解讀最高院國有土地合同糾紛司法解釋對房地產(chǎn)合作開發(fā)的新規(guī)定

解讀最高院國有土地合同糾紛司法解釋對房地產(chǎn)合作開發(fā)的新規(guī)定在房地產(chǎn)合作開發(fā)實踐中，一方出錢，一方出地，除合資設(shè)立項目公司外，“聯(lián)建”與“參建”是地產(chǎn)商或投資商所選擇的常見合作開發(fā)模式。不論是“聯(lián)建”或是“參建”的定義在所有與房地產(chǎn)有關(guān)的法律規(guī)定中卻又無章可查。筆者試從“參建”的法律淵源出發(fā)，對最高院的《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱“司法解釋”）中關(guān)于房地產(chǎn)合作開發(fā)中的“參建”行為的效力變化并結(jié)合司法解釋對房地產(chǎn)合作發(fā)的規(guī)定做一些分析，以饗讀者。一、“參建”的法律淵源“聯(lián)建”和“參建”的效力劃分來源于最高院在1995年12月27日公布的《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法實施前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》（下稱“解答”），該解答第18條規(guī)定：“享有土地使用權(quán)的一方以土地使用權(quán)作為投資與他人合作建房，簽訂的合建合同是土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式，除辦理合建審批手續(xù)外，還應(yīng)依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合建合同無效，但雙方已實際履行了合同，或房屋已基本建成，又無其他違法行為的，可認(rèn)定合建合同有效，并責(zé)令當(dāng)事人補(bǔ)辦土地使用權(quán)變更登記手續(xù)?！备鶕?jù)該解答的規(guī)定，后來有關(guān)專業(yè)人士在司法實踐中逐漸將合作各方辦理了土地使用權(quán)變更手續(xù)的房地產(chǎn)合作開發(fā)劃入“聯(lián)建”之列，將沒有辦理土地使用權(quán)變更手續(xù)的房地產(chǎn)合作開發(fā)劃入“參建”之列。如果房地產(chǎn)合作開發(fā)被判定為無效的“參建”合同，對于出資參建人則利益難以得到全部的保障。上述解答對無效合作建房合同明確規(guī)定，在建或已建成的房屋，所有權(quán)歸出地的參建人所有，而出錢的參建人有三種處理方式：（1）在資金尚未投入實際建設(shè)的，返還出資款及同期同類銀行貸款利息；（2）在資金已轉(zhuǎn)化為在建工程的，返還出資并可以參照當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)的利潤情況給予經(jīng)濟(jì)賠償；（3）在房屋已建成的，將出資方應(yīng)分得的房產(chǎn)份額按現(xiàn)行市場估值或占房屋造價的出資比例作為其損失，由出地參建人給予賠償。雖然解答從公平的角度上盡力兼顧出資參建人的利益，但是，出資參建人還是無法根據(jù)房地產(chǎn)合作開發(fā)的協(xié)議享受合作雙方約定的利益，其利潤空間大大下降。二、新司法解釋關(guān)于“參建”的效力突破根據(jù)2005年6月18日最高院公布的司法解釋的規(guī)定，“參建”這種房地產(chǎn)開發(fā)的合作模式終于從法律上獲得了合法地位。其一，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，房地產(chǎn)合作開發(fā)合同是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。不以是否辦理合建審批手續(xù)和辦理土地使用權(quán)人變更手續(xù)作為是否為合法合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的標(biāo)準(zhǔn)。其二，司法解釋明確了兩種情況下房地產(chǎn)合同合作開發(fā)為無效合同。一是當(dāng)事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，合同無效，但只要有合作方一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，合同有效。二是土地使用權(quán)人未經(jīng)批準(zhǔn)以劃撥土地使用權(quán)作為出資簽署的合作開發(fā)合同無效。這兩種合同無效的情況均是從公共利益和國家利益的角度考慮出發(fā)，如果合作雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的，房地產(chǎn)項目的整體規(guī)劃、配套設(shè)施、質(zhì)量管理以及售后服務(wù)就難以保障；如果劃撥土地使用權(quán)可以隨意進(jìn)入市場流轉(zhuǎn)，特別是進(jìn)行有償開發(fā)建設(shè)，其因公共利益、公益事業(yè)而無償或低償性的取得劃撥用地的立法本意被根本抹殺。因此，司法解釋不以是否辦理過合建審批和辦理土地使用權(quán)人變更手續(xù)以作為房地產(chǎn)合作開發(fā)合同是否有效的分水嶺，而是以一方是否有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)和是否土地系合法取得作為分水嶺，較之前述之解答取得了突破。三、“聯(lián)建”、“參建”均屬合法房地產(chǎn)合作開發(fā)鑒于司法解釋不再以辦理合建審批手續(xù)和國有土地使用權(quán)人變更手續(xù)作為房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的效力分水嶺，只要是符合法律規(guī)定的，不存在上述兩種無效情形的，均屬于合法的房地產(chǎn)合作開發(fā)，因此，在今后的司法實踐中區(qū)分“聯(lián)建”和“參建”事實上已沒有必要性?！奥?lián)建”和“參建”同歸屬于合法有效的房地產(chǎn)合作開發(fā)。值得一提的是，司法解釋重點突出了“名”為房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，但雙方“實際”上并不約定共同承擔(dān)風(fēng)險或共同分享利潤，而是一方承擔(dān)房地產(chǎn)開發(fā)的風(fēng)險，另一方往往是收取固定收益，因而應(yīng)按合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的權(quán)利義務(wù)的性質(zhì)確認(rèn)合同的法律特性，不應(yīng)一概定性為房地產(chǎn)合作開發(fā)合同。例如，第24條“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同”，第25條“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋買賣合同”，第26條“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同”，第27條“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋租賃合同?！比绻嬖谏鲜鰞H有一方承擔(dān)房地產(chǎn)開發(fā)風(fēng)險的，則應(yīng)按照合同權(quán)利義務(wù)的實質(zhì)來適用相關(guān)法律。無論是“聯(lián)建”還是“參建”均應(yīng)是風(fēng)險共擔(dān)和利潤共享的房地產(chǎn)合作開發(fā)模式。此外，“聯(lián)建”因辦理了土地使用權(quán)人變更手續(xù)，此后所有的招投標(biāo)、報建、施工、竣工驗收、以及申報房地產(chǎn)項目的權(quán)利人均以聯(lián)建雙方的名義辦理。而“參建”中因為未辦理合建審批手續(xù)和土地使用權(quán)人變更手續(xù)，所以在招投標(biāo)、報建、施工、竣工驗收以及申報房地產(chǎn)項目的權(quán)利人時只能是出地參建人名義辦理，因此，出資參建人猶如房地產(chǎn)項目的“隱名”投資人一樣，無論從政府部門或是對外簽訂工程承包等合同的第三方的角度，出資參建人均隱藏在出地參建人身后。出資參建人作為房地產(chǎn)項目的“隱名”投資人是否應(yīng)承擔(dān)項目公司對外的法律責(zé)任，在司法解釋中未有明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，無論是“聯(lián)建”還是“參建”，合作各方不設(shè)立項目公司，均屬于非法人型的聯(lián)營或說是合伙型聯(lián)營。既然“參建”作為一種合作開發(fā)房地產(chǎn)的形式依法成立，這種房地產(chǎn)合作開發(fā)的聯(lián)營模式就取得了合法地位，因此，參建各方無論是否“隱名”，均應(yīng)根據(jù)我國有關(guān)聯(lián)營的法律規(guī)定共同對外承擔(dān)法律責(zé)任。根據(jù)1990年11月12日最高院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》規(guī)定，“聯(lián)營體是合伙經(jīng)營組織的，可先以聯(lián)營體的財產(chǎn)清償聯(lián)營債務(wù)。聯(lián)營體的財產(chǎn)不足以抵債的，由聯(lián)營各方按照聯(lián)營合同約定的債務(wù)承擔(dān)比例，以各自所有或經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任；合同未約定債務(wù)承擔(dān)聯(lián)營各方又協(xié)商不成的，按照出資比例或盈余比例確認(rèn)聯(lián)營各方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任?！币虼?，無論參建人是否“隱名”，對外應(yīng)首先以聯(lián)營體的財產(chǎn)即出資參建人的出資以及出地參建人的土地使用權(quán)對外承擔(dān)法律責(zé)任，如果聯(lián)營體的財產(chǎn)不足以抵債的，參建雙方根據(jù)房地產(chǎn)合作開發(fā)的合同約定債務(wù)承擔(dān)比例承擔(dān)民事責(zé)任，如無約定的，應(yīng)按雙方出資比例或利潤分配比例承擔(dān)民事責(zé)任。從新司法解釋賦予房地產(chǎn)合作開發(fā)中的“參建”形式以合法的法律地位上看，司法解釋充分體現(xiàn)了合同法領(lǐng)域的帝王原則即“意思自治”原則，只要雙方的約定不違背強(qiáng)制性