國際商法全套教學(xué)教程

國際商法沈陽師范大學(xué)職業(yè)技術(shù)學(xué)院會計系梁敏目錄第一章導(dǎo)論第二章國際商事組織法第三章代理法第四章合同法第五章國際貨物買賣法第六章國際貨物運輸與保險法第七章產(chǎn)品責任法第八章票據(jù)法第九章工業(yè)產(chǎn)權(quán)法第十章國際商事爭端的解決第1章導(dǎo)論

1.1國際商法的概念、歷史發(fā)展和淵源

1.2

大陸法系與英美法系的概念和特點1.1國際商法的概念、歷史發(fā)展和淵源

1.1.1國際商法的概念、調(diào)整對象和主要特征1.1.2國際商法的歷史發(fā)展

1.1.3國際商法的淵源

1.1.1國際商法的概念、調(diào)整對象和主要特征1.國際商法的概念2.國際商法的調(diào)整對象3.國際商法的主要特征1.國際商法的概念國際商法是指調(diào)整跨越國界或區(qū)域的國際商事交易和商事組織的各種關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。2.國際商法的調(diào)整對象（1）規(guī)范國際商事組織的法律（2）調(diào)整國際商事組織之間商事交易的法律（3）解決國際商事爭議的法律3.國際商法的主要特征（1）國際商法中的“國際”一詞的含義是指“跨越國境”的意思，而不是“國家與國家”的意思。（2）國際商法既不同于國際經(jīng)濟法，也不同于國際私法。（3）國際商法主要是實體法，但也包含一定的程序法規(guī)范。（4）國際商法是調(diào)整跨國商事關(guān)系的法律規(guī)范，是國際法規(guī)范和國內(nèi)法規(guī)范的混合物。1.1.2國際商法的歷史發(fā)展

1.古代羅馬法階段。

2.商人習慣法階段。

3.商法本國化階段。

4.現(xiàn)代商法的統(tǒng)一化運動。

1.1.3國際商法的淵源

1.國際條約

2.國際貿(mào)易慣例3.國內(nèi)立法4.判例1.2大陸法系與英美法系的概念和特點1.2.1大陸法系

1.2.2英美法系

1.2.3大陸法系與英美法系的區(qū)別

1.2.1大陸法系1.大陸法系的概念2.大陸法系的結(jié)構(gòu)特點3.大陸法的淵源4.大陸法系的分布

1.大陸法系的概念大陸法系又稱民法法系、羅馬法系，是指以古代羅馬法為基礎(chǔ)而形成和發(fā)展起來的法律體系的總稱。它是在羅馬帝國消亡過程中，在歐洲大陸、特別是在13世紀的西歐逐漸發(fā)展起來的法律制度，所以稱之為大陸法系。因大陸法系中的民法受羅馬法影響最為強烈和廣泛，且1804年的《法國民法典》和1900年的《德國民法典》的頒布對大陸法系的發(fā)展有強大的推動作用，標志著其走向成熟與完善，故大陸法系又被稱為民法法系。

2.大陸法系的結(jié)構(gòu)特點大陸法系的結(jié)構(gòu)特點是強調(diào)成文法的作用，注重法律的系統(tǒng)化、條理化、邏輯化和法典化，這在其法學(xué)上和立法中都有反映。首先，在法學(xué)上，大陸法系將法律分為公法和私法兩大部分。公法主要指憲法、行政法、刑法和訴訟法等；私法主要指民法和商法等。其次，大陸法系各國都主張編纂法典，十分重視成文法的作用。如法國在資產(chǎn)階級革命勝利后，曾先后頒布了民法典、商法典、刑法典等5部法典，其他大陸法國家也制定了類似的法典。

3.大陸法的淵源1.法律2.習慣3.判例4.學(xué)理4.大陸法系的分布大陸法系分布范圍以歐洲大陸為中心，遍布全世界，分為法國分支和德國分支。前者包括拉丁語系各國；后者包括日爾曼語系。許多歐洲大陸國家，如瑞士、意大利、比利時、盧森堡、荷蘭、西班牙、葡萄牙、奧地利、丹麥、挪威、芬蘭、瑞典、希臘等國，以及整個拉丁美洲、非洲的一部分、近東的一些國家，還有日本、泰國和南京國民政府等時法律均屬于大陸法系。某些英美法系國家的個別地區(qū)，如美國的路易斯安那州、加拿大的魁北克省、英國的蘇格蘭等也屬于大陸法系。

1.2.2英美法系1.英美法系的概念

2.英美法系的結(jié)構(gòu)特點

3.英美法系的淵源

4.英美法系的分布

1.英美法系的概念英美法系又稱普通法系，是指以英國普通法為基礎(chǔ)而形成和發(fā)展起來的法律體系的總稱。普通法系以英國普通法為基礎(chǔ)，但并不僅指普通法，而是指在英國的3種法律，即普通法、衡平法和制定法的總稱。美國法律作為一個整體來說，屬于普通法系，但具有不同于英國法的很多特征。普通法系雖以英、美兩國法律為代表，但又分為英國法和美國法兩個支系。

2.英美法系的結(jié)構(gòu)特點

英美法系的結(jié)構(gòu)具有兩大特點：（1）法律的二元性結(jié)構(gòu)（2）重視程序法

3.英美法系的淵源（1）判例法（2）成文法（3）習慣4.英美法系的分布普通法形成于英國，以后擴展到美國及其他過去曾受英國殖民統(tǒng)治的國家和地區(qū)，主要包括加拿大、澳大利亞、新西蘭、愛爾蘭、印度、巴基斯坦、馬來西亞和新加坡等，中國的香港地區(qū)也屬于英美法系。

1.2.3大陸法系與英美法系的區(qū)別（一）法律的主要淵源不同（二）司法機關(guān)的地位不同（三）法律推理方式不同。（四）法律結(jié)構(gòu)不同（五）法律的重心不同（六）法律分類不同第2章國際商事組織法

2.1國際商事組織的基本法律形式2.2合伙企業(yè)法2.3公司法2.4中國的公司法

2.1國際商事組織的基本法律形式

2.1.1個人企業(yè)

2.1.2合伙企業(yè)

2.1.3公司

2.1.1個人企業(yè)個人企業(yè)，即個人獨資經(jīng)營企業(yè)，是由一名出資者單獨出資并從事經(jīng)營管理的企業(yè)。個人企業(yè)有如下特點：1.個人企業(yè)不具有法人資格2.出資人對企業(yè)有絕對控制權(quán)3.個人企業(yè)注冊無資金限制4.個人企業(yè)的稅賦較輕2.1.2合伙企業(yè)1.合伙企業(yè)的概念2.合伙企業(yè)的特征1.合伙企業(yè)的概念合伙企業(yè)是兩個或兩個以上的合伙人達成協(xié)議，共同投資、共同經(jīng)營管理、共擔風險、共享利潤，并對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔無限連帶責任的營利性組織。2.合伙企業(yè)的特征（1）合伙企業(yè)基于合伙人之間訂立的合伙合同成立（2）合伙企業(yè)是人的組合（3）合伙企業(yè)的合伙人原則上均享有平等參與管理合伙事務(wù)的權(quán)利（4）合伙企業(yè)的合伙人對企業(yè)的債務(wù)負無限連帶責任（5）合伙企業(yè)原則上不具有法人資格2.1.3公司公司是依法定程序設(shè)立的，以營利為目的的法人組織。公司具有以下主要特征：1.公司必須依法設(shè)立2.公司以營利為目的，具有營利性3.公司具有獨立的法人資格4.公司以其財產(chǎn)獨立承擔責任5.公司的存續(xù)一般不受股東變化的影響2.2合伙企業(yè)法2.2.1合伙企業(yè)的設(shè)立

2.2.2合伙企業(yè)的內(nèi)部關(guān)系

2.2.3合伙企業(yè)的外部關(guān)系

2.2.4合伙企業(yè)的解散和清算

2.2.1合伙企業(yè)的設(shè)立1.合伙合同2.合伙企業(yè)的登記1.合伙合同合伙合同是規(guī)定合伙人之間權(quán)利、義務(wù)的法律文件，是確定合伙人在出資、利潤分配、風險及責任分擔、合伙經(jīng)營等方面的基本法律依據(jù)。合伙合同通常應(yīng)載明：（1）合伙企業(yè)的名稱及各合伙人的姓名；（2）合伙企業(yè)的經(jīng)營方式和經(jīng)營范圍；（3）合伙的期限；（4）每一合伙人出資的種類及金額；（5）合伙人之間利潤的分配和損失的分擔辦法；（6）合伙企業(yè)的經(jīng)營管理方式；（7）合伙人死亡或退出時，對企業(yè)財產(chǎn)及合伙人利益的處理方法以及合伙企業(yè)繼續(xù)存續(xù)的途徑；（8）其他必要事項2.合伙企業(yè)的登記1.英美法系國家對普通合伙企業(yè)一般不要求經(jīng)政府的批準登記，但要求所有的合伙企業(yè)必須有合法的目的。2.大陸法系國家都要求設(shè)立合伙企業(yè)時必須履行申請登記手續(xù)，并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，該營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為合伙企業(yè)的成立日期。3.我國合伙企業(yè)的設(shè)立必須在登記機關(guān)進行登記，營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日為企業(yè)成立的日期。2.2.2合伙企業(yè)的內(nèi)部關(guān)系1.合伙人的權(quán)利2.合伙人的義務(wù)1.合伙人的權(quán)利1.參與合伙企業(yè)經(jīng)營管理的權(quán)利2.分享利潤的權(quán)利3.監(jiān)督和檢查賬目的權(quán)利4.獲得補償?shù)臋?quán)利2.合伙人的義務(wù)1.繳納出資的義務(wù)2.承擔合伙債務(wù)的義務(wù)3.忠實的義務(wù)4.不得任意轉(zhuǎn)讓出資的義務(wù)2.2.3合伙企業(yè)的外部關(guān)系合伙企業(yè)的外部關(guān)系，是指合伙組織與第三者的關(guān)系。1.每個合伙人在執(zhí)行合伙企業(yè)通常業(yè)務(wù)中所做的行為，對合伙企業(yè)和其他合伙人都具有拘束力，除非該合伙人無權(quán)處理該項事務(wù)，且與之進行交易的第三者也知道該合伙人沒有得到授權(quán)。2.合伙人之間約定的對某個合伙人的權(quán)利限制，不得用以對抗不知情的第三者。若第三者在交易時，已經(jīng)知道該合伙人無權(quán)處理該項業(yè)務(wù)，則合伙企業(yè)和其他合伙人就不受該合伙人行為的約束。3.合伙人從事正常業(yè)務(wù)中發(fā)生的侵權(quán)行為，應(yīng)由合伙企業(yè)承擔責任。但合伙企業(yè)有權(quán)要求有關(guān)合伙人賠償企業(yè)由此遭受的損失。4.關(guān)于新合伙人對人伙前的債務(wù)，各國的合伙法規(guī)定不同，主要有兩種立法可以參考：與其他原合伙人一樣承擔連帶責任；對于原有債務(wù)不承擔責任。2.2.4合伙企業(yè)的解散和清算1.合伙企業(yè)的解散（1）協(xié)議解散（2）依法解散（3）強制解散2.合伙企業(yè)的清算2.3公司法

2.3.1公司法的概念與法律形式

2.3.2公司的種類

2.3.3公司的設(shè)立

2.3.4公司的資本

2.3.5公司債

2.3.6股利分配與公積金

2.3.7公司的組織機構(gòu)

2.3.8公司的合并、解散和清算

2.3.1公司法的概念與法律形式公司法是規(guī)定公司的設(shè)立、組織、經(jīng)營、解散、清算以及調(diào)整公司對內(nèi)對外關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。無論在內(nèi)容還是體例方面，公司法都有著與其他法律不同的特點。公司法的特點：（1）從公司法的內(nèi)容上看，公司法是一種組織法與活動法相結(jié)合的法律。（2）從公司法的體例看，公司法是一種實體法和程序法相結(jié)合的法律。（3）從公司法的規(guī)范性質(zhì)上看，公司法是一種強制性規(guī)范與任意性規(guī)范相結(jié)合的法律。2.3.2公司的種類

1.大陸法系國家的分類2.英美法系國家的分類1.大陸法系國家的分類1.有限責任公司2.股份有限公司3.無限責任公司4.兩合公司2.英美法系國家的分類1.英美法系按公司股東對象不同和股票能否轉(zhuǎn)讓分為封閉式公司和開放式公司兩種。2.另外，根據(jù)一公司對另一公司的控制和依附關(guān)系可將公司劃分成母公司和子公司。3.按公司的內(nèi)部管理系統(tǒng)，可將公司分為本公司或分公司。2.3.3公司的設(shè)立1.公司設(shè)立的概念2.公司設(shè)立的方式3.公司設(shè)立的條件4.公司設(shè)立的程序1.公司設(shè)立的概念公司的設(shè)立，是指發(fā)起人為組建公司，使其取得法人資格，必須采取和完成的多種連續(xù)的準備行為。2.公司設(shè)立的方式

（1）發(fā)起設(shè)立發(fā)起設(shè)立是指公司的資本由發(fā)起人全部認購，不向發(fā)起人之外的任何人募集而設(shè)立公司。此種設(shè)立方式對社會公眾利益影響相對較小，法律規(guī)定的程序比較簡單，成立后的公司股東也具有穩(wěn)定性、封閉性等特點，因而比較適合中小型公司。（2）募集設(shè)立募集設(shè)立是指發(fā)起人認購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余部分按法律規(guī)定程序向社會公眾募集而設(shè)立公司的方式。與發(fā)起設(shè)立相比，募集設(shè)立直接影響社會公眾利益，法律對此規(guī)定的程序嚴格且復(fù)雜，比較適于規(guī)模較大的股份有限公司。3.公司設(shè)立的條件（1）符合公司組織體的要求（2）發(fā)起人（3）股東符合法定人數(shù)（4）股東出資符合法定最低額（1）符合公司組織體的要求①公司類型。②公司名稱。③公司住所。④經(jīng)營范圍。

（2）發(fā)起人公司的發(fā)起人，是指負責公司籌建的人員。發(fā)起人的主要責任有：（1）發(fā)起人對所創(chuàng)建公司的責任。（2）發(fā)起人對股東和債權(quán)人的責任。（3）發(fā)起人之間的相互責任。在通常情況下，發(fā)起人可以是自然人，也可以是法人。關(guān)于發(fā)起人的人數(shù)，除個別國家，如美國有些州的法律允許1人發(fā)起設(shè)立公司外，絕大多數(shù)國家規(guī)定發(fā)起人須2人以上，如法國、日本為7人，德國為5人，英國為2人。對于發(fā)起人的國籍和居所地問題，多數(shù)國家沒有限制性規(guī)定。（3）股東符合法定人數(shù)公司是社團法人，須有一定數(shù)量的股東才能成立。公司類型不同，法律對股東人數(shù)的要求也會有不同。（4）股東出資符合法定最低額公司資本是公司賴以生存的“血液”，是公司運營的物質(zhì)基礎(chǔ)，也是公司債務(wù)的總擔保。因此，它是設(shè)立公司的最基本要件。為此，股東出資要符合法律規(guī)定的最低資本額，并將其記載于公司章程中并經(jīng)注冊登記。

4.公司設(shè)立的程序（1）發(fā)起人發(fā)起（2）訂立章程（3）確定股東（4）認購股份（5）申請登記（2）訂立章程公司章程是指規(guī)范公司的宗旨、業(yè)務(wù)范圍、資本狀況、經(jīng)營管理以及公司與外部關(guān)系的公司準則。依各國規(guī)定，公司章程記載的事項可分為：①絕對必要記載事項。它是公司章程必不可少的事項，缺少其中任何一項或任何一項記載不合法，則整個章程無效。②相對必要記載事項。它是由當事人自行決定是否記載的事項，如予以記載，則發(fā)生效力；如不予記載，也不影響整個章程的效力。③任意記載事項。它是除絕對和相對必要記載事項外，在不違反法律和公共秩序善良風俗的前提下，發(fā)起人認為有必要記人章程，作為共同遵守的行為規(guī)則的事項。2.3.4公司的資本1.公司資本的原則2.公司的資本制度3.公司資本的變更4.股份有限公司的股份（票）1.公司資本的原則（1）資本確定原則（2）資本維持原則（3）資本不變原則2.公司的資本制度

（1）授權(quán)資本制（2）法定資本制（3）折衷資本制3.公司資本的變更（1）股份有限公司的最低資本額（2）股份有限公司資本的增加（3）股份有限公司資本的減少4.股份有限公司的股份（票）

（1）股份有限公司股份（票）的概念（2）股份有限公司股份（票）的發(fā)行（3）股份有限公司股份（票）的轉(zhuǎn)讓2.3.5公司債1.銀行貸款2.公司債券1.銀行貸款各國一般都賦予公司貸款之權(quán)，公司可為每筆貸款提供擔保，包括以其固定或流動資產(chǎn)作抵押。公司的借款權(quán)一般由董事會行使，但公司可在其章程或內(nèi)部細則中對董事會的權(quán)力加以限制，包括對借款數(shù)量的限制。此外，為了維護債權(quán)人的利益，多數(shù)國家規(guī)定，除少數(shù)例外情形，公司的董事會不得借人超過公司股本和公積金總額的債款。這一原則也適用于公司發(fā)行公司債券的場合。

2.公司債券(1)公司債券的概念及特征(2)公司債券的種類(3)公司債券的發(fā)行(4)公司債券的轉(zhuǎn)讓(1)公司債券的概念及特征公司債券是指公司依照法定程序發(fā)行的，約定在一定期限還本付息的有價證券。債券與股票一樣，皆屬有價證券。但二者又有著明顯的區(qū)別：①性質(zhì)不同②收益不同③持有人對公司經(jīng)營管理享有的權(quán)利不同。④承擔風險不同。(2)公司債券的種類①記名債券②無記名債券③抵押債券④設(shè)備債券④無擔保債券⑥可轉(zhuǎn)換債券(3)公司債券的發(fā)行為了防止不具備償債能力的公司濫發(fā)債券，以維護社會公眾的利益，各國對債券的發(fā)行都作了如下必要的限制：①主體限制②信用限制③目的限制。④數(shù)額限制。(4)公司債券的轉(zhuǎn)讓一般而言，記名債券須經(jīng)背書或簽署轉(zhuǎn)讓文件并通知發(fā)行公司注冊的方式轉(zhuǎn)讓；而無記名債券則僅憑交付即可轉(zhuǎn)讓。

2.3.6股利分配與公積金1.股利分配2.公積金1.股利分配

各國公司法都對公司分配股利進行了較為嚴格的限制。通常規(guī)定：（1）在公司無力償付到期應(yīng)付債務(wù)，或者支付了股利后，公司就無力償付債務(wù)的情況下，不得分配股利。（2）當分配股利的決定與公司章程中所包含的限制條款相抵觸時，不得分配股利。（3）公司在支付股利前先要留足儲備金（又稱公積金）。（4）公司分配股利的決定，不得違反該公司簽訂的有關(guān)自動約束分配股利的合同的規(guī)定。（5）分配股利必須不影響公司資產(chǎn)的構(gòu)成以及公司來年的發(fā)展。股利一般按股分配，時間可以按月、季、半年或一年分配一次。股利有3種形式：現(xiàn)金股利、財產(chǎn)股利和股利股。其中，以現(xiàn)金股利最為普遍。

2.公積金公積金是指公司依法律及章程規(guī)定，從公司利潤中提取的，不作為股利分配、保留在公司內(nèi)部備用的基金。公積金主要分為以下兩類。（1）法定公積金（2）任意公積金（1）法定公積金①法定公積金是指依法律規(guī)定必須提取的公積金。②根據(jù)其來源不同，法定公積金又可分為法定盈余公積金和法定資本公積金。法定盈余公積金是指公司在彌補虧損后、股利分配前，按法定比例從純利潤中提取的公積金。法定資本公積金是指直接由資本或其他原因形成的公積金。其主要來源于公司接受贈予財產(chǎn)的所得、處分公司財產(chǎn)的溢價收人、股票超面額發(fā)行所得的凈溢價額等。（2）任意公積金任意公積金是指按章程或股東大會決議在法定公積金以外所提取的公積金。其提取與否或數(shù)額多少法律不作強制性規(guī)定，而由公司自己決定。

2.3.7公司的組織機構(gòu)1.股東（大）會2.董事會

3.監(jiān)事會

4.經(jīng)理

1.股東（大）會（1）股東（大）會的權(quán)限（2）股東（大）會會議及股東（大）會決議（3）股東會的表決方式（1）股東（大）會的權(quán)限各國對股東（大）會權(quán)限范圍的規(guī)定大同小異。一般規(guī)定少數(shù)重大問題由其決定，如決定公司董事的任免及其報酬；審查和批準公司的年度報告、資產(chǎn)負債表、損益表及其他會計報表；決定公司股息和紅利的分配方案；決定公司章程的修改和公司股本之增減；決定公司的合并和解散等。但需要指出的是，根據(jù)某些國家公司法的規(guī)定，選任與解任董事的權(quán)力不屬于股東大會，而屬于監(jiān)事會。（2）股東（大）會會議及股東（大）會決議①股東（大）會通過定期或臨時舉行由全體股東出席的會議來進行工作。②固定期股東會每年召開一次（也有的公司以章程規(guī)定每年召開兩次），稱為股東年會；各國規(guī)定臨時股東會在董事認為必要時、或由符合一定比例的有表決權(quán)的股東請求時而召開。臨時股東會大都是討論一些特別重要的事項，因此又被稱為股東特別會議。③股東大會原則上應(yīng)由董事會召集，董事長主持。按各國公司法規(guī)定，參加各類股東會的股東須達到法定的人數(shù)。（3）股東會的表決方式在股份有限公司，傳統(tǒng)的表決方式是普通股每股一票；在有限責任公司，大多數(shù)國家按出資比例分配表決權(quán)，它們都體現(xiàn)了權(quán)力按資分配的平等。但為防止大股東操縱股東會的表決權(quán)，損害小股東的利益。一些國家公司法還允許公司在章程中限制大股東的表決權(quán)，主要包括：①累積投票法。②對表決權(quán)數(shù)量的限制。③對表決權(quán)代理的限制。④表決權(quán)行使的回避。①累積投票法。累積投票法的設(shè)計完全是為了保護少數(shù)股權(quán)者的利益，一般適用于在股東大會上任免董事，從而使小股東有機會把其代言人選人董事會。它的具體做法是股東在決定董事人選時，每一股擁有與將當選的董事總?cè)藬?shù)相等的投票權(quán)并可以把所有這些票數(shù)投其中意的人名下。2.董事會（1）董事會是由董事組成的行使經(jīng)營決策權(quán)和管理權(quán)的公司常設(shè)機關(guān)。它對內(nèi)管理公司事務(wù)，對外代表公司行使職權(quán)。但是，由于各國公司法規(guī)定不同，因此，股份有限公司的組織與管理也不盡相同。這種經(jīng)營管理體制大致分為3種類型：（1）英美體制。（2）德法體制。（3）日本體制。

2.董事會（2）（1）董事會的組成（2）董事會的權(quán)限（3）董事的責任（1）董事會的組成①董事會的組成首先取決于董事的人數(shù)及資格的確認。各國公司法對董事的人數(shù)及資格有不同的規(guī)定。②關(guān)于董事的資格，有些國家公司法規(guī)定，董事必須由股東擔任，非公司的股東不得擔任董事。但是有些國家公司法則允許由非股東擔任董事，其立法的目的是讓擅長企業(yè)管理的專家擔任董事，以提高企業(yè)的效率。此外，大多數(shù)國家的公司法還規(guī)定，自然人和法人皆可擔任董事，但在法人擔任董事時，必須指定一名有行為能力的自然人作為其代理人。③董事會一般設(shè)有董事長與副董事長。在董事人數(shù)較多的情況下，還可以設(shè)立常務(wù)董事或執(zhí)行委員會，負責主持企業(yè)的日常事務(wù)。（2）董事會的權(quán)限①決定公司的產(chǎn)品和服務(wù)價格、工資與人事安排；②選任、監(jiān)督或免除公司的高級職員和其他專門委員會；③批準行政人員的報酬、撫恤金、退休金等計劃；④決定股息、公司財務(wù)原則和資金的周轉(zhuǎn)；⑤批準公司非一般性交易活動和特殊重大的公司事務(wù)；⑥批準公司簽訂的重大業(yè)務(wù)合同；⑦通過、修改和撤銷公司的內(nèi)部細則；⑧監(jiān)督和提高整個公司的福利待遇；⑨召集股東大會。（3）董事的責任①認真履行職責，發(fā)揮管理技能；②保守公司商業(yè)秘密；③不得進行任何欺騙活動而使公司蒙受損失；④不得接受賄賂；⑤不得超出法律規(guī)定或公司授權(quán)的范圍行使職權(quán)；⑥不得為了自身利益而與公司的業(yè)務(wù)相競爭；不得篡奪或放棄公司的營業(yè)機會；⑦不得利用手中掌握的職權(quán)，運用公司的資金、財產(chǎn)、信用等為自己謀利；⑧不得自己處理與自己利益有關(guān)而又可能與公司利益沖突的事務(wù)。3.監(jiān)事會（1）監(jiān)事會是指對公司的業(yè)務(wù)活動進行監(jiān)督和檢查的常設(shè)機構(gòu)。（2）監(jiān)事會的職權(quán)，具體包括：①監(jiān)督董事會的活動，如有權(quán)派代表列席董事會會議，定期和隨時聽取董事會的報告；②監(jiān)督檢查公司的經(jīng)營狀況與財務(wù)狀況；③審核公司的結(jié)算表冊和清算表冊；④在認為有必要時，有權(quán)召集股東會；⑤法律與公司章程賦予的其他權(quán)利。

4.經(jīng)理經(jīng)理一般由董事會聘任，負責公司的日常事務(wù)。（1）經(jīng)理的職權(quán)包括：①執(zhí)行董事會確定的經(jīng)營方針，②任免公司的職員，③對外代表公司簽訂合同，④負責管理公司的日常事務(wù)等。（2）經(jīng)理義務(wù)主要有：①對公司誠信、勤勉，②不得從事與本公司有競爭或損害公司利益的活動，③嚴格遵守公司股東會和董事會的決議。

2.3.8公司的合并、解散和清算1.公司的合并2.公司的解散3.公司的清算1.公司的合并公司合并是指兩個或兩個以上的公司依法達成合意，歸并為一個公司或創(chuàng)設(shè)一個新的公司的法律行為。其通常有兩種方式：新設(shè)合并和吸收合并。新設(shè)合并是指兩個或兩個以上的公司合并成一個新公司的商業(yè)交易。吸收合并又叫兼并，也可稱為存續(xù)合并，它是指一個或幾個公司并人另一個存續(xù)公司的商業(yè)交易。在新設(shè)合并中，參與合并的公司全部消失；而在吸收合并中，除存續(xù)公司外，其他公司全部消失，消失的公司稱為消失公司。2.公司的解散公司的解散是指公司法人資格的消失。公司解散因其原由或條件不同，可分為任意解散和強制解散兩種。任意解散是指由創(chuàng)辦人發(fā)起或股東約定或決議引起的公司解散，主要有以下幾種情形：公司的營業(yè)期限屆滿，股東會作出解散決議；公司合并或分立；出現(xiàn)章程中規(guī)定的某些解散事由等。強制解散是指因主管機關(guān)決定或法院判決所導(dǎo)致的公司解散，主要有主管機關(guān)命令其解散；法院判定公司解散；公司被宣告破產(chǎn)等3.公司的清算公司的清算是指公司在解散過程中，清理公司的債權(quán)債務(wù)，并在股東間分配公司剩余財產(chǎn)，最終結(jié)束公司所有法律關(guān)系的一種法律行為。公司清算應(yīng)成立清算組。清算組職權(quán)主要有：（1）調(diào)查公司資產(chǎn)的現(xiàn)狀，制作公司現(xiàn)有財產(chǎn)的目錄和資產(chǎn)負債表，經(jīng)股東大會認可后，將有關(guān)的財務(wù)報表呈遞法院。（2）發(fā)布公告，催告公司的債權(quán)人限期申報債權(quán)，超過期限者不列人清算范圍。（3）清理終結(jié)公司業(yè)務(wù)，收回公司債權(quán)，變賣公司財產(chǎn)。（4）清償公司債務(wù)，把公司剩余財產(chǎn)分配給各類股東。（5）制作清算報告，經(jīng)股東大會追認后，清算組的責任即告解除。2.4中國的公司法2.4.1公司的一般規(guī)定

2.4.2有限責任公司

2.4.3股份有限公司

2.4.4公司其他相關(guān)規(guī)定

2.4.1公司的一般規(guī)定1.公司的設(shè)立2.公司的章程3.公司資本三原則1.公司的設(shè)立公司設(shè)立是指公司設(shè)立人依照法定的條件和程序，為組建公司并取得法人資格而必須采取和完成的法律行為。有限責任公司為發(fā)起設(shè)立，股份有限公司為發(fā)起設(shè)立與募集設(shè)立2.公司的章程公司章程是公司必備的，規(guī)定其名稱、宗旨、資本、組織機構(gòu)等對內(nèi)對外事務(wù)的基本法律文件。設(shè)立公司必須依法制定公司章程。公司章程由公司依法自行制訂，由公司自己執(zhí)行，其效力僅及于公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員，不具有普遍約束力;公司章程具有

“公開性”（主要對股份有限公司而言），公司章程的內(nèi)容要對投資人以

及包括債權(quán)人在內(nèi)的一般社會公眾公開。

3.公司資本三原則公司資本也稱為股本，它是指由公司章程確定并載明的、全體股東的出資總額。我國《公司法》對上述兩類公司資本的有關(guān)規(guī)定均反映了“資本三原則”的要求:1.資本確定原則2.資本維持原則3.資本不變原則2.4.2有限責任公司1.一般有限責任公司2.一人有限責任公司3.國有獨資公司1.一般有限責任公司（1）有限責任公司的設(shè)立的條件①股東符合法定人數(shù)；②股東出資達到法定資本最低限額；③股東共同制定公司章程；④有公司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構(gòu)；⑤有公司住所。（2）有限責任公司的組織機構(gòu)有限責任公司的組織機構(gòu)包括三部分:股東會、董事會及經(jīng)理、監(jiān)事會，即權(quán)力機構(gòu)、執(zhí)行機構(gòu)和監(jiān)察機構(gòu)。它們就是公司的法人機關(guān)和意思機關(guān)。2.一人有限責任公司一人有限責任公司是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責任公司。一人有限責任公司章程由股東制定。一人有限責任公司不設(shè)股東會。股東行使公司法所列一般有限責任公司股東會職權(quán)時，應(yīng)當采用書面形式，并由股東簽名后置備于公司。一人公司，尤其是一個自然人設(shè)立的一人公司，由于缺乏股東之間的相互制約，一人股東很容易將公司的財產(chǎn)與股東本人的財產(chǎn)相混同，將公司的財產(chǎn)變?yōu)楣蓶|自己的財產(chǎn)。鑒于此，《公司法》通過一系列的制度措施，防止交易風險，保證交易安全。3.國有獨資公司國有獨資公司，是指國家單獨出資、由國務(wù)院或者地方人民政府授權(quán)本級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)履行出資人職責的有限責任公司。2.4.3股份有限公司1.股份有限公司的設(shè)立2.股份有限公司的組織機構(gòu)3.股份有限公司股份的發(fā)行與轉(zhuǎn)讓4.上市公司

1.股份有限公司的設(shè)立我國股份有限公司的設(shè)立，采取嚴格準則主義。設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當具備下列條件:1.發(fā)起人符合法定人數(shù)；2.發(fā)起人認購和募集的股本達到法定資本最低限額；3.股份發(fā)行、籌辦事項符合法律規(guī)定；4.發(fā)起人制訂公司章程，采用募集方式設(shè)立的經(jīng)創(chuàng)立大會通過；5.有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構(gòu)；6.有公司住所。股份有限公司的設(shè)立方式有發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立兩種，不同的方式設(shè)立程序也不同。2.股份有限公司的組織機構(gòu)（1）股東大會（2）董事會（3）經(jīng)理（4）監(jiān)事會3.股份有限公司股份的發(fā)行與轉(zhuǎn)讓（1）股份有限公司股份的發(fā)行（2）股份有限公司股份的轉(zhuǎn)讓（1）股份有限公司股份的發(fā)行①股份發(fā)行，是指為設(shè)立股份有限公司或者股份有限公司成立后為籌集資金，依照法律規(guī)定發(fā)售股份的行為。②股份有限公司發(fā)行股票，分為設(shè)立發(fā)行和新股發(fā)行兩種情況。③股份的發(fā)行，實行公平、公正的原則，同種類的每一股份應(yīng)當具有同等權(quán)利。④股票發(fā)行價格可以按票面金額，也可以超過票面金額，但不得低于票面金額。（2）股份有限公司股份的轉(zhuǎn)讓①股東轉(zhuǎn)讓其股份，應(yīng)當在依法設(shè)立的證券交易所進行或按照國務(wù)院規(guī)定的其他方式進行。②記名股票，由股東以背書方式或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式轉(zhuǎn)讓;轉(zhuǎn)讓后由公司將受讓人的姓名或者名稱及住所記載于股東名冊。4.上市公司

上市公司，是指其股票在證券交易所上市交易的股份有限公司。因為上市公司已經(jīng)向公眾公開發(fā)行股票并上市交易，為了防范風險保證投資者的安全，《公司法》對上市公司治理規(guī)定了若干特別制度。股份有限公司申請股票上市，應(yīng)當符合法定條件。2.4.4公司其他相關(guān)規(guī)定1.公司的財務(wù)、會計

2.公積金

3.公司合并、分立以及增資、減資

4.公司的解散和清算

1.公司的財務(wù)、會計

公司應(yīng)當依照法律、行政法規(guī)和國務(wù)院財政部門的規(guī)定建立本公司的財務(wù)會計制度。公司財務(wù)會計制度包括財務(wù)會計報告制度、公積金制度、公司與中介機構(gòu)的關(guān)系三個方面。公司應(yīng)當在每一會計年度終了時編制財務(wù)會計報告，并依法經(jīng)會計師事務(wù)所審計。財務(wù)會計報告應(yīng)當依照法律、行政法規(guī)和國務(wù)院財政部門的規(guī)定制作。財務(wù)會計報告的內(nèi)容有:資產(chǎn)負債表、損益表、財務(wù)狀況變動表、利潤分配表、財務(wù)情況

說明書。

2.公積金（1）公積金是指企業(yè)根據(jù)法律和企業(yè)章程的規(guī)定提留備用，不作為股利分配的部分所得和收益。根據(jù)公積金的來源不同，可將其分為盈余公積金和資本公積金。根據(jù)公積金的提留是否為法律上的強制性規(guī)定，可以將其分為法定公積金和任意公積金。（2）公司分配當年稅后利潤時，應(yīng)當提取利潤的10%列入法定公積金。法定公積金累計額為公司注冊資本的50%以上的，可以不再提取。（3）股份有限公司以超過股票票面金額的發(fā)行價格發(fā)行股份所得的溢價款以及國務(wù)院財政部門規(guī)定列入資本公積金的其他收入，應(yīng)當列為公司資本公積金。（4）公司的公積金用于彌補公司的虧損、擴大公司生產(chǎn)經(jīng)營或者轉(zhuǎn)為增加公司資本。但是，資本公積金不得用于彌補公司的虧損。（5）法定公積金轉(zhuǎn)為資本時，所留存的該項公積金不得少于轉(zhuǎn)增前公司注冊資本的25%。

3.公司合并、分立以及增資、減資

1.公司合并2.公司分立3.公司減資4.公司減資4.公司的解散和清算公司解散是指公司因發(fā)生章程規(guī)定或法律規(guī)定的解散事由而停止業(yè)務(wù)活動，最終失去法律人格的法律行為。公司因下列原因解散:（1）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn);（2）股東會或者股東大會決議解散;（3）因公司合并或者分立需要解散;（4）依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉或者被撤銷;（5）股東請求法院解散公司。除公司合并、分立外，其他公司解散的情形都需要清算。公司清算是指解散的公司清理債權(quán)債務(wù)、分配剩余財產(chǎn)、了結(jié)公司的法律關(guān)系，從而使公司歸于消滅的程序。第3章代理法

3.1代理法概述3.2代理的法律關(guān)系3.3承擔特別責任的代理人3.4我國的代理法與外貿(mào)代理制度

3.1代理法概述3.1.1代理的概念3.1.2代理權(quán)的產(chǎn)生3.1.3無權(quán)代理3.1.4代理關(guān)系的終止3.1.1代理的概念1.代理的概念2.代理關(guān)系的法律特點1.代理的概念代理，是指代理人按照本人的授權(quán)或法律規(guī)定，代表本人同第三人訂立合同或為其他的法律行為，由此產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)直接對本人發(fā)生效力。經(jīng)他人授權(quán)或依照法律規(guī)定代表他人完成某項法律行為者稱為代理人；授權(quán)或委托他人或依照法律規(guī)定由代理人代表其為法律行為的人稱為本人或被代理人；第三人則是與代理人為法律行為的人。

2.代理關(guān)系的法律特點（1）代理人在授權(quán)范圍內(nèi)或法律規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)獨立的意思表示。（2）代理行為必須是具有法律意義的行為。（3）代理行為是以本人名義進行的行為。（4）代理行為的法律效果直接歸屬于本人。3.1.2代理權(quán)的產(chǎn)生1.大陸法規(guī)定的代理權(quán)

2.大陸法規(guī)定的代理權(quán)

1.大陸法規(guī)定的代理權(quán)（1）法定代理

（2）意定代理

（1）法定代理法定代理是指本人由于法律上或事實上的原因不能為法律行為時，由法律直接規(guī)定賦予他人代為進行法律行為而產(chǎn)生的代理權(quán)。法定代理的產(chǎn)生幾種情況：①根據(jù)法律規(guī)定而產(chǎn)生的代理；②根據(jù)法院的選任而產(chǎn)生的代理權(quán)；③因私人的選任而取得的代理權(quán)。此外，公司法人本身是不能進行活動的，它必須通過代理人來處理各項業(yè)務(wù)。公司的董事長一般被認為是公司法人的代理人。按照德國法，法人的第一位代理人的權(quán)利是由法律規(guī)定的。（2）意定代理意定代理又稱為委托代理，是指根據(jù)本人的意思表示而產(chǎn)生的代理權(quán)。這種意思表示可以采用口頭或書面的方式，也可以通過一定的行為以默示的方式作出；可以向代理人表示，也可以向同代理人打交道的第三人表示，一般對其形式?jīng)]有限制。2.英美法規(guī)定的代理權(quán)

（1）明示的指定

（2）默示的授權(quán)

（3）客觀必須的代理

（4）追認的代理

（1）明示的指定明示的指定是指由本人和代理人以明確的意思表示達成建立代理關(guān)系的協(xié)議，代理人通過本人的明示指定或委任而實際享有的代理權(quán)。這是英美法上產(chǎn)生代理權(quán)最基本的途徑。明示的授權(quán)既可用口頭也可用書面的形式，并且授權(quán)的形式與代理人和第三人之間法律行為的形式無關(guān)，也就是說即使代理人與第三人簽訂的是書面合同，授權(quán)仍可以用口頭方式，除非本人要求代理人用簽字蠟封的方式替他與第三人訂立合同。例如，只有委托代理人購置不動產(chǎn)，才需要采用簽字蠟封的形式授予代理權(quán)。

（2）默示的授權(quán)默示的授權(quán)是指一個人以他的行為、言詞或默示推定其意圖使另一人有權(quán)以他的名義為法律行為，其后果對他有約束力，如同他明示地指示了代理人。默示授權(quán)可以由明示的指示合理引申而來，例如在國際貨物買賣關(guān)系中，甲經(jīng)常委托乙替他向丙訂貨，而且甲都如數(shù)向丙交付了貨款，那么乙就可以被認為具有默示的代理權(quán)

（3）客觀必須的代理客觀必須的代理權(quán)是一個人在受委托照管另一人的財產(chǎn)時，發(fā)生了為保存該財產(chǎn)而在必須采取某種行動的緊急情況下產(chǎn)生的代理權(quán)。但取得這種代理權(quán)是相當?shù)睦щy的。英美法院一般不輕易承認這種代理權(quán)。英美法院的判例表明行使這種代理權(quán)應(yīng)具備三項條件：①實施代理行為是實際上和商業(yè)上必須的；②代理人行使這種權(quán)利前與無法與本人取得聯(lián)系從而無法得到本人的指示；③代理人所采取的措施必須是善意的、合理的，并且必須考慮到各有關(guān)當事人的利益。（4）追認的代理本人可以在事后批準或承認該法律行為。這種行動叫追認。追認具有溯及力，即自該法律行為生效時起就對本人有約束力而不必等到追認時。追認符合下列條件時有效：①代理人與第三人為法律行為時必須聲明他是以被代理人的身份進行的。②合同只能由訂立該合同時已經(jīng)指出姓名的本人或可以確定姓名的本人來追認。③作出追認的本人在代理人訂立時必須取得了法律上的人格。④本人在追認時必須了解合同的基本內(nèi)容。3.1.3無權(quán)代理1.大陸法的有關(guān)規(guī)定

2.英美法的有關(guān)規(guī)定

1.大陸法的有關(guān)規(guī)定大陸法系國家在民法中對無權(quán)代理行為加以規(guī)定。在本人追認前，該法律行為處于效力待定的狀態(tài)。對此，大陸法有兩種解決方法：①由第三人向本人催告，要求本人在一定期限內(nèi)答復(fù)是否追認；②在本人追認前，第三人可行使撤銷權(quán)，撤銷與無權(quán)代理人訂立的合同。③但德國法規(guī)定，如果第三人在訂約時已知代理人是無權(quán)代理則不能享有撤銷權(quán)。關(guān)于無權(quán)代理人的責任問題，大陸法系國家的規(guī)定大致相同，即無權(quán)代理人是否對第三人承擔責任取決于第三人是否知道該代理人沒有代理權(quán)。如果第三人不知道該代理人沒有代理權(quán)而與之訂立了合同，無權(quán)代理人就要對第三人承擔責任；反之，如果第三人明知該代理人沒有代理權(quán)而與之訂立了合同，無權(quán)代理人就不負責任。2.英美法的有關(guān)規(guī)定根據(jù)英美法的解釋，當代理人與第三人訂立合同時，代理人對第三人有一項默示的擔保，即保證他是有代理權(quán)的。因此，如果某人冒充別人的代理人，但是實際上并沒有得到本人的授權(quán)，或者越出了他的授權(quán)范圍行事，則與其訂立合同的第三人就可以依違反代理權(quán)的默示擔保對代理人提起訴訟，該冒牌的代理人或越權(quán)的代理人就必須對第三人承擔責任。對于這種情況要注意以下幾點：①此種訴訟只能由第三人提起，不能由本人提起；②無權(quán)代理人的行為不論是出于惡意還是不知情，他都要對次負責；③如果第三人明知或應(yīng)知行為人欠缺代理權(quán)，確認與之實施法律行為，那么代理人可以不承擔法律責任；④如果本人的指示不明確，而代理人以善意、合理的方式執(zhí)行了該指示，即使代理人對代理指示做出了錯誤的解釋，代理人也不承擔責任；⑤代理人承擔的賠償金額，一般按照第三人所遭受的實際損失計算。

3.1.4代理關(guān)系的終止1.代理關(guān)系終止的原因

2.代理關(guān)系終止的效果

1.代理關(guān)系終止的原因（1）因法律規(guī)定而終止（2）因當事人的行為而終止（1）因法律規(guī)定而終止①本人死亡、破產(chǎn)或喪失行為能力。但是有些大陸法系國家的法律規(guī)定，該情況只適用于民事代理。商事代理有特別規(guī)定的，并不因本人的死亡、喪失行為能力而必然導(dǎo)致代理關(guān)系終止。②代理人死亡、破產(chǎn)或喪失行為能力。③設(shè)定法定代理的原因消滅。④代理任務(wù)的完成。（2）因當事人的行為而終止①當雙方當事人在代理合同中明確載明了代理期限，則代理關(guān)系在合同規(guī)定的期限屆滿時終止。②如果代理合同中沒有規(guī)定具體期限、代理事項的范圍，或者即使均有規(guī)定，本人和代理人都可以通過協(xié)議方式終止代理關(guān)系。③在發(fā)生了一方當事人嚴重違反合同的情況下，另一方可以解除合同。但在不存在違約的情況下，根據(jù)各國法律規(guī)定，原則上允許本人在代理關(guān)系存續(xù)期間撤回代理權(quán)。③代理人辭去代理權(quán)。代理人也可以經(jīng)過事先通知本人，從而辭去其代理的職責，終止他們的代理關(guān)系。2.代理關(guān)系終止的效果（1）由于代理關(guān)系的終止在當事人之間所產(chǎn)生的效果（2）由于代理關(guān)系的終止對第三人產(chǎn)生的效果

（1）由于代理關(guān)系的終止在當事人之間所產(chǎn)生的效果代理關(guān)系終止后，代理人就沒有代理權(quán)了，如果他仍舊以本人的名義從事活動，就屬于無權(quán)代理的范疇，關(guān)于這方面的法律規(guī)定，請見前面介紹的有關(guān)無權(quán)代理的法律規(guī)定辦理。值得注意的是，有些大陸法國家為了保護商業(yè)代理人的利益，在商法中特別規(guī)定，在終止代理合同時，代理人對于他在代理期間為本人建立的商業(yè)信譽有權(quán)要求本人予以補償，補償?shù)慕痤~視具體情況而定。

（2）由于代理關(guān)系的終止對第三人產(chǎn)生的效果當本人撤回代理權(quán)或終止代理合同時，對第三人是否有效，主要取決于第三人是否知情。根據(jù)各國法律，當代理關(guān)系終止時，必須通知第三人才能對第三人發(fā)生效力。如果本人在終止代理合同時，沒有通知第三人，后者由于不知道這種情況而與代理人訂立了合同，則該合同對本人仍有拘束力，本人對此仍須負責。但本人有權(quán)要求代理人賠償其損失。

3.2代理的法律關(guān)系3.2.1本人與代理人之間的關(guān)系3.2.2本人、代理人同第三人的關(guān)系3.2.1本人與代理人之間的關(guān)系1.代理人的義務(wù)

2.本人的義務(wù)

1.代理人的義務(wù)（1）履行代理職責

（2）代理人應(yīng)對本人誠信、忠實

（3）代理人的保密義務(wù)

（4）競業(yè)禁止的義務(wù)（5）根據(jù)本人要求管理并匯報賬目

（6）代理人不得把他的代理權(quán)委托給他人

（1）履行代理職責①代理人應(yīng)在代理權(quán)限范圍內(nèi)親自履行義務(wù)。②代理人應(yīng)勤勉地履行職責。（2）代理人應(yīng)對本人誠信、忠實①不經(jīng)本人同意，代理人不得從事自己代理、雙方代理的行為。②代理人不得密謀私利或與第三人惡意串通損害本人利益。③代理人的披露與通知義務(wù)。（3）代理人的保密義務(wù)代理人在代理協(xié)議有效期間或在代理協(xié)議終止前不得將代理過程中獲得的商業(yè)秘密泄漏給任何第三人，也不得由他自己利用這些商業(yè)秘密與本人進行不正當競爭。但另一方面，除經(jīng)雙方同意的合理的貿(mào)易上的限制外，本人也不得不合理地限制代理人使用其在代理期間獲得的技術(shù)、經(jīng)驗與資料。因為根據(jù)某些國家關(guān)于限制性商業(yè)做法的法律規(guī)定，此類限制是無效的。

（4）競業(yè)禁止的義務(wù)所謂竟業(yè)禁止是指代理人不得從事與本人相競爭的業(yè)務(wù)，除非合同另有規(guī)定。各國代理法均把不得與本人競爭作為代理人的義務(wù)之一，但這種限制往往是有期限的。此外，代理人公司經(jīng)營范圍中包括本人的業(yè)務(wù)，僅此并不構(gòu)成違約，只要代理人的公司實際上并沒有經(jīng)營與本人公司相同的業(yè)務(wù)。

（5）根據(jù)本人要求管理并匯報賬目（1）代理人須對一切代理交易作出正確的賬目。（2）代理人應(yīng)按合同規(guī)定，在本人提出要求時向本人匯報賬目。此外，代理人還應(yīng)交出有關(guān)代理事務(wù)的其他紀錄。（3）代理人應(yīng)將為本人收取的一切利益交付本人。但是，本人欠付代理人傭金或費用時，代理人可對占有的本人的財產(chǎn)行使留置權(quán)，或用其抵銷本人對他的欠款。（6）代理人不得把他的代理權(quán)委托給他人代理關(guān)系是一種信任關(guān)系，因此，一般情況下，代理人不得把本人授予的代理權(quán)委托給他人。如需轉(zhuǎn)托他人，應(yīng)事先征得本人的同意。如果客觀情況有此需要，或者貿(mào)易習慣允許這樣做，則不受限制。

2.本人的義務(wù)1.支付傭金2.償還代理人因履行代理義務(wù)而產(chǎn)生的費用3.允許代理人核查賬冊4.向代理人提供有關(guān)業(yè)務(wù)的資料和信息3.2.2本人、代理人同第三人的關(guān)系1.大陸法系的標準

2.英美法系的標準

1.大陸法系的標準

（1）直接代理（2）間接代理（1）直接代理代理人在為本人訂立合同時，表明其代理人身份，包括直接指出本人的姓名或者說明是為他人訂立合同，但并不指明本人是誰。這兩種情況在大陸法中稱為直接代理。在直接代理的情況下，合同的雙方當事人是本人與第三人，該合同效力直接及于本人，由本人直接向第三人負責．

（2）間接代理間接代理是指代理人為了本人的利益，以代理人自己的名義與第三人訂立合同的法律行為。間接代理人又稱為行紀人。間接代理的效力必須經(jīng)過一定的轉(zhuǎn)讓行為，才能及于本人。間接代理合同的雙方當事人是代理人和第三人，原則上本人同第三人沒有直接的法律聯(lián)系。因此，本人不能以對代理人的授權(quán)和代理人為了其利益為由直接對第三人主張權(quán)利，只能依據(jù)他與代理人訂立的代理合同，將代理人已經(jīng)取得的權(quán)利、義務(wù)轉(zhuǎn)歸自己?？梢姡陂g接代理的情況下，本人須經(jīng)兩個程序才能向第三人主張權(quán)利。

2.英美法系的標準（1）顯名代理（2）隱名代理（3）未披露代理關(guān)系的代理（1）顯名代理代理人在訂立合同時就表明了自己的代理人身份，并且指明了本人的姓名或名稱，這是顯名代理。在這種情況下，這個合同就是本人和第三人的合同，只要代理人在授權(quán)范圍內(nèi)合法代理，該合同的后果就應(yīng)由本人承擔，代理人在訂約完成后即退出合同關(guān)系，既不享有合同的權(quán)利也不承擔義務(wù)。（2）隱名代理代理人在訂立合同時表明了自己的代理人身份，但并未指明本人的姓名或名稱，這是隱名代理。隱名代理的法律后果與顯名代理一樣，合同后果歸于本人，代理人無須承擔個人責任。但是，如果代理人既未指明本人的姓名、名稱，也未明示其代理人身份，只是以描述性語言暗示其為代理人時，不得視為隱名代理，代理人須對該合同承擔責任。例如，按照英國的判例，代理人在與第三人訂約的信函上僅使用“經(jīng)紀人”、“經(jīng)理人”字樣不足以表明其代理人身份，必須寫明“買方代理人”或“賣方代理人”?？梢?，確定隱名代理下合同當事人的關(guān)鍵在于，代理人是否表明本人的存在及其代理人的身份。（3）未披露代理關(guān)系的代理未披露代理關(guān)系的代理是指代理人雖擁有本人的授權(quán)，但在為代理行為時，未向第三人披露代理人身份，也未披露本人的姓名或名稱。這種情況類似于大陸法中的“間接代理”，但不同的是，在英美法系國家，未被披露的本人可以通過下列行為，行使介人權(quán)，直接向第三人主張合同中的權(quán)利、承擔合同義務(wù)，而無須再經(jīng)過其他合同將代理的后果轉(zhuǎn)歸自己。①未被披露的本人有權(quán)介人合同，并直接對第三人行使請求權(quán)或?qū)`約的第三人起訴。②第三人在發(fā)現(xiàn)了本人的存在后，有選擇權(quán)。3.3承擔特別責任的代理人3.3.1對本人承擔特別責任的代理人3.3.2對第三人承擔特別責任的代理人3.3.1對本人承擔特別責任的代理人西方國家有一種對本人承擔特別責任的代理人，叫做信用擔保代理人。信用擔保代理人的特別責任在于：他所介紹的買方（第三人）不付貨款，則他要賠償本人由此遭受的損失。信用擔保代理的經(jīng)濟目標是，使與第三人有著直接接觸且可能比本人更了解第三人金融地位的代理人，作為向本人擔保第三人的清償能力的擔保人，從而為普通的代理合同增加了第二個合同，即具有信用擔保性質(zhì)的信用擔保合同。對于這種代理，大陸法系國家主要由法典做專門的規(guī)定，直接代理和間接代理兩種情況下都可以適用。英美法系國家雖無這方面的法律規(guī)定，但有關(guān)的規(guī)則已完善地確立在其判例與學(xué)說之中。3.3.2對第三人承擔特別責任的代理人1.保付代理人2.保險經(jīng)紀人3.貨運代理人4.保兌銀行1.保付代理人保付代理人的業(yè)務(wù)是代表國外的買方（本人），向本國的賣方（第三人）訂貨，并在買方的訂單上加上保付代理人自己的保證，由他擔保國外的買方履行合同。在這種情況下，國外買方、保付代理人和本國賣方發(fā)生兩方面法律關(guān)系：一方面，保付代理人與國外委托他購貨的買方之間的代理關(guān)系，另一方面，保付代理人與本國市場上的賣方的關(guān)系。保付代理人無論是作為買方替國外顧客購貨，還是以代理人身份為國外買方訂貨且加上自己的保證，他都必須對本國的賣方（第三人）承擔支付貨款的義務(wù)，即使本人無正當理由取消訂貨，保付代理人仍須對本國賣方（第三人）支付貨款，只是在他支付貨款后，有權(quán)要求國外買方償還其所付款項。且在適當情況下還可要求損害賠償。采用這種方法對于減少國際商事交往中供貨人在出口貨物中的潛在風險具有重要的作用。

2.保險經(jīng)紀人保險經(jīng)紀人是指基于投保人的利益，為投保人與保險人訂立保險合同、提供中介服務(wù)，并依法收取傭金的人。在國際商事活動中，按保險行業(yè)慣例，進口人或出口人在投保貨物運輸保險時，必須委托保險經(jīng)紀人代為辦理。根據(jù)有些國家如英國1906年《海上保險法》的規(guī)定，除非另有規(guī)定，由經(jīng)紀人代表被保險人辦理海上保險單生效后，該經(jīng)紀人應(yīng)直接向保險人承擔該保險費的責任；保險人對被保險人就償付保險金額直接負責。根據(jù)這一規(guī)定，如果被保險人不交納保險費，經(jīng)紀人須直接負責對保險人交納保險費。但是，保險行業(yè)具有自己的特點，即經(jīng)紀人的傭金或報酬是由保險人（第三人）支付的，而在其他行業(yè)中，代理人或經(jīng)紀人的傭金通常是由其委托人（本人）支付的。

3.貨運代理人國際貨運代理人是根據(jù)客戶的委托，為客戶的利益而辦理貨運業(yè)務(wù)，并從承運人處收取傭金或向貨主收取代理費的中介人，而貨運代理人自己不是承運人。隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，特別是集裝箱在國際貿(mào)易中的廣泛使用，貨運代理逐步突破了傳統(tǒng)的觀念。根據(jù)一些國家運輸行業(yè)的慣例，貨運代理人對于由他為客戶（本人）安排的海上或航空運輸費用，須向輪船公司或航空公司（第三人）承擔個人責任。如果客戶未裝運貨物致使輪船空艙航行，代理人須支付空船費。但是，在這種情況下，代理人可以要求客戶給予賠償，且當客戶拖欠代理人的傭金、手續(xù)費或其他報酬時，代理人對其所占有的客戶的貨物享有留置權(quán)。

4.保兌銀行在國際貿(mào)易的支付手段中，目前使用較為廣泛的是跟單信用證的方式。在采用這種方式時，賣方為保證自身的收款安全，往往要求買方通過銀行開出保兌的、不可撤銷的信用證。根據(jù)國際商會《跟單信用證統(tǒng)一慣例》的有關(guān)規(guī)定，當開證行授權(quán)另一銀行對其開出的不可撤銷信用證加以保兌，后者根據(jù)開證銀行的授權(quán)進行保兌時，此項保兌就構(gòu)成了保兌銀行的一項確定的擔保，即他對該信用證的受益人承擔按信用證規(guī)定的條件付款的義務(wù)。在這種法律關(guān)系中，開證銀行是委托人（本人），保兌銀行是代理人，賣方是受益人（第三人），作為代理人的保兌銀行在開證銀行的不可撤銷信用證上加上了他自己的保證，他就有義務(wù)對第三人承擔責任。但如果他沒有加上自己的保兌，而僅僅是將開證銀行開出的不可撤銷信用證通知他所在地的受益人（第三人），他對該受益人就不承擔按信用證規(guī)定的條件付款的義務(wù)。3.4我國的代理法與外貿(mào)代理制度3.4.1中國的代理法律制度

3.4.2中國關(guān)于代理的分類

3.4.3中國的外貿(mào)代理制

3.4.1中國的代理法律制度中國有關(guān)代理的規(guī)定主要見于《中華人民共和國民法通則）｝（以下簡稱《民法通則》），其第4章第2節(jié)對代理制度作出了規(guī)定。根據(jù)《民法通則》第63條的規(guī)定，公民、法人都可以通過代理人實施民事法律行為。代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為，被代理人對其代理人的代理行為應(yīng)承擔民事責任。此外，《民法通則》對代理權(quán)的產(chǎn)生、無權(quán)代理、代理人與第三人的責任以及代理終止等，都作出了規(guī)定。。

3.4.2中國關(guān)于代理的分類《民法通則》第64條規(guī)定：“代理包括委托代理、法定代理和指定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理權(quán)，法定代理人依照法律的規(guī)定行使代理權(quán)，指定代理人按照人民法院或者指定單位的指定行使代理權(quán)?！边@些均屬于直接代理?！吨腥A人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）在分則的15種有名合同中第ZI章、第22章與第23章規(guī)定了委托、行紀與居間3種合同，即3種代理合同方式。關(guān)于委托合同，《合同法》第396條規(guī)定：“委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同?！标P(guān)于行紀合同，《合同法》第414條規(guī)定：“行紀合同是行紀人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動，委托人支付報酬的合同?！薄逗贤ā返?21條規(guī)定：“行紀人與第三人訂立合同的，行紀人對該合同直接享有權(quán)利、承擔義務(wù)。第三人不履行義務(wù)致使委托人受到損害的，行紀人應(yīng)當承擔損害賠償責任，但行紀人與委托人另有約定的除外?！敝袊耐赓Q(mào)代理規(guī)則與此相類似。關(guān)于居間合同，《合同法》第424條規(guī)定：“居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同?！薄逗贤ā返?26條規(guī)定：“居間人促成合同成立的，委托人應(yīng)當按照約定支付報酬……因居間人提供訂立合同的媒介服務(wù)而促成合同成立的，由該合同的當事人平均負擔居間人的報酬?！?/p>

3.4.3中國的外貿(mào)代理制1.中國的外貿(mào)代理制度的概念及法律特征

2.中國外貿(mào)代理制度中的法律問題

1.中國的外貿(mào)代理制度的概念及法律特征（1）在外貿(mào)代理活動中，代理人必須是經(jīng)我國外貿(mào)主管部門核準具有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)。其他公司、企業(yè)、事業(yè)單位、個人及國外客商不能代理進出口業(yè)務(wù)。（2）代理人和被代理人之間在外貿(mào)代理活動中處于完全平等的地位，應(yīng)當遵循我國《民法通則》所規(guī)定的“自愿、公平、誠實信用”的基本原則。（3）外貿(mào)代理的事項僅限于國際貨物貿(mào)易和國際技術(shù)貿(mào)易，其他涉外經(jīng)濟事務(wù)的代理（如國際投資、國際工程承包等），則不屬于外貿(mào)代理的事項。

2.中國外貿(mào)代理制度中的法律問題目前我國關(guān)于代理制度的法律，主要是《民法通則》和《合同法》的相關(guān)規(guī)范。但《民法通則》所規(guī)定的代理只適用于直接代理，具體到外貿(mào)代理，就只適用于有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)的代理，而不適用于在外貿(mào)代理業(yè)務(wù)中大量存在的、由外貿(mào)公司接受無外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)的委托，以外貿(mào)公司自身的名義作為買賣合同的一方當事人與外商簽訂的進出口合同。

第4章合同法

4.1合同法概述

4.2合同的成立

4.3合同的履行

4.4合同的轉(zhuǎn)讓與消滅

4.1合同法概述4.1.1合同的概念及特征

4.1.2合同的分類

4.1.3合同法的立法形式

4.1.4合同的成立要件

4.1.1合同的概念及特征1.合同的概念2.合同的特征1.合同的概念合同的概念在不同的國家、不同的法系有不同的理解。按英美法的理論，當事人的許諾是合同的基本要素，法律上有約束力的許諾才能成為合同。而大陸法則認為合同是一種合意。盡管兩大法系在合同概念上認識不一致，但是它們基本上都把當事人的意思表示一致作為合同成立的要素，即如果雙方當事人不能達成協(xié)議，就不存在合同。因此，合同是兩個或兩個以上的當事人以發(fā)生、變更或者消滅民事法律關(guān)系為目的達成的協(xié)議

2.合同的特征1.合同是雙方或多方當事人的協(xié)議。2.合同當事人的法律地位平等。3.合同是各方當事人明確表示相互權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。4.合同是具有法律約束力的協(xié)議。4.1.2合同的分類1.單務(wù)合同與雙務(wù)合同2.明示合同與默示合同3.諾成合同與實踐合同4.要式合同與非要式合同1.單務(wù)合同與雙務(wù)合同（1）大陸法根據(jù)合同的權(quán)和義務(wù)的關(guān)聯(lián)性劃分。雙方當事人互相享有權(quán)利和承擔義務(wù)的合同，稱雙務(wù)合同。當事人一方只承擔義務(wù)、另一方只享受權(quán)利的合同，稱為單務(wù)合同，（2）英美法根據(jù)許諾是單方的或是雙方的來劃分。雙方互相作出許諾的合同是雙務(wù)合同。當事人一方以許諾換取另一方行為的合同是單務(wù)合同。（3）區(qū)分單務(wù)合同與雙務(wù)合同的意義：雙務(wù)合同的當事人，在法律和合同沒有另行規(guī)定的情況下。雙方應(yīng)為對等的給付，即任何一方如果沒有履行自己的合同義務(wù)，就無權(quán)請求對方履行義務(wù)。而在單務(wù)合同中，則要求債務(wù)人一方單方履行義務(wù)。2.明示合同與默示合同（1）根據(jù)意思表示方式的不同，合同可分為明示合同和默示合同。用口頭或書面作出意思表示的合民；稱為明示合同；從當事人的行為或推定其締約意圖的合同，稱為默示會同。（2）明示合同與默示合同只是意思表示的方式不同。但它們所產(chǎn)生的法律后果是一樣的。因此二者之間并沒有本質(zhì)的區(qū)別。3.諾成合同與實踐合同（1）根據(jù)合同的成立是否必須交付標的物區(qū)分，合同分為諾成合同與實踐合同。當事人雙方就合同的必要條款協(xié)商一致即告成立的合同，稱為諾成合同；除雙方當事人協(xié)商一致外，還必須交付標的物才成立的合同，稱為實踐合同。（2）區(qū)分諾成合同和實踐合同的意義，在于確定合同的成立和生效的時間。4.要式合同與非要式合同（1）根據(jù)合同的成立是否必須采用一定形式劃分，合同可分為要式合同與非要式合同。必須依法定方式才能成立的合同，稱為要式合同；無須采用特定方式就能成立的合同，稱為非要式合同。（2）區(qū)分要式合同和非要式合同的意義在于，要式合同在未履行法定方式前，合同不成立，因而不產(chǎn)生法律效力。

4.1.3合同法的立法形式1.大陸法系合同立法形式2.英美法系合同立法形式1.大陸法系合同立法形式在大陸法系國家，合同法是以成文法的形式出現(xiàn)的，一般包含在民法典或債法典中。大陸法系國家的民法理論把合同作為產(chǎn)生“債”的原因之一，把有關(guān)合同的法律規(guī)范與產(chǎn)生債的關(guān)系的其他原因，例如侵權(quán)行為、不當?shù)美c無因管理等法律規(guī)范并列在一起，作為民法的一編，稱為債務(wù)關(guān)系法或債編。例如，《法國民法典》將有關(guān)合同事項集中在第三卷中加以規(guī)定。該卷第三編的標題就是“合同或合意之債的一般規(guī)定”，其內(nèi)容包含合同有效成立的條件、債的效果、債的種類與債的消滅等，這些都是屬于合同法的一般原則。

2.英美法系合同立法形式在英美法系國家，關(guān)于合同的法律主要包含在普通法中，沒有一套系統(tǒng)、成文的合同法。雖然英國、美國等國家也制定了一些具體的成文合同法，例如，1893年《英國貨物買賣法》、1906年《美國統(tǒng)一買賣法》與20世紀50年代制定的《美國統(tǒng)一商法典》等，但是，它們只是對貨物買賣合同及其他有關(guān)的商事交易合同作出了具體的規(guī)定，至于合同法的許多基本原則，例如，合同成立的各項規(guī)定等，仍然必須根據(jù)判例法所確定的規(guī)則處理。

4.1.4合同的成立要件各國的法律都規(guī)定，合同應(yīng)具備一定的條件才能有效成立。合同有效成立的條件稱為合同的要件。合同的要件主要包括以下幾項：1.當事人間應(yīng)有協(xié)議．協(xié)議通過要約與承諾實現(xiàn)；2.當事人必須具有簽訂合同的行為能力；3.合同需有對價或原因；4.合同的標的必須合法；5.合同必須照法律規(guī)定的形式簽訂；6.當事人的意思表示必須真實。

4.2合同的成立4.2.1要約與承諾

4.2.2對價與約因

4.2.3當事人訂立合同的能力

4.2.4合同的形式

4.2.5合同必須合法

4.2.6合意必須真實

4.2.1要約與承諾1.要約

2.承諾

1.要約（1）要約的概念及其構(gòu)成條件。（2）要約和要約邀請（3）要約的約束力。（4）要約的消滅。（1）要約的概念及其構(gòu)成條件要約是一方當事人以訂立合同為目的，向另一方當事人所作的一種意思表示。發(fā)出要約的一方為要約人，另一方為受要約人。一項有效的要約必須具備以下條件：①要約人必須明確表達愿意按要約的內(nèi)容與對方訂立合同的意思。②要約的內(nèi)容必須明確、肯定，應(yīng)當包括決定合同內(nèi)容的主要條款。③要約必須送達受要約人才能生效。（2）要約和要約邀請要約和要約邀請是有本質(zhì)區(qū)別的兩個概念。要約是希望和他人訂立合同的意思表示，它一經(jīng)對方承諾，合同即告成立，要約人即受其約束；而要約邀請則是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，即使對方完全接受該要約邀請?zhí)岢龅臈l件，發(fā)出該項要約邀請的一方仍然不受其約束，除非他對此表示承諾或確認，否則合同仍然不能成立。二者的目的、法律后果不同在法律上是明確的。但在具體行為中，往往很難區(qū)分，一般來說，寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書等為要約邀請，商業(yè)廣告的容符合要約規(guī)定的，視為要約。（3）要約的約束力要約的約束力指要約生效后的法律后果，包括對要約人的約束力和對受要約人的約束力兩方面。要約對要約人是否有約束力，是指要約人在要約發(fā)出之后對方承諾之前能否反悔，能否變更要約內(nèi)容或撤銷要約的問題。①英美法認為，要約原則上對要約人沒有約束力，在受要約人對要約作出承諾之前，要約人任何時候都可以撤銷要約或變更要約的內(nèi)容，除非要約有對價支持或采取某種法律所要求的特定形式。②德國法認為要約原則上對要約人有約束力，除非其在要約中注明有不受約束的詞句。若在要約中規(guī)定了有效期，則在有效期內(nèi)不得撤回或更改要約；若沒有規(guī)定有效期，則依通常情形在渴望得到答復(fù)前不得撤回或更改要約。③法國法原則上認為要約人在受要約人承諾以前是可以撤消的，但如果要約人在要約中指定了承諾期限，要約人想在期限屆滿之前撤銷要約，則必須承擔損害賠償?shù)呢熑?。?）要約的消滅（1）要約規(guī)定的有效期屆滿而失效。（2）要約被要約人撤回或撤銷而失效。（3）要約被受要約人拒絕而失效。2.承諾（1）承諾的概念及其構(gòu)成條件。（2）承諾的生效。（3）承諾的撤回。（1）承諾的概念及其構(gòu)成條件承諾是指受要約人按照要約所指定的方式，對要約的內(nèi)容表示同意的一種意思表示。一項有效的承諾應(yīng)具備以下條件：（1）承諾必須由受要約人作出。（2）承諾必須在要約的有效期限內(nèi)作出。（3）承諾必須與要約的內(nèi)容一致。（4）承諾的傳遞方式應(yīng)當符合要約的要求。（2）承諾的生效英美法與大陸法特別是德國法有很大的分歧，主要有兩種不同的主張：①英美法采用“投郵主義”的原則，即認為以郵件、電報作出承諾時，承諾一經(jīng)投郵，立即生效，合同即告成立。即使承諾在傳遞過程中發(fā)生延誤或遺失，只要受要約人能證明其確已將函件付足了郵資，寫妥地址交到郵局，合同仍可成立。②大陸法特別是德國法在承諾的生效時間上，采取的是“到達主義”的原則。即承諾在到達受要約人時生效，合同也在此時成立。（3）承諾的撤回按照英美法所采用的“投郵主義”原則，承諾一經(jīng)投郵即生效，所以承諾不能撤回；采取“到達主義”的大陸法則認為，受要約人在發(fā)出承諾之后，原則上仍可把承諾撤回，但撤回承諾的通知必須與承諾通知同時或先于其到達要約人。

4.2.2對價與約因1.對價

2.約因

1.對價對價是英美普通法中特有的概念，對價的本質(zhì)是當事人之間有相對給付的關(guān)系，給付的內(nèi)容包括某種利益、利潤、好處，或者他方當事人克制自己不行使某項權(quán)利或遭受某項損失或承擔某項義務(wù)。一項有效的對價應(yīng)具備以下條件：（1）對價必須是合法的。（2）對價必須具有某種價值，但不要求充足。（3）對價必須是待履行的對價或已履行的對價，而不能是過去的對價。（4）已經(jīng)存在的義務(wù)或法律上的義務(wù)不能作為對價。（5）對價必須來自受允諾人。2.約因約因是大陸法系一些國家的概念，指合同的直接目的。（1）法國法中的原因（2）德國法中的不當?shù)美?）法國法中的原因法國法把原因（又稱約因）作為合同有效成立要素之一。確切的說，原因不是合同的原因，而是債的原因。債不僅指欠人財物，而且指一種民事法律關(guān)系。它包括債權(quán)和債務(wù)。單務(wù)合同只有一個債的原因。如借貸合同的原因是返還借用物；雙務(wù)合同則有兩個債的原因。債的直接目的也叫做近因。近因與遠因不同，近因是目的，遠因是動機。在每一類合同中的近因即直接目的都是相同的，但遠因即動機是無窮的。法律只管近因，而不考慮遠因，即不考慮動機。（2）德國法中的不當?shù)美聡ㄔ诤贤闪⒌膯栴}上，沒有采用原因原則，德國法與法國法不同，它不以原因作為合同成立的必要條件。德國法有所謂不當?shù)美闹贫?。所謂不當?shù)美侵笩o法律上的原因取得他人的財產(chǎn)或其他利益。在這種情況下，由于缺乏法律上的原因，取得他人財產(chǎn)或利益的一方無權(quán)保留這種財產(chǎn)或利益，而必須把它歸還給真正的所有人。4.2.3當事人訂立合同的能力當事人的締約能力是指當事人的行為能力，即當事人依據(jù)法律的規(guī)定所取得的簽約資格。訂立合同的當事人包括自然人和法人。關(guān)于自然人訂立合同的行為能力，各國法律都認為無行為能力人、限制行為能力人所簽的合同是無效的或者是可以撤銷的。各國的法律依據(jù)年齡和智力情況，將自然人的行為能力加以區(qū)分，神智正常達到法定年齡的自然人為完全行為能力人，具有自由簽訂合同的資格；限制行為能力人只能簽訂與自己年齡智力相當?shù)暮贤?；無行為能力人不具有簽約的資格。關(guān)于法人，一般而言，法人都有訂立合同的能力，但法人的訂約能力不得超出法律或法人章程所規(guī)定的范圍，否則屬于越權(quán)行為，由此訂立的合同在法律上是無效的。

4.2.4合同的形式合同的形式，是指合同當事人達成協(xié)議的表現(xiàn)形式。合同可以分為要式合同和不要式合同。要式合同，是指必須按照法定的形式或手續(xù)訂立的合同；不要式合同，是法律上不要求特定的形式訂立的合同。4.2.5合同必須合法各國幾乎都要求當事人所訂立的合同必須合法，不得違反法律及善良風俗、公共秩序，否則合同一律無效。1.大陸法洗國家規(guī)定2.英美法系國家規(guī)定1.大陸法洗國家規(guī)定大陸法系國家中，法國法把違法與不道德和合同的約因及標的聯(lián)系在一起，規(guī)定合同非法分為兩種情況：（1）交易的標的物是法律所不允許進行交易的物品，如毒品等。（2）合同的約因不合法，即合同所追求的目的不合法，如甲付錢讓乙給他作偽證。（3）因德國法將合同看做是法律行為，從這一認識出發(fā)，德國法沒有對合同違法的效力作出直接的規(guī)定，而是概括式的規(guī)定，合同行為違反法律禁止性規(guī)定或違反善良風俗，都是無效行為。2.英美法系國家規(guī)定英美法認為，一個有效的合同必須有合法的目標或目的，否則合同是無效的。在英美法中，非法合同大致有以下3種：（1）違反公共政策的合同，（2）不道德的合同，（3）違法的合同。4.2.6合意必須真實1.錯誤2.欺詐3.脅迫1.錯誤錯誤，是指當事人在訂立合同時，對已存在的構(gòu)成交易的基礎(chǔ)事實存在認識上的錯誤，而導(dǎo)致當事人的意思表示不真實。（1）大陸法的有關(guān)規(guī)定。（2）英美法的有關(guān)規(guī)定。（1）大陸法的有關(guān)規(guī)定大陸法系國家一般規(guī)定，只有在出現(xiàn)本質(zhì)或重大錯誤的情況下才能導(dǎo)致合同無效或被撤銷。這種錯誤可包括對合同性質(zhì)、當事人、標的物及其他合同重大事項方面的錯誤。《法國民法典》規(guī)定，對合同標的物的本質(zhì)產(chǎn)生錯誤則可構(gòu)成合同無效，所謂標的物的本質(zhì)按法國的法官與學(xué)者的解釋是指買方非此不買的品質(zhì)。德國法更強調(diào)的是意思表示“內(nèi)容”的錯誤，而不論錯誤是否涉及標的物的本質(zhì)或?qū)Ψ疆斒氯?。德國法認為在下述兩種情況下可產(chǎn)生合同撤銷的后果：一是意思表示內(nèi)容的錯誤，即表意人訂約時是在錯誤的影響下作出意思表示的；二是意思表示形式上的錯誤，例如把英鎊誤寫為美元。（2）英美法的有關(guān)規(guī)定在關(guān)于錯誤問題上，英國法與大陸法的主要區(qū)別在于：第一，英國法的要求比大陸法更加嚴格，一般而言，英國普通法不允許以單方面的錯誤為理由使合同無效。第二，因錯誤而引起的后果亦有區(qū)別，法國法以法律認定的錯誤認為合同無效，德國法對此認為可以撤銷合同，而英國普通法與衡平法卻采取不同的原則，如果根據(jù)普通法，則錯誤可以導(dǎo)致合同無效，如果根據(jù)衡平法，則可以撤銷合同。美國法同樣認為，單方面的錯誤原則上不能要求撤銷合同。至于雙方當事人彼此都有錯誤時，也僅在該錯誤涉及合同的重要條款，即認定合同當事人或合同標的物的存在、性質(zhì)、數(shù)量或有關(guān)交易的其他重大事項時，才可以主張合同無效或撤銷合同2.欺詐欺詐，是指一方當事人故意告知對方虛假情況或隱瞞真實情況，致使對方作出違反本意的意思表示。各國法律都認為，對于因欺詐而訂立的合同，受欺詐方可以撤銷合同或主張合同無效。欺詐是指以使他人發(fā)生錯誤為目的的故意行為。各國法律都認為凡因受欺詐而訂立合同時，蒙受欺騙的一方可以撤消合同或主張合同無效。3.脅迫脅迫是指一方不正當或非法使用威脅、恐嚇手段，使對方產(chǎn)生恐懼并因此而訂立合同的行為。各國法律都一致認為，凡在脅迫之下訂立的合同，受脅迫的一方可以撤銷合同。因為在受脅迫情況下所做的意思表示，不是自由表達的意思表示。（1）大陸法的有關(guān)規(guī)定。（2）英美法的有關(guān)規(guī)定。（3）來自第三者所施行的脅迫（1）大陸法的有關(guān)規(guī)定大陸法認為，脅迫是指當事人施加心理上的壓力．但不是身體上的強制。因此，大陸法把脅迫與絕對強制區(qū)別開來，二者的法律效果有所不同。在脅迫的憎況下，受脅迫