論司法鑒定制度鑒定費分擔原則的缺陷及完善

論司法鑒定制度鑒定費分擔原則的缺陷及完善

摘要：司法鑒定是一項技術性很強的司法活動，其鑒定結論在認定當事人是非過錯中起著重要的證明力作用。因此，法官和當事人都很重視司法鑒定及鑒定結論的運用。但在司法實踐中，應當如何在當事人之間分擔高額的鑒定費，則是一個難題。目前，我國對于鑒定費實行的是誰主張、誰負擔的原則，但該原則在現(xiàn)實生活中卻存在種種弊端。因此，有必要對此原則進行探討。

關鍵詞：司法鑒定

鑒定費

訴權

公正

過錯責任原則

司法鑒定是指在訴訟過程中，對案件中的專門性問題，由司法機關或當事人委托法定鑒定單位，運用專業(yè)知識和技術，依照法定程序作出鑒別和判斷的一種活動?！坝纱水a(chǎn)生的鑒定結論是法定的證據(jù)之一，是將現(xiàn)代科學技術運用于法律工作的主要橋梁，它的客觀性、公正性、科學性是確保鑒定結論證據(jù)的確實化價值和證明價值在司法實踐中得以充分體現(xiàn)的基礎，它是法律實現(xiàn)效率價值、公正價值，體現(xiàn)時代特征不可缺少的手段?！盵1]由于司法鑒定結論的證明力很強，在民事訴訟中有著舉足輕重的影響。因此，在訴訟證據(jù)中，法院和當事人都極其重視司法鑒定和鑒定結論的運用，但因鑒定活動是一項科技性很強的工作，往往其支付的對價也較高。實踐中，一方當事人申請鑒定后，若另一方當事人對鑒定結論不服，還可以申請重新鑒定。這樣一來，來回反復的鑒定工作不僅拖延了民事案件的了結時間，還耗費了高額的鑒定費，而鑒定費如何分擔則成為司法實踐中困擾審判人員的難題。

一、鑒定費的性質及其分擔

廣義的鑒定費是指當事人因進行鑒定而支出的一切費用。它不僅包括當事人向鑒定機構支付的鑒定費，而且還包括為鑒定工作而支出的鑒定輔助費用。

2007年4月1日起施行的《訴訟費用交納辦法》中關于鑒定費有以下規(guī)定：第六條：當事人應當向人民法院交納的訴訟費用包括：案件受理費；申請費；證人、鑒定人、翻譯人員、理算人員在人民法院指定日期出庭發(fā)生的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼。第十一條：證人、鑒定人、翻譯人員、理算人員在人民法院指定日期出庭的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼，由人民法院按照國家標準代為收取。第十二條：訴訟過程中因鑒定、公告、勘驗、翻譯、評估、拍賣、變賣、倉儲、保管、運輸、船舶監(jiān)管等發(fā)生的依法應當由當事人負擔的費用，人民法院根據(jù)誰主張、誰負擔的原則，決定由當事人直接支付給有關機構或者單位，人民法院不得代收代付。

從以上條款可以看出，廣義的鑒定費包括兩部分：

一部分是第十一條規(guī)定，由人民法院代為收繳的鑒定人出庭發(fā)生的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼。根據(jù)法律規(guī)定，這部分鑒定輔助費用屬于訴訟費用，當事人應當交給法院，最后根據(jù)法院的判決結果，一般由敗訴方來承擔。

另一部分是第十二條規(guī)定的，“因鑒定發(fā)生的依法應當由當事人負擔的費用。”這部分為狹義的鑒定費，即鑒定過程中發(fā)生的費用，如技術費、器材費、工本費等。該條規(guī)定，這部分費用由人民法院根據(jù)誰主張、誰負擔的原則，決定由當事人直接支付給有關機構或者單位，而不是由人民法院收取。有人認為，這部分費用也屬于訴訟費用。其理由是：雖然《訴訟費用交納辦法》第六條規(guī)定的訴訟費用范圍不包括該項費用，但這只是“當事人應當向人民法院交納的”訴訟費用，而第十二條規(guī)定的鑒定費用是“當事人直接支付給有關機構或單位”的訴訟費用，所以沒有包含在第六條之內；而且，該辦法通篇規(guī)定的是訴訟費用，所以第十二條的鑒定費也應當屬于訴訟費用。這種看法似乎有一定的道理，但是，第十二條條文內容里明確載明“人民法院根據(jù)誰主張、誰負擔的原則……”，這一原則與訴訟費用一般由敗訴方承擔的原則是明確相沖突的。所以，這里的鑒定費不應屬于訴訟費用，根據(jù)誰主張、誰負擔的原則，由當事人直接支付給鑒定機構，不管最后訴訟結果如何，都由主張鑒定的一方當事人負擔。

二、鑒定費分擔原則存在的缺陷

根據(jù)上文可知，因鑒定而產(chǎn)生的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼作為訴訟費用，一般由敗訴的一方承擔；而向鑒定機構支付的鑒定費卻不是訴訟費用，由主張的一方來承擔。對于前一部分費用的分擔原則，筆者沒有異議，但對后一部分費用實行誰主張、誰負擔的分擔原則，卻存在諸多的不合理之處。

（一）該原則會妨礙原告充分行使自己的訴權。

訴權，是指“當事人請求人民法院對其民事財產(chǎn)權和人身權進行司法保護的權利?！盵2]而行使訴權的成本對公民權利實現(xiàn)的影響很大。為了保障公民訴權的行使，法律必須采取一系列降低成本的手段，實現(xiàn)程序效益，否則只能使法律所確認的權利成為‘紙上的權利’而無任何實質意義。我們來看一個案例：

2009年1月，王某發(fā)現(xiàn)自己剛購買的住房存在漏水、裂縫等現(xiàn)象，于是要求某房地產(chǎn)公司進行維修，并賠償其相應的損失。但房地產(chǎn)公司認為自身無過錯，漏水、裂縫等現(xiàn)象是王某裝修不當造成的。雙方爭執(zhí)不下，王某起訴到法院，要求某房地產(chǎn)公司賠償其損失。一審法院委托某鑒定機構進行鑒定，鑒定結論認定是房屋質量存在問題，才導致漏水等現(xiàn)象的產(chǎn)生。最后，法院認定某房地產(chǎn)公司沒有如約履行自己的義務，并判決其賠償王某18000元。但對王某預交鑒定費15000元的分擔，合議庭存在分歧。

在房屋買賣合同糾紛中，對于房屋是否存在質量問題，鑒定結論是最為關鍵的證據(jù)。但在此類糾紛中，由于要對房屋進行破壞性鑒定，其鑒定費用也較高，往往接近甚至等于原告獲得的賠償費用，上文案例就是一個例證。對于這種情況，如果根據(jù)誰主張、誰負擔的法律規(guī)定，則應由原告負擔該鑒定費用。原告為了維護自己的合法權益，向法院提起訴訟，并希望通過訴訟來彌補自己遭受的損失，但卻為此付出了巨大的代價。這不僅會讓原告難以理解，更重要的是，它將在社會上產(chǎn)生一種負面的示范效應，即正義的實現(xiàn)要以付出巨大代價為前提，這又必然導致公眾對于起訴產(chǎn)生畏難心理。我們不能否認，對于法律來說，正義應當是最重要的價值。但是，我們也不能忽略其他價值的重要性。當對其他次要的價值的損害超過一定的度時，正義的實現(xiàn)也將變得不在那么重要?！盁o論審判怎樣完美地實現(xiàn)正義，如果付出的代價過于昂貴，則人們往往只能放棄通過審判實現(xiàn)正義的希望?！盵3]所以，在實現(xiàn)正義的前提下，我們也要考慮其成本因素。鑒定費的分擔原則沒有考慮到這一因素，這會直接導致原告害怕承擔高額的鑒定費用而不敢起訴，從而妨礙當事人充分行使自己的訴權。

（二）該原則會導致判決顯失公正。

“司法制度和司法程序真正永恒的生命基礎就在于它的公正性。公正觀是司法價值觀中的第一要素，這是不容置疑的?！盵4]

羅爾斯也曾經(jīng)說過：“就像在科學研究中，真理是首要價值一樣，在社會制度中，正義應當成為首要的價值?！盵5]司法機關行使司法權的目的在于解決糾紛，排除和抑制社會沖突，從而保護私權以維護社會生活秩序。司法權的這一目標決定了公正是其首要價值追求，否則不公的司法只能使沖突和糾紛激化而得不到解決，從而影響到社會的穩(wěn)定。我們來看下面一個例子：

原告張某和被告李某系鄰居，原告趁被告外出務工之機，偽造借條并訴至法院，要求被告歸還其到期借款5萬元。在法院通知被告后，被告既未答辯也未出庭參加訴訟，法院缺席判決被告歸還原告借款。在判決規(guī)定的支付期過后，原告申請強制執(zhí)行被告的房產(chǎn)。被告不服，申請檢察院抗訴，并申請了筆跡鑒定，鑒定結論認定筆跡系原告?zhèn)卧臁７ㄔ和ㄟ^再審駁回了原告的訴訟請求，被告要求原告承擔申請筆跡鑒定所產(chǎn)生的的鑒定費用。合議庭對此筆費用的分擔也存在爭議。

在本案中，原告試圖趁被告外出務工之機，通過欺騙法院的手段來獲取被告的錢財。被告為了免受財產(chǎn)的損失，不得不申請筆跡鑒定。可以說，鑒定費用完全是由于原告的過錯導致的，若依照鑒定費的負擔原則，判決由申請者即被告負擔，則顯得有失公正。有人認為：被告的行為實質上是一種行使舉證權利的行為，行使權利理應承擔由此產(chǎn)生的費用。筆者認為，雖然鑒定結論在西方國家也被當作證人證言來看待，在我國也是作為法定證據(jù)的一種，但是，申請鑒定的行為與舉證行為也存在明顯的區(qū)別。不管是行使舉證權利還是承擔舉證責任，舉證方搜集的證據(jù)都是對自己有利的，而鑒定結論則不同，在鑒定機構作出鑒定結論前，任何人都無法知道該結論對那方有利。更重要的是，這種顯失公正的費用分擔原則會造成當事人的不服?！霸V訟作為解決爭議的活動，實際上也就是在當事人之間合理地分配程序性和實體性權利的利益的過程，它本質地要求將公正作為其最高價值。”[6]如果我們的分配違反了這一價值，則必將降低公眾對法律的認可度，導致公眾存在藐視甚至對抗社會統(tǒng)治秩序和法律制度的心理與態(tài)度，從而影響到社會的和諧穩(wěn)定。

（三）在舉證責任倒置的情況下，該原則會導致訴訟權利的濫用。

舉證責任一直被視為民事訴訟的“脊梁”，對于舉證責任的分配，我國一般是實行“誰主張、誰舉證”的原則，即：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。”民事訴訟證據(jù)司法解釋第2條在《民事訴訟法》第64

條的基礎上，借鑒了“法律要件分類說”的基本觀點，明確了舉證責任分配的一般規(guī)則，即：當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。但是,該學說也存在著缺陷,其“過分關注實體法，一味地拘泥于法律條文對權利規(guī)定的形式要件上，而無法顧及這種形式要件上的硬性責任配置是否完全能體現(xiàn)法律對公平或權利救濟上的價值因素，對訴訟實踐中當事人雙方舉證的難易、法律救濟的實質公平等問題缺少必要的關照?！盵7]

基于上述理由,由德國學者普霍斯倡導的危險領域說開始得到肯定。“所謂危險領域，是指加害方能夠依據(jù)法律上的或事實上的方法進行實際控制的生活領域。危險領域說認為，證明責任分配的標準在危險領域和沒有危險的領域應當是不同的。在危險領域中，如果仍然按照法律要件分類說的標準分配證明責任，由受害人對所有的法律要件事實承擔舉證責任，受害人的權利就得不到真正的救濟和保障?！?/p>

[8]這種學說的目的在于使法律要件分類說在舉證責任的分配上產(chǎn)生轉換效果，以減輕侵權行為受害一方的證明負擔。我國通過司法解釋肯定了學術界的危險領域說，在2002年4月1日起施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條，明確列明了八種舉證責任倒置的侵權訴訟。

但是，這種為受害方利益考慮的法規(guī)也不是完美無缺的。舉證責任倒置本身已經(jīng)大大降低了受害方起訴門檻,而鑒定費由主張鑒定的一方承擔更使得受害方對提起訴訟肆無忌憚，這使得舉證責任倒置的糾紛越來越多。拿醫(yī)療侵權來舉例，在醫(yī)療侵權糾紛中，患方只需就醫(yī)療機構的醫(yī)療行為和造成的醫(yī)療損害結果承擔舉證責任,這大大簡化了患者起訴的條件,故法院受理的醫(yī)療訴訟案件數(shù)量也日趨上升,這不僅加大了法院的工作量，也對醫(yī)院的正常工作造成了一定的影響。早在2003

年的“兩會”上,廣東省人民醫(yī)院院長林曙光代表就向大會提交了一份議案,從醫(yī)院的種種難處出發(fā),建議暫停醫(yī)療糾紛“舉證責任倒置”。在人民法律意識不斷增強的中國，可以想象，舉證責任倒置的侵權糾紛將越來越多。

筆者認為，對于舉證責任的分配，應當考慮雙方舉證的難易、與證據(jù)的距離等因素，故舉證責任倒置有其存在的合理因素。但是，我們不能從一個極端走向另外一個極端。保護受害者權利很重要，防止其濫用自己的權利也同樣不容忽視，而鑒定費的分擔剛好可以成為保持這種天平的重要法碼。如果鑒定費不是絕對由主張方承擔，那么原告在提起訴訟時，就會考慮到自己訴求的合理性，從而對提起訴訟采取必要的謹慎態(tài)度，以免承擔高額的鑒定費。但遺憾的是，我們現(xiàn)在實行的鑒定費負擔原則卻沒有做到這一點。訴訟費用改革后，當事人起訴的成本已經(jīng)降低，而誰主張、誰負擔的鑒定費分擔原則更使得原告可以不再承擔由鑒定產(chǎn)生的任何費用，從而再次降低了原告的訴訟成本。這樣的利益分配模式，必定會促使原告更加隨意地提起訴訟，從而導致其濫用自己的訴訟權利。

綜上所述，如若嚴格按照誰主張、誰負擔的原則來處理鑒定費的問題，不僅會妨礙原告充分行使其訴權，導致判決顯失公正，還會在舉證責任倒置的情況下，造成訴訟權利的濫用。所以，應當對這一分擔原則進行重建。

三、鑒定費分擔原則的重建

通過上文，我們看到了鑒定費用“誰主張、誰負擔”原則所存在的缺陷。那么，我們要通過什么樣的原則，來使鑒定費在當事人之間進行合理的分擔呢？下面是筆者的幾點思考。

（一）鑒定費實行過錯責任原則。

“基于過咎(

faute)的行為,使他人發(fā)生損害者,應負賠償責任?！?第1382條)“個人不僅對于因自己之故意行為所生之損害,即對于因自己之懈怠(

negligence)或疏忽(

impludence)

,致?lián)p害于他人者,亦負賠償責任?！?/p>

(第1383條)[9]這是早在十九世紀早期的《法國民法典》規(guī)定的過錯責任條款。而我國《民法通則》也規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任。”可以說，過錯責任原則是民事責任中最古老的歸責原則。若用過錯責任原則來在當事人之間分擔鑒定費用，則既符合法理又符合人情了。依當事人過錯分擔鑒定費是訴訟法理論中過錯責任原則的具體運用，由于鑒定結論的證明力很強，鑒定結論中的過錯方往往即為事實中的過錯方，一般也會是訴訟中的敗訴方，過錯方要為其過錯行為付出代價，那么由過錯方承擔訴訟中的鑒定費則是無可厚非的。但值得強調的是，這里雖然借用了民法上的過錯責任原則，但并不限于該原則所適用的范圍，這里的過錯責任原則適用于包括侵權訴訟在內的一切訴訟。法官可以在具體的個案中，根據(jù)過錯責任原則，使用自由裁量權來在當事人之間分擔鑒定費。

（二）對于舉證責任倒置的侵權訴訟，由雙方當事人同時預交鑒定費。

在舉證責任倒置的八種侵權訴訟里，若鑒定結果證明被告方無過錯，而原告方又撤訴的話，鑒定費用的分擔就成為了一個問題。原告撤訴，也就意味著該訴訟沒有經(jīng)過法院的實體裁決，從法律上來說，沒有一方是有過錯的。這時，就不能按照過錯責任原則來決定由那一方當事人來承擔鑒定費。此外，即使判決原告一方承擔訴訟費用，若原告無能力負擔，或者因害怕承擔而“下落不明”，這時，鑒定費用的分擔仍然是一個問題。所以，在這種特殊的侵權訴訟里，可以考慮由雙方當事人同時預交鑒定費。如果一方撤訴，就由其負擔鑒定費用。當然，這也有可能導致原告為了避免承擔高額鑒定費，而再付出一定的成本，把訴訟繼續(xù)進行下去，這似乎有浪費訴訟資源的嫌疑。但是，任何事情都是有利有弊的，對于這個問題，我們也可以通過其他方法解決。比如，在雙方當事人之間進行調解，協(xié)商解決鑒定費用問題，且原告申請撤訴，還能減半交納案件受理費。所以，原告冒著較大風險去完成訴訟的可能性是比較小的。若原告一方不申請撤訴，法院就應當根據(jù)判決結果，考慮雙方當事人的過錯程度，退還其部分或全部鑒定費用。這樣，這可以避免被告方既未起訴，又沒有任何過錯的情況下承擔鑒定費用的尷尬局面。

（三）逐步完善司法鑒定援助制度。

“司法鑒定援助制度,又稱司法鑒定救助、扶助制度。它是指在訴訟活動過程中,國家或政府為保證法律賦予公民的各項權利在現(xiàn)實生活中切實得以實現(xiàn),

對需要采用司法鑒定舉證以維護自己法定權利不受非法侵犯,

但又因經(jīng)濟困難無力支付鑒定費用的當事人提供減、免措施以保障其合法權益得以實現(xiàn)，從而維護司法公正的制度?！盵10]

即使我們根據(jù)過錯責任原則，能夠在當事人之間確定鑒定費用的分擔問題。但在訴訟的前期，在判決未作出之前，申請鑒定的一方當事人必然要先預交鑒定費，或者在舉證責任倒置的情形下，由雙方同時先預交鑒定費。這樣一來，對于那些經(jīng)濟上無力聘請鑒定人，或者在經(jīng)濟上支付獲得充分鑒定的費用,就會使自己或家人處于極度的困境之中的人，就無法充分利用司法資源來保護自己的合法利益。所以，逐步完善司法鑒定援助制度，是保證當事人訴訟利益不可缺少的一環(huán)，也是完善鑒定費分擔的前提條件。

目前的司法鑒定援助制度，立法上并沒有明確的規(guī)定，一般是參照法院訴訟費的援助制度執(zhí)行。《訴訟費用交納辦法》規(guī)定，人民法院對有充分理由證明自己的合法權益受到侵害但經(jīng)濟確有困難的當事人，應當實行訴訟費用的緩、減、免?！案鶕?jù)我國關于對經(jīng)濟確有困難的當事人予以法律援助的規(guī)定，申請法律援助必須符合兩個條件:其一，當事人有充分理由證明自己的合法權益受到了侵害。其二，當事人確有經(jīng)濟困難，難以承擔部分或全部訴訟費用。此規(guī)定要求當事人在起訴之前要證明自己的合法權益受到了侵害，但在現(xiàn)實卻難以操作。因為在鑒定結論作出之前當事人無法確切知道自己的合法權益是否受到了侵害。另一方面，在當前鑒定機構市場化的條件下，這種規(guī)定給鑒定機構為了保障自身利益不受損害而盡量減少法律援助創(chuàng)造了條件。”[11]所以，有必要完善司法鑒定援助制度。

鑒于已有許多文章對這一問題進行了探討，筆者不打算在此對該制度的援助范圍、實施程序以及相關的配套措施等作一完整的分析，本文的宗旨也不在于此。值得注意的是，司法鑒定援助制度是一個系統(tǒng)的工程，它不僅需要國家資源的大力投入，而且還需要司法鑒定機構及社會的有力支持，單獨依靠某一方面的力量，都是無法完成的。同時，不能強迫社會上的司法鑒定機構實施義務援助，而應依靠政策扶持，特別是稅收優(yōu)惠等市場經(jīng)濟措施來激勵它們，只有形成一個共贏的局面，才能充分調動鑒定機構的積極性，使得司法鑒定援助制度得到有效開展。

四、結語。

有人認為，原告向司法機關起訴要求保護其合法利益的行為，使用了國家的資源，享受了國家的司法程序服務，即使其勝訴，也理應承擔一部分費用，而不能把所有的費用都讓國家和敗訴方承擔。故而，鑒定費用由主張的一方負擔是完全合理的。但是，原告作為納稅人，已經(jīng)為國家機構的正常運行支付了自己應該支付的費用，國家理所當然應該為其受損的權利提供基本的法律保障。而且原告所享受的更多的法律服務，也主要是通過聘請律師等途徑來獲得，律師費完全由其自行承擔。而對于鑒定費，并不是