第5章-知識產(chǎn)權(quán)制度的正義性

第五章知識產(chǎn)權(quán)制度的正義性華南理工大學法學院楊雄文xiongwen_y@163.com一種利益主張只有通過正當性衡量才能夠取得權(quán)利指明，并獲得法律制度的保障。在另外一方面，權(quán)利正當性在根本上還是一個標準問題，它能夠為既有權(quán)利和新有權(quán)利的構(gòu)建提供邏輯和價值上的證成，它是權(quán)利發(fā)展的航燈，昭示著前進的方向。第一節(jié)正義與非正義的系統(tǒng)觀理解正義與否必須有整體性考慮。知識產(chǎn)權(quán)的最大問題是利益分配的公平與均衡。競爭激發(fā)的創(chuàng)造和傳播可能會是混亂和無序的當知識產(chǎn)權(quán)人不能利用其表達或發(fā)明的行為收取費時，他將采取商業(yè)秘密的方式對知識進行使用。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)正當性的四種主要證成路徑實際上都存在著局部性的甚至是重大的缺陷。它們應(yīng)當加以綜合，這樣才會更具有說服力。關(guān)于“正當?shù)摹钡钠者m性問題，它的每一個答案都只對特定的社會狀態(tài)，指對特定的時代和特定的民族才能適用——動態(tài)的理解第二節(jié)財產(chǎn)權(quán)勞動學說以洛克的勞動學說為核心的自然法原則已經(jīng)成為確認知識產(chǎn)權(quán)的最重要的原則之一。洛克：勞動亞當·斯密：人類的活動的基本點就是物質(zhì)的私益資本主義經(jīng)濟學的傳統(tǒng)流派：經(jīng)濟模式帶來顯著的經(jīng)濟增長洛克的個人主義財產(chǎn)權(quán)理論是近代科學革命及機械原子論文化思想模式的產(chǎn)物——王鐵雄洛克的先決條件建立在一個基本錯覺或者說歷史局限之上，即人們的勞動是在生產(chǎn)（而不是找到）能源和物資將自然和人類分開的這種思維模式應(yīng)得到徹底的改觀第三節(jié)人格理論以人格為基礎(chǔ)的權(quán)利理論形成了德國和法國的著作權(quán)法的基礎(chǔ)。該理論建立在為發(fā)展人格而有必要確立財產(chǎn)權(quán)的理念的基礎(chǔ)之上當前學者觀點大體分為兩個陣營肯定說否定說第四節(jié)激勵論激勵論屬于功利主義在知識產(chǎn)權(quán)正義性論證領(lǐng)域應(yīng)用的一種表征如果個人的智力創(chuàng)造性成果受到法律的專門保護，這將激發(fā)這些智力創(chuàng)造者們進行這樣的創(chuàng)造，而這樣社會將從中受益。（一）激勵及其負面后果科學技術(shù)應(yīng)用在給人類歷史發(fā)展產(chǎn)生重大推動作用的同時，也產(chǎn)生了許多負面后果（二）激勵論與利益分配社會智力產(chǎn)品總量的增加與現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度所要起到的改善知識共享和刺激知識產(chǎn)權(quán)共享的深層次的作用和目標，尚有極大的差距。完整的激勵理論應(yīng)當貫穿于創(chuàng)造、傳播、管理、保護和利用的整個過程，通過協(xié)同和突變來促使知識創(chuàng)新效率的提高第五節(jié)社會規(guī)劃論在法律經(jīng)濟學的影響下，以及對于之前激勵論的片面性的不滿，新古典經(jīng)濟學在新近一段時間介入了知識產(chǎn)權(quán)正義性理論，其成果被稱之為社會規(guī)劃論。社會規(guī)劃論雖然與激勵論同屬于功利論，但相對于激勵論的目標在于促進社會福祉的最大化，社會規(guī)劃論的不同在于強調(diào)通過市場來優(yōu)化配置知識產(chǎn)品，單純激勵創(chuàng)新對于制度正義性來說是不夠的，因為法律制度的構(gòu)建不能忽視效率的問題。在知識產(chǎn)權(quán)本土化過程中，與西方國家的社會規(guī)劃論類似，有學者提出了知識產(chǎn)權(quán)公共政策說。知識產(chǎn)權(quán)的“公共政策性質(zhì)”私人層面是知識財產(chǎn)私有的權(quán)利形態(tài)國際層面是世界貿(mào)易體制的基本規(guī)則國家層面是政府公共政策的制度選擇

知識產(chǎn)權(quán)公共政策認為：知識產(chǎn)權(quán)法是一種社會政策工具，即政府以國家的名義，通過制度配置和政策安排對知識產(chǎn)權(quán)資源的創(chuàng)造、歸屬、利用以及管理等進行指導和規(guī)則。

知識產(chǎn)權(quán)制度對政策目標的描述政策性因素變遷成為知識產(chǎn)權(quán)制度變遷的重要根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)公共政策說與社會規(guī)劃論的重視資源配置的內(nèi)容相通，不過知識產(chǎn)權(quán)公共政策說更為強調(diào)知識資源配置的政府的“上層建筑反作用于經(jīng)濟基礎(chǔ)”的能動角色。我們認識事物的性質(zhì)和功能，就要具體分析系統(tǒng)內(nèi)部要素之間的關(guān)系形式。要把知識產(chǎn)權(quán)法的性質(zhì)當作一個有機整體來研究，從知識產(chǎn)權(quán)法與其組成要素（權(quán)利主體、客體、權(quán)利義務(wù)等）、各要素（子系統(tǒng)）之間，知識產(chǎn)權(quán)法系統(tǒng)與環(huán)境（民法學、法學、政治經(jīng)濟等宏觀環(huán)境）之間的復雜關(guān)系中，把握知識產(chǎn)權(quán)法的屬性。不能為了達到“形式上”的機械完美，而任意地簡化要素及要素之間關(guān)系。1、在知識產(chǎn)權(quán)法的性質(zhì)結(jié)構(gòu)中，對于私權(quán)性與公共政策是兩個基本要素的關(guān)系而言，私權(quán)性是處于支配的地位2、公共政策不是知識產(chǎn)權(quán)法獨有的性質(zhì)3、公