類1.雙方商事行為和單方商事行為2.絕對商事行為和相對商事行為3.基本商事行為和附屬商事行為4.固有商事行為和推定商事行為評價：上述分類過時且無用。其他分類如一般商事行為（代理、債權(quán)、物權(quán)等）和特殊商事行為（買賣、倉儲、運(yùn)輸、居間、行紀(jì)、期貨、信托等）的分類也無太大意義?！景咐空笥邢挢?zé)任公司是光明百貨商店和萬利有限責(zé)任公司的債權(quán)人。光明百貨商店由甲、乙、丙三人合伙組成，每人出資30萬元，共有資本90萬元。1997年12月初，正大公司曾向光明百貨商店發(fā)運(yùn)一批針織服裝，價款總計30萬元人民幣。付款期限屆滿時，光明百貨商店沒有按約付款，經(jīng)正大公司多方調(diào)查，才知道該店由于經(jīng)營不善，已經(jīng)拖欠了多筆大額債務(wù)。而合伙人甲因商店負(fù)債累累，不告而別。乙、丙也不得不宣告企業(yè)解散。在清算過程中發(fā)現(xiàn)，百貨商店已經(jīng)嚴(yán)重資不抵債，其尚有資產(chǎn)60萬元，所欠債務(wù)已經(jīng)達(dá)到150萬元，其中包括欠正大公司的30萬元貨款。乙、丙聲稱他們將以企業(yè)的全部剩余財產(chǎn)清償債務(wù)，超過部分的債務(wù)不再清償。正大公司因此與之發(fā)生糾紛。正大公司的另一債務(wù)人是萬利公司。該公司由通寶貿(mào)易公司等5家企業(yè)共同發(fā)起成立，注冊資本為500萬元人民幣，每方各出資100萬元