《羅馬法》全套講義教案（包括試題及參考答案）

01：羅馬人的法理學(xué)（卷一：第1、2題）第1題正義和法I．1，1pr.正義是分給每個(gè)人以其權(quán)利的穩(wěn)定的、普遍的態(tài)度。正義的定義：各種權(quán)利能各得其所的分配過程?！皺?quán)利”：此處的權(quán)利，應(yīng)理解為一個(gè)人在社會(huì)秩序中所獲得的利益和不利益。I．1，1，1法學(xué)是對(duì)神和人的事務(wù)的認(rèn)識(shí)、關(guān)于正義和不正義的科學(xué)。法學(xué)的定義：法學(xué)調(diào)整神與人的關(guān)系——依存關(guān)系，“若不同時(shí)參照神的事物，就不會(huì)把有關(guān)人的所有事情做好，反之亦然。”神事包括五項(xiàng)內(nèi)容：人（誰行為）、地方（在何地行為）、時(shí)間（何時(shí)行為）、圣事和神祗。關(guān)于神事的法，自然是神事法。神事法的內(nèi)容主要有兩類：一類與自然節(jié)氣等有關(guān)，如謹(jǐn)守節(jié)日、按農(nóng)技要求耕耘田地、種植葡萄、崇拜灶神和家神、火葬等。一類與道德風(fēng)化等有關(guān)，即將道德負(fù)義之事訴之于神并使之受到神誅。如禁止夫賣妻或你鬻已婚之子、禁止子毆父或媳毆翁、禁止恩主對(duì)食額或依附者背信、禁止擅自移動(dòng)界石等，違反這種禁令者，要被革出社會(huì)，不是由人去判罪而是由神去懲罰。人事包括四項(xiàng)內(nèi)容：人、地方、時(shí)間和物。羅馬人的這一法學(xué)定義來源于希臘的斯多亞哲學(xué)，這種哲學(xué)認(rèn)為，哲學(xué)是“對(duì)人事和天命的認(rèn)識(shí)”。羅馬人套用希臘哲學(xué)的定義給法學(xué)下了一個(gè)定認(rèn)，證明羅馬人把自己的法學(xué)等同于希臘的哲學(xué)，這兩者都屬于德行的實(shí)踐。但由于把大的學(xué)科哲學(xué)的定義轉(zhuǎn)用為法學(xué)的定義，存在器大容小的問題，不可能所有的神事和人事都由法律調(diào)整。法律是全部神事和人事之上的主權(quán)者。它應(yīng)是控制者、統(tǒng)治者、好人和壞人的向?qū)?，因此成為正義和不義的標(biāo)準(zhǔn)，從政治性上說，它本性就是關(guān)于應(yīng)做之事的規(guī)定和對(duì)不應(yīng)做之事的懲治。I．1，1，2一般地了解這一點(diǎn)，朕開始闡述羅馬人民的法，它們看來可以被更方便地傳授，如果單個(gè)的事物以首先靈活和簡單、后來更嚴(yán)謹(jǐn)、更精確的解釋加以講授的話，尤其如此。相反，如果朕一開始就立即以事物的多樣和變化加重至今未受訓(xùn)練、虛弱的學(xué)生的心靈之負(fù)擔(dān)，則兩件事情［必將發(fā)生］。其一：要么朕導(dǎo)致他放棄研究；要么在他極為勞苦、經(jīng)常承受通常使青年遠(yuǎn)離研究的失去信心的情況下，朕較遲才把他引導(dǎo)到一個(gè)如果被導(dǎo)以較容易的途徑、他不必極為勞苦和承受任何失去信心、可以更早被引導(dǎo)到的程度。本書實(shí)際上是特里波尼安組織提奧菲魯斯和多羅兌烏斯編寫的，并非優(yōu)士丁尼本人所寫，但本書仍采用皇帝的口吻，目的在于強(qiáng)調(diào)皇帝親自教授法律知識(shí)，使學(xué)習(xí)者感到榮耀。本段講的是由簡入繁、由淺入深的教學(xué)藝術(shù)、教材編寫法。同時(shí)也講到了法典編纂的方法，蘊(yùn)涵著體系化的要系，因?yàn)榻滩牡捏w系就是法典的體系，本段與孟德斯鳩關(guān)于法典編纂方法的論述相似。I．1，1，3法律的戒條是這些：誠實(shí)生活，毋害他人、分給各人屬于他的。基督教對(duì)這三個(gè)原則提出了批評(píng)，認(rèn)為“誠實(shí)生活“涉及到道德上的誠實(shí)與法律上的合法性的分歧問題，這不是法律能夠調(diào)和的。“毋害他人、分給各人屬于他的”是個(gè)人主義的，缺乏社會(huì)性。實(shí)例一：有一個(gè)誠實(shí)的人從亞歷山大遠(yuǎn)一船糧食去羅得島，當(dāng)時(shí)那里的人正處在極大的饑荒中。這個(gè)糧商知道許多商人已裝運(yùn)糧食上船向羅得島進(jìn)發(fā)，甚至在其途中，他還見到了這些商船正在滿帆向羅得島航行?，F(xiàn)在問：他是應(yīng)該把真相告訴羅得島人，還是應(yīng)該保持沉默，把他的糧食賣出一個(gè)盡可熊市的價(jià)錢？這個(gè)例子涉及到消極欺詐，西塞羅認(rèn)為糧商應(yīng)透露真相。這是一般的商人做不到的要求。這是一個(gè)道德標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)例二：有一個(gè)好人出賣其有缺陷的房子，這些缺陷他知人不知。例如，這所房子不宜于健康，而他人相信這所房子宜于健康。人們都不知道在每個(gè)房間里都有老鼠和蛇的出沒，也不知道這所房子是用不好的建筑材料建選起來的，有倒塌的危險(xiǎn)，所有這些除了房主，誰也不知道。如果賣主沒有對(duì)買主披露任何這些缺陷，而是以比這所房子所值的高得多的價(jià)格出售了些房，他是否違反了誠實(shí)的正義？這個(gè)例子也是涉及到消極欺詐，西塞羅也認(rèn)為賣主有透露真相的義務(wù)。實(shí)例三：昆圖斯·謝沃拉是普布流斯·謝沃拉的兒子，他想買一塊土地，請(qǐng)求出賣人很快對(duì)他說一個(gè)死價(jià)。后者這樣做了，他對(duì)土地的估價(jià)比出賣人所作的估價(jià)高，因此在出賣人的開價(jià)上加了10萬賽斯退斯。所有的人都說這是一個(gè)誠實(shí)人的行為，但又補(bǔ)充說這不是一個(gè)智者的行為。這個(gè)例子涉及到誠實(shí)人的行為標(biāo)準(zhǔn)與“智者”的行為標(biāo)準(zhǔn)的不同。西塞羅舉的這三個(gè)例子涉及到當(dāng)事人是否對(duì)交易相對(duì)人負(fù)有披露利好消息的義務(wù)，以及不履行此種否構(gòu)成欺詐的問題。他對(duì)這些問題作出了肯定的回答，造成民法規(guī)范的誠實(shí)生活的人性標(biāo)準(zhǔn)超出了經(jīng)濟(jì)人假說的結(jié)果。羅馬市民被要求按照上述三個(gè)案例中體現(xiàn)的行為標(biāo)準(zhǔn)生活，他們因此必須達(dá)到很高有道德要求。毋害他人：這是對(duì)誠實(shí)生活的限定，是消極的行為標(biāo)準(zhǔn)。它確定了經(jīng)濟(jì)人的行為標(biāo)準(zhǔn)，是法律最低限度的要求。所以，羅馬人不要求人們見義勇為，無因管理只涉及財(cái)產(chǎn)性事務(wù)，實(shí)施海難救助者有權(quán)獲得報(bào)酬。分給各人屬于他的：這是一個(gè)個(gè)別正義的問題。“每個(gè)人”體現(xiàn)了個(gè)別正義的要求。I．1，1，4這一研究有公法和私法兩個(gè)領(lǐng)域。公法是關(guān)系到羅馬人的公共事務(wù)之狀況的法律；私法是關(guān)系到個(gè)人利益的法律。因此，關(guān)于私法，必須說它分為三個(gè)部分。事實(shí)上，它要么由自然法的戒條、要么由萬民法的戒條、要么由市民法的戒條組成。關(guān)于公法與私法：目前關(guān)于公私法劃分的理論：1、利益說：按保護(hù)的利益屬于公或私區(qū)分公私法。2、應(yīng)用說：認(rèn)為凡法律規(guī)定的權(quán)利私人可以拋棄的，為私法；不可拋棄的，為公法。3、主體說：認(rèn)為規(guī)定國家與國家之間以及國家與私人之間的關(guān)系的，為公法；規(guī)定私人之間關(guān)系的，為私法。4、權(quán)力說：認(rèn)為規(guī)定權(quán)力關(guān)系的為公法；規(guī)定權(quán)利關(guān)系的為私法。最早由西塞羅提出。5、行為說：認(rèn)為公法調(diào)整根據(jù)主權(quán)者的直接或間接的委托為公共利益進(jìn)行活動(dòng)的人的行為；私法調(diào)整個(gè)人以自己的名義為其個(gè)人利益成就的行為。6、淵源說：認(rèn)為公法是以來自國家的行為為淵源的法；私法是以單個(gè)主體的自治行為為來源的法。7、規(guī)范性質(zhì)區(qū)別說：此說以法律的規(guī)定是否可以由當(dāng)事人的合意加以變更定公法和私法。公法規(guī)范不可由當(dāng)事人任意改變，應(yīng)由國家機(jī)關(guān)根據(jù)職權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行。私法規(guī)范可由當(dāng)事人雙方通過協(xié)議加以改變，法律的強(qiáng)制執(zhí)行也應(yīng)當(dāng)通過當(dāng)事人的要求。8、自由決策說：公法是主體的決策受約束的法；私法是主體的決策不受約束的法。德國學(xué)者梅迪庫斯持這種觀點(diǎn)。我國在列寧的影響下，曾有不區(qū)分公法和私法的歷史。但改革開放以后的90年代初，開始承認(rèn)公法私法的劃分。但現(xiàn)在又有模糊公法和私法區(qū)分的趨勢(shì)。羅馬法上的公法，不同于我們理解的公法，它們包括關(guān)于宗教事務(wù)的法律、關(guān)于宗教機(jī)構(gòu)的法律、關(guān)于長官之設(shè)立的法律，如果說現(xiàn)在的公法是完全世俗的話，那么，羅馬人的公法是世俗和宗教混合的。羅馬法上的私法，略近于現(xiàn)代的民法定義。本段涉及市民法與私法的關(guān)系，即市民法并不能等同于私法，它只是私法的一個(gè)分支，它與萬民法、自然法一起構(gòu)成私法。第2題自然法、萬民法和市民法I．1，2pr.自然法是自然教授給所有動(dòng)物的法律。事實(shí)上，這一法律不是人類專有的，而是所有誕生在天空、陸地或海洋的動(dòng)物的。由它產(chǎn)生了我們稱為婚姻的男女的結(jié)合，由它產(chǎn)生了生殖和養(yǎng)育子女。的確，我們看到其他動(dòng)物也被評(píng)價(jià)為這種法的內(nèi)行。自然法、萬民法和市民法的三分法是烏爾比安第一次提出來的。在此之前只有蘇格拉底最早提出的市民法和萬民法的二分法。市民法是國家的法律，萬民法是神祗創(chuàng)造可以適用于一切人之不成文的法律。烏爾比安新增了自然法的品種?！白匀弧笔且粋€(gè)斯多亞哲學(xué)的概念，它由太陽、閃電、樹林、飛鳥等組成。但太陽教人們用火做飯、飛鳥教人唱歌等，這些都是生存的智慧，不是定份止?fàn)幍姆?，更不作為高?jí)法的自然法。那么在羅馬法中，什么是“自然”？在I.1，2，1和I.1，2，11中，把“自然”等同于“自然理性”和“神的先見”。這說明這里的“自然”并非我們理解的“大自然”意義上的自然。而是一種神。多馬說，自然就是神，因此，自然法是神法，斯多亞大學(xué)把神稱為完美的理性。此段將自然法描繪為具有最大普遍性的法，全部的生靈都是其主體。此段認(rèn)為動(dòng)物也有法，且是與人共同的法，承認(rèn)了動(dòng)物的主體地位，也表達(dá)了希臘人傳給羅馬人眾生平等的觀點(diǎn)。I．1，2，1然而，人們這樣地區(qū)分市民法和萬民法：所以由法律和習(xí)俗統(tǒng)治的人民，部分地使用他們自己的法；部分地使用所有的人共有的法。事實(shí)上，每個(gè)人民為自己制定的法，是他們的城邦專有的，并被稱作市民法，與他們自己城邦的法同義。但自然理性在所有人中制定的法，它被完全一致地保留在所有的人民中，并被稱作萬民法，與由所有的民族使用的法同義。因此，羅馬人民也部分地使用他們特有的法；部分地使用由所有的人共有的法。朕在談到它們的地方，將分別講明它們是怎樣的。此段是市民法與萬民法的含義。值得注意的是，此處的萬民法是內(nèi)國法，只不過受共同精神影響而具有共同特點(diǎn)，而非國家間的協(xié)議。I．1，2，2但市民法確實(shí)從各個(gè)城邦得名，例如，雅典的市民法。事實(shí)上，如果某人愿意把梭倫或德拉古的法律叫作雅典的市民法，他沒有錯(cuò)。事實(shí)上，我們也這樣把為羅馬人民使用的法叫作羅馬人的市民法；或把奎里提斯使用的法，叫作奎里蒂法。事實(shí)上，羅馬人從奎里奴斯取得了奎里提斯的名字。但一旦我們未補(bǔ)充說明是哪個(gè)城邦的，我們指的是我們自己的法。如同在我們未加名字地說“詩人”的情況下，在希臘人，自然聽成是杰出的荷馬，在我們，自然聽成是維吉爾。另外，萬民法是由全人類所共有的。事實(shí)上，由于實(shí)踐的要求并為了人的需要，各個(gè)民族為自己作了某些規(guī)定。確實(shí)，戰(zhàn)爭發(fā)生，俘虜和違背自然法的奴隸制就隨之而來。事實(shí)上，根據(jù)自然法，一切人自始都是生來自由人。從這一萬民法也采用了幾乎所有的契約，例如買賣、租賃、合伙、寄托、消費(fèi)借貸以及其他不可勝數(shù)的契約。市民法的命名說明市法表征某一共同體的法律。它與萬民法不同：自然法不承認(rèn)奴隸制，而萬民法承認(rèn)奴隸制。I．1，2，3然而顯然，我們的法要么是成文法；要么是不成文的，如同在希臘人那里，…………（拉丁文）。成文法是法律、平民會(huì)議決議、元老院決議、元首的命令、長官的告示以及有學(xué)問者的解答。法的另一種分類，是對(duì)法的淵源的一種解說：法律、平民會(huì)議決議、元老院決議、元首的命令、長官的告示以及有學(xué)問者的解答。I．1，2，4法律是羅馬人民應(yīng)一名元老極的長官——例如執(zhí)政官——的請(qǐng)求制定的法律。平民會(huì)議決議是平民應(yīng)一名平民的長官——例如保民官——的請(qǐng)求制定的決議。而平民之不同于人民，猶如種不同于屬，事實(shí)上，人民的名稱用來指全體市民，也包括貴族和元老。然而，平民的名稱用來指不包括貴族和元老的其他市民。但荷爾吞西亞法通過后，平民會(huì)決議也開始具有不小于法律的效力。法律和平民會(huì)議決議的形成過程。法律的形成及效力：法律是以提議立法的元老的名字為命名的，全體人民都得遵守。平民會(huì)議決議的形成：在《荷爾吞西亞法》之前，平民會(huì)議的決議，要獲得元老院的通過，才獲得約束全體人民的效力。公元前286年頒布的《荷爾吞西亞法》，確認(rèn)了平民會(huì)議決議與法律具有同等效力。I．1，2，5元老院決議是元老院命令和規(guī)定的事情。事實(shí)上，在羅馬人民已大為增長，難以為批準(zhǔn)法律把他們召集到一起的情況下，以同元老們商議來取代同人民商議，被認(rèn)為是適當(dāng)?shù)?。元老院決議的定義：元老院命令和規(guī)定的事情。元老院決議的效力：事實(shí)上，元老院并非一個(gè)立法機(jī)構(gòu)，因?yàn)樗皇敲襁x機(jī)構(gòu)。元老院決議是指元老院就高級(jí)長官的咨詢請(qǐng)求做出的解答。它的效力一方面來源于長官對(duì)元老院解答的執(zhí)行，元老院決議就轉(zhuǎn)化為告示而發(fā)生效力；另一方面是通過對(duì)平民會(huì)議的轉(zhuǎn)化。共和時(shí)期，元老院決議的效力以一年為限。這里有一個(gè)直接民主向間接民主轉(zhuǎn)變的過程：在共和時(shí)期和帝政初期，羅馬的立法權(quán)由百人團(tuán)會(huì)議行使。到了帝政時(shí)期，羅馬已是泱泱大國，直接民主已不合實(shí)際。在這種情況下，提貝流斯皇帝把過去的長官由民會(huì)選舉改為由元老院選舉。這誘使人們相信民會(huì)的立法權(quán)也已由民會(huì)轉(zhuǎn)給了元老院。事實(shí)上，立法權(quán)與選舉權(quán)是兩個(gè)不同的概念。I．1，2，6但元首決定之事也有法律的效力，因?yàn)槿嗣裢ㄟ^頒布關(guān)于其諭令權(quán)的王權(quán)法，把自己的一切諭令權(quán)和權(quán)力授予給他和其個(gè)人。因此，皇帝以書信規(guī)定的任何事情，或在審理中決定的任何事情，或以告示命令的任何事情，顯然就是法律。這些就是叫作敕令的法律。顯然，這些規(guī)定中的某些是針對(duì)人的具體情況的，也不被取作先例，因?yàn)樵谉o意如此。事實(shí)上，由于某人的功勞而容許他的東西、或如果裁決處某人刑罰、或如果不作為先例地救濟(jì)某人，都不超出該人。然而，其他決定，在它們具有普遍性的情況下，毫無疑問，約束所有的人。元首命令的效力問題：承認(rèn)敕答、敕裁、敕諭具有法律效力。換言之，皇帝的任何其他決定，不得成為法律。敕答：“皇帝以書信規(guī)定的任何事情”。敕裁：“在審理中決定的任何事情”。敕諭：“以告示命令的任何事情”。因個(gè)人好惡而作出的決定，不得成為法律。I．1，2，7裁判官的告示也擁有不小的法律權(quán)威。我們通常把它們稱為榮譽(yù)法，因?yàn)閳?zhí)行國家要職的人，換言之，長官，給予了這一法律以權(quán)威。市政官也就某些案件提出告示，這種告示是榮譽(yù)法的一部分。裁判官的告示是官員上任時(shí)發(fā)布的施政綱領(lǐng)。裁判官不審理案件，具體案件由承審員辦理。I．1，2，8有學(xué)問者的解答是被允許建構(gòu)法的人的意見和觀點(diǎn)。事實(shí)上，古代便作出規(guī)定，有公開解釋法的人，他們被愷撒授予解釋權(quán)，他們被稱作法學(xué)家。所有這些人的意見和觀點(diǎn)具有極大的權(quán)威，承審員像被命令似的，不許背離他們的解答。法學(xué)家被認(rèn)為是法律的建構(gòu)者，地位很高，作為人民的代表創(chuàng)造法，由此使當(dāng)時(shí)的法律具有勸說的風(fēng)格。羅馬法是以法學(xué)家為主導(dǎo)，英美法系以法官為主導(dǎo)。I．1，2，9不成文法來自習(xí)俗確認(rèn)的規(guī)范。事實(shí)上，經(jīng)使用者的同意確認(rèn)的持久的習(xí)慣，扮演了法律的角色。習(xí)慣有兩個(gè)條件：一是使用者同意，二是存在時(shí)間長久，并在期間反復(fù)適用。人民可以通過投票的方式來通過規(guī)范，也可以通過行為本身來“制定”規(guī)范。“人民的意愿并不因?yàn)槠浔磉_(dá)方式是投票還是本身或行為，而有任何差別”。I．1，2，10看來，市民法并非不恰當(dāng)?shù)乇环譃閮煞N。事實(shí)上，它似乎起源于雅典和拉切德莫尼兩個(gè)城邦的體制。事實(shí)上，在這些城邦中人們通常這樣行為：拉切德莫尼人確實(shí)寧愿把作為法律遵守的規(guī)則托付給記憶；但雅典人遵守他們找到的被寫成法律的規(guī)則。成文法與不成文法的分類。I．1，2，11但是，為所有民族完全一致地遵循的自然法，的確是由某種神的先見制定的，它們總是保持可信和不可變易。而各個(gè)城邦為自己制定的法，或因人民黙示的同意，或因爾后制定了另外的法律，慣于經(jīng)常發(fā)生變動(dòng)。自然法與市民法的區(qū)別：（1）制定的主體不同。自然法是依神的先見制定的，這里，自然是神的代名詞；（2）自然法具有穩(wěn)定性，而市民法易變。自然法是神法，市民法是人法，神比人看得遠(yuǎn)，故自然法穩(wěn)定，而市民法易變。但自然法并不是調(diào)整人與神的關(guān)系，而是調(diào)人與人、人與動(dòng)物之間的關(guān)系。I．1，2，12而我們使用的所有的法，要么與人有關(guān)；要么與物有關(guān)；要么與訴訟有關(guān)。首先讓朕來看人。事實(shí)上，如果不了解法律為之制定的人，對(duì)法的了解就太少了。人法、物法與訴訟的結(jié)構(gòu)體系，說明更強(qiáng)調(diào)人法的優(yōu)越性。02：自由身份法（卷一：第3、4、5、6、7、8題）第3題人法（主體法）I．1，3pr.人法的主要?jiǎng)澐质沁@樣的：所有的人，要么是自由人；要么是奴隸。人法，即主體法。人的分類，可以人分為自由人和奴隸。羅馬法上，人有三種表述：Homo，生物人，自然法上的概念；caput、persona，法律意義上的人，是對(duì)生物人進(jìn)行遴選后產(chǎn)生的身份。Homo要成為法律意義上的人，要具備一定的條件。這些條件包括：自由、市民、家族、名譽(yù)和宗教。I．1，3，1自由——人們也被據(jù)之稱為自由人——確實(shí)是每個(gè)人做他喜歡做的、不由強(qiáng)力或依法禁止做的事情的自然能力。這是自由的定義。自由就是每個(gè)人，除了受到物質(zhì)力量或法律阻礙外，可以任意作為的自然能力。物質(zhì)力量——指物理上的不能；法律阻礙——指法律上的不能。I．1，3，2而奴隸制是萬民法的制度，某人據(jù)之違背自然地受制于他人的所有權(quán)。奴隸是根據(jù)萬民法的制度，是指人違反自然權(quán)利而淪為他人財(cái)產(chǎn)的一部分。一般認(rèn)為羅馬法中的奴隸不具有主體資格，但新近的研究表明，在羅馬社會(huì)中，奴隸可以參與一些法律活動(dòng)，他們是圣法和自然法的主體，可以實(shí)施一定的財(cái)產(chǎn)性的法律行為并就此承擔(dān)責(zé)任，還可以發(fā)動(dòng)一定的訴訟程序。奴隸可以成為自然法主體，符合自然法的含義，因?yàn)樽匀环ǖ闹黧w是包括動(dòng)物的，自然也就包括了奴隸。I．1，3，3而奴隸被這樣稱呼，乃是因?yàn)榻y(tǒng)帥們命令出賣俘虜，以此通常保留而不殺死他們。他們也被說成是“曼奇皮亞”，因?yàn)樗麄兪且允謴臄橙司鹑〉?。從詞源學(xué)的角度說明奴隸名稱的由來。所謂奴隸，就是從敵人處奪過來的俘虜。統(tǒng)帥不殺他們，而是保留下來役使，由此證明奴隸是戰(zhàn)爭造成的，奴隸制的存在需要大規(guī)模的政府戰(zhàn)爭作為條件，這一條件在羅馬開展的第一次布匿戰(zhàn)爭后才得到滿足，從此以后才有所謂的羅馬奴隸制，此前羅馬雖有奴隸，但無奴隸制。I．1，3，4而奴隸要么是生來如此；要么是變得如何。生來如此，他們是我們的女奴所生的；變得如此，或是根據(jù)萬民法（指戰(zhàn)爭法——摘者注），換言之，由于被俘；或是根據(jù)市民法，有如一個(gè)20歲以上的自由人為了分享價(jià)金，忍受自己被出賣的情況。在奴隸的地位上，沒有任何區(qū)別。奴隸的種類及來源：家生奴隸：奴隸所生的。非家生奴隸：依據(jù)萬民法被俘虜?shù)娜?。自賣為奴：依據(jù)市民法，20歲以上的自由人，為獲得價(jià)金而聽由他人將其出賣。根據(jù)市民法，自由不得讓與，但有少數(shù)例外。如一人與他人通謀，故意稱后者的奴隸，由他將其出賣，他取得價(jià)金后避匿不見。如準(zhǔn)許被出賣者以后恢復(fù)自由，他就可找到同謀者分得價(jià)金。為了防止欺詐行騙，法律規(guī)定不準(zhǔn)其恢復(fù)自由。他們的地位不同，但法律地位是一樣的。地位與法律地位是兩個(gè)不同的概念。I．1，3，5在自由人之間，則有許多區(qū)別。事實(shí)上，他們要么是生來自由人；要么是解放自由人。一切奴隸的法律地位沒有差別，但自由人則有許多差別。自由人分為生來自由人和解放自由人。雖都為自由人，但他們的法律地位是不同的，具體表現(xiàn)在：第一，在法庭上，解放自由人和奴隸一樣不得做原告，直到他們的第三代才可以取消這一禁令。第二，解放自由人不得加入元老院和擔(dān)任有榮譽(yù)的職務(wù)。第三，解放自由人沒有完全的選舉權(quán)，只能參加地方選舉；無被選舉權(quán)，不能擔(dān)任高級(jí)官吏。第四，不能與生來自由人結(jié)婚，公元9年的《關(guān)于婚姻的帕皮亞和波帕亞法》廢除了女主人不得與被解放的男奴隸結(jié)婚的規(guī)定，但解放自由人仍不能與元老及其子女結(jié)婚。已經(jīng)結(jié)婚的，不因政治身份的變化，而影響民事身份。第五，解放自由人不得對(duì)恩主提起訴訟。第六，承擔(dān)對(duì)恩主提供勞務(wù)的義務(wù)。第七，開放自己的遺產(chǎn)給恩主。第八，解放自由人對(duì)恩主實(shí)施的任何侵辱都被視為重罪加以處罰。第4題生來自由人（自由身份法之一）I．1，4pr生來自由人是一出生立即就是自由人的人，不論他是誕生在兩個(gè)生來自由人的婚姻中；還是誕生在兩個(gè)解放自由人的婚姻中；還是誕生在一方為解放自由人，另一方為生來自由人的婚姻中。但即使某人由自由的母親、奴隸的父親誕育，他仍是作為生來自由人出生的。由自由的母親和不確定的父親誕育的人，同樣如此，因?yàn)樗怯晌粗娜耸┰械?。然而，就算母親在懷孕時(shí)為女奴，在分娩時(shí)是自由人，便足夠了。反之，如果她在懷孕時(shí)為自由人，然后變成女奴，已決定：出生者是作為自由人出生的，因?yàn)槟赣H的不幸不應(yīng)損害在母腹中的人。由此人們也問：如果懷孕的女奴被解放，然后再次成為女奴分娩，她是生了一個(gè)自由人還是一個(gè)奴隸？馬爾切勒證明他是作為自由人出生的。事實(shí)上，對(duì)在腹中的人來說，甚至在中間期間有過一位自由的母親，就足夠了。他的意見是正確的。生來自由人身份的取得：（1）父母是生來自由人；（2）父母是解放自由人；（3）父母一個(gè)是生來自由人，一個(gè)是解放自由人；（4）母親是自由人，父親是奴隸；（5）母親是自由人，父親身份不確定。母親的自由人身份的判斷標(biāo)準(zhǔn)：從受孕到分娩，曾是自由人即可。說明：（1）羅馬法中“子女身份從母的原則”。（2）對(duì)私生子的寬容的態(tài)度。天主教是以限制私生子繼承權(quán)的方式，來懲罰不軌行為的。I．1，4，1然而，在一個(gè)人作為生來自由人出生的情況下，這種［身份］不因他曾淪為奴隸、然后又被解放而消滅。事實(shí)上，敕令中很經(jīng)常地規(guī)定：解放不損害出生時(shí)的身份。生來自由人身份的堅(jiān)固性。柏拉圖曾在埃吉納被出買為奴，后被熟人買下解放。按這一規(guī)則，他的生來自由人身份不受損害。他不被視為解放自由人，而仍是生來自由人。第5題解放自由人（自由身份法之二）I．1，5pr解放自由人是從合法的奴隸狀態(tài)中解放的人。而解放就是贈(zèng)與自由。事實(shí)上，只要某人處于奴隸狀態(tài)，他就從屬于支配和權(quán)力，而被解放者免受權(quán)力。這些事情起源于萬民法，因?yàn)榘凑兆匀环?，一切人生來自由，因?yàn)椴恢琅`制，也不了解解放。在我們以一個(gè)共同的人的名字自稱的情況下，根據(jù)萬民法，開始有了三種人：自由人及其對(duì)立面奴隸，第三種是停止了作為奴隸的解放自由人。解放自由人是從合法的奴隸狀態(tài)中解放的人?！昂戏ǖ呐`狀態(tài)”是指奴隸主對(duì)奴隸享有市民法上的所有權(quán)。“非法的奴隸狀態(tài)”是指非法占有自由人，如因?yàn)殄e(cuò)誤占有自由人。解放自由人的地位介于生來自由人與奴隸之間的中間的狀態(tài)。解放，即是自由的贈(zèng)予。奴隸源于萬民法，根據(jù)自然法的規(guī)定，一切人生來自由。不存在奴隸及奴隸制的問題。立法者鼓勵(lì)解放奴隸，提倡尊重奴隸。其原因主要有：（1）奴隸制平身不合乎自然法，違反眾生平等的原則；（2）人們出生于同一祖先，同生同死。按照斯多亞哲學(xué)的觀念，馬其頓的亞歷山大和他的馬夫?qū)⒈凰劳鰩У酵粋€(gè)地方，“命運(yùn)對(duì)我們和對(duì)他們（指奴隸）一樣，行使著同樣大小的權(quán)力”；（3）每個(gè)人都有自己的上司，你希望你的上司怎么待你，你就應(yīng)該如何對(duì)待奴隸；（4）每個(gè)人都是奴隸，或?yàn)榻疱X或?yàn)樾杂`；（5）經(jīng)濟(jì)方面的考量：一個(gè)奴隸的遭際越是接受自然人，他便越發(fā)有用。I．1，5，1然而，以許多方式進(jìn)行解放：事實(shí)上，要么根據(jù)神圣的敕令在神圣的教堂；要么以權(quán)杖；要么在朋友間；要么借助于書信；要么通過遺囑或任何其他的最后愿望。但也可以其他許多古人和朕的敕令采用的方式授予奴隸自由。解放的方式：（1）敕令：根據(jù)皇帝的憲令在神圣的教堂中進(jìn)行。（2）權(quán)杖：通過法官的隆重宣告進(jìn)行。（3）朋友證明：在朋友面前進(jìn)行。（4）書信。（5）遺囑。（6）其他方式?！捌渌绞健卑ǎ海?）為獎(jiǎng)勵(lì)奴隸對(duì)社會(huì)的貢獻(xiàn)而授予自由，如揭發(fā)偽造貨幣者的行為、揭發(fā)犯罪的行為、交出逃兵的行為等。（2）因奴隸取得一定的社會(huì)地位而解放，如擔(dān)任官吏。（3）因?yàn)橹魅说牟划?dāng)行為，如遺棄患病的奴隸，把女奴作用妓女。（4）因時(shí)效經(jīng)過，奴隸誠信地以自由人的身份行事達(dá)20年的（惡意的為40年）。（5）鼓掌解放等，這是出于公眾的壓力而解放奴隸，主要發(fā)生在奴隸演員進(jìn)行公共表演的過程中。I．1，5，2但奴隸通常由主人隨時(shí)解放，甚至也在路上解放他們，例如在裁判官、行省執(zhí)政官、行省總督去浴室或露天劇場時(shí)。行省的執(zhí)政官一般是卸任的前執(zhí)政官。行省執(zhí)政官與行省總督的區(qū)別在于：行省執(zhí)政官是元老院行省的行政首長，是文官。行省總督是皇帝的行省的最高行政長官，是武官。I．1，5，3然而，解放自由人的身份從前有三種。事實(shí)上，被解放的人，有時(shí)獲得較大的、圓滿的自由，他們成為羅馬市民；有時(shí)獲得較小的自由，根據(jù)優(yōu)尼亞·諾爾巴拿法成為拉丁人；有時(shí)獲得更小的自由，根據(jù)埃利亞·申濟(jì)亞法被置于降服人的地位。但降服人的最壞身份確實(shí)自許久以來已脫離使用，而拉丁人的名稱已不常用。因此，由于朕的仁慈，出于提高和改善一切人的身份的愿望，在兩個(gè)敕令中修改了這方面的規(guī)定，恢復(fù)了原來的狀況，因?yàn)樵诹_馬城最早的搖籃時(shí)代，只授予惟一和簡單的自由權(quán)，即與解放者享有的自由權(quán)相同的自由權(quán)，不消說，區(qū)別在于，解放者是生來自由人；而被解放者是解放自由人。朕通過一個(gè)敕令確實(shí)廢除了降服人［的身份］，該敕令是根據(jù)杰出的人、司法大臣特里波尼安對(duì)朕的建議在朕的決定中發(fā)布的，朕消除了古代法的爭論。而就優(yōu)尼亞拉丁人而言，在上述司法大臣的建議下，朕以在皇帝立法中很出色的另一敕令，改正了所有曾有過的關(guān)于他們的規(guī)則，像從前所遵循的一樣，朕贈(zèng)與所有的解放自由人羅馬市民權(quán)，毫不區(qū)分被解放者的年齡、解放者的所有權(quán)以及解放的方式。補(bǔ)充了許多可把自由權(quán)連同現(xiàn)在是惟一的一種羅馬市權(quán)授予奴隸的方式。解放自由人待遇的變化：解放自由人的身份從前有三種，即羅馬市民、拉丁人和降服人。解放自由人解放后是否能獲得羅馬市民的身份，涉及公法和私法兩個(gè)方面的內(nèi)容。獲得自由身份的權(quán)限在主人，屬于私的范疇；而獲得自由后是否能獲得市民身份，是國家的權(quán)力，是公法的范疇。由于解放奴隸過多造成人口素質(zhì)下降，國家開始限制奴隸的數(shù)目。到了優(yōu)士丁尼時(shí)期，遇到基督教的問題，基于平等的考慮，優(yōu)士丁尼將羅馬市民權(quán)贈(zèng)與所有的解放自由人。后來，第6題人在何種情況下不能實(shí)施解放（自由身份法之三）I．1，6pr但并非允許任何愿意的人實(shí)施解放。事實(shí)上，為詐欺債權(quán)人進(jìn)行解放的人，其行為無效，因?yàn)榘＠麃啞ど隄?jì)亞法阻礙獲得自由。不能實(shí)施解放的原因之一，即不能因?yàn)榻夥排`而損害解放者債權(quán)人的利益。本段是因詐欺實(shí)施的法律行為無效制度的萌芽，追求解放與債權(quán)保全的平衡，因?yàn)榻夥排`意味著解放者的概括財(cái)產(chǎn)的減少，這將損害解放者的債權(quán)人的債權(quán)?！栋＠麃啞ど隄?jì)亞法》制定的時(shí)間：公元4年?！栋＠麃啞ど隄?jì)亞法》制定的目的：增殖作戰(zhàn)人口?！栋＠麃啞ど隄?jì)亞法》的主要內(nèi)容：（1）凡優(yōu)尼亞拉丁人與羅馬市民結(jié)婚，在7個(gè)證人面前證明他們是正式婚姻、婚后所生的子女已滿1歲的，便可與其子女一同取得市民資格。（2）不得以欺詐自己債權(quán)人的方式解放奴隸。（3）不滿20歲的未成年人不得解放奴隸，也不得解放未滿20歲的奴隸，除非證明存在正當(dāng)原因。所謂正當(dāng)?shù)脑?，包括?）被解放的奴隸是解放者的老師、乳母。（2）對(duì)主人有救命之恩。（3）主人解放自己的生父母、私生子、兄弟姐妹。（4）以結(jié)婚為目的的解放女奴。但曾經(jīng)是罪犯的奴隸不得因被解放而取得羅馬市民身份。I．1，6，1然而，允許不能清償?shù)闹魅艘赃z囑指定其奴隸為繼承人，同時(shí)給予他自由，讓他成為自由人和其惟一和必要的繼承人，只要其他人不根據(jù)該遺囑成為繼承人，這或由于沒有其他人被指定為繼承人；或由于被指定的人因?yàn)槿魏卧蛭闯蔀槔^承人。這是上述埃利亞·申濟(jì)亞法的規(guī)定，它是正確的。事實(shí)上，當(dāng)然必須考慮到?jīng)]有其他人將成為其繼承人的窮人，至少讓其奴隸作為必要繼承人滿足債權(quán)人；或在奴隸不這樣做的情況下，由債權(quán)人以奴隸的名義出賣遺產(chǎn)物，以免死者遭受凌辱。以遺囑的方式解放奴隸，其目的是為了滿足債權(quán)人的債權(quán)。I．1，6，2即使奴隸無自由權(quán)地被指定為繼承人，也適用同樣的法。這是朕的一個(gè)敕令以新的人道的理由，不僅就不能清償?shù)闹魅?，而是一般地作出的?guī)定，奴隸被認(rèn)為也可根據(jù)指定繼承人的文字本身獲得自由，因?yàn)槿绻z漏了贈(zèng)與自由，［主人］愿意他選擇為自己繼承人的人仍是奴隸、使任何人都不能成為其繼承人，不合情理。指定奴隸為繼承人，事實(shí)上就是給予了該奴隸自由權(quán)。即使遺囑中沒有明確寫明這點(diǎn)，我們也可以根據(jù)人道的精神，給予該奴隸自由權(quán)。因?yàn)槲覀冋J(rèn)為，主人不可能選定一個(gè)沒有繼承能力的人為繼承人，而使自己無遺囑而死。羅馬人將無遺囑而死，視為奇恥大辱。如此重視遺囑的原因，主要是羅馬人遺囑的功能比我們當(dāng)今遺囑的功能更多。一是報(bào)恩，二是報(bào)怨。這可以表明死者自己的價(jià)值取向。I．1，6，3然而，在解放時(shí)已不能清償?shù)娜耍蛴捎谫?zèng)與自由將停止清償?shù)娜?，被認(rèn)為為詐欺債權(quán)人實(shí)施了解放。但似乎［這樣的觀點(diǎn)］更占上風(fēng)；如果解放者沒有詐欺的意圖，即使其財(cái)產(chǎn)對(duì)債權(quán)人是不夠的，自由并不被阻礙。事實(shí)上，關(guān)于其財(cái)產(chǎn)，人們常常希望的比實(shí)際上的更多。因此朕認(rèn)為，在債權(quán)人于兩方面，換言之，解放者的意思以及財(cái)產(chǎn)對(duì)債權(quán)人不足的事實(shí)本身，都受到詐欺的情況下，自由才受到阻礙。欺詐的構(gòu)成要件：解放者有欺詐的意圖；產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)因解放而不足清償債務(wù)的事實(shí)。凡在無償付能力時(shí)釋放奴隸，或由于釋放奴隸而使自己陷于無償付能力者，都應(yīng)視為意圖欺詐。但是已經(jīng)判定，如果釋放者并無欺詐意圖，即使他的財(cái)產(chǎn)不足清償債務(wù)，仍不妨礙被釋放者獲得自由，因?yàn)槿藗兺ǔ？傁Ｍ约旱膬敻赌芰Ρ葘?shí)際所有的更大。因此，必須由于釋放者的欺詐意圖，以及其財(cái)產(chǎn)因釋放以致不足清償債務(wù)的事實(shí)，才妨礙被釋放者獲得自由。I．1，6，4按上述埃利亞·申濟(jì)亞法，不滿25歲的主人不得實(shí)施解放，但審議會(huì)確認(rèn)了正當(dāng)?shù)慕夥旁蚝螅詧?zhí)杖的方式實(shí)施解放的除外。（應(yīng)為20歲）有資格解放奴隸的年齡及方式：年齡為20歲。但如果采用訴訟的方式，審議會(huì)認(rèn)為有正當(dāng)?shù)慕夥旁虻模灰?0歲為限。審議會(huì)由5名元老和5名騎士組成，專為審議解放事務(wù)而設(shè)。何為正當(dāng)?shù)慕夥旁?，見I.1，6，5I．1，6，5而正當(dāng)?shù)慕夥旁蚶缬校橙私夥鸥赣H或母親、兒子或女兒、親兄弟或姐妹、啟蒙老師或保姆、教師、男徒弟或女徒弟、或同奶兄弟、或欲使之成為代理人的奴隸、或欲與之結(jié)婚的女奴，但要在6個(gè)月內(nèi)迎娶她，有正當(dāng)原因阻礙的除外，而為讓他作代理人被解放的人，被解放時(shí)不得小于17歲。正當(dāng)?shù)慕夥旁颍海?）解放者與被解放者有親密關(guān)系，如父母子女、兄弟姐妹、師傅、乳母、養(yǎng)親。（2）被解放者成為解放者的代理人。此種情況下，奴隸必須滿17歲。（3）解放者與被解放者結(jié)婚。此種情形必須是解放者是男性，被解放者是女性，且解放者必須在6個(gè)月內(nèi)迎娶被解放者，有正當(dāng)原因的除外。如解放時(shí)解放者不是元老院的成員，但在六個(gè)月內(nèi)，解放者成為元老院的成員。I．1，6，6而一旦批準(zhǔn)了原因，不論是真是假，不得撤銷［解放］。此段表明對(duì)既有社會(huì)關(guān)系的保護(hù)。這與取得時(shí)效制度的宗旨是相同的。表明法律的功能并不僅僅是分辨是非，判明黑白，它有穩(wěn)定既有社會(huì)關(guān)系的功能。與此類似的還有婚姻法中對(duì)婚生子女的推定制度等。I．1，6，7由于通過埃利亞·申濟(jì)亞法為不滿20歲的青年主人規(guī)定了某種解放方式，發(fā)生達(dá)到14歲年齡的人，就算他可以訂立遺囑，并可于其中為自己指定繼承人并遺留遺贈(zèng)，但如果他迄今是20歲的青年，他不能給予奴隸自由之問題。如果被允許以遺囑處分全部財(cái)產(chǎn)的人，不被允許將自由給予一個(gè)奴隸，這是不能忍受的。因此，朕類推允許他在最后愿望中，以他愿意的方式像處分其他物一樣地處分其奴隸，直至可以給予他們自由。但由于自由是無價(jià)的，正因如此，古人禁止不滿20歲的人授予奴隸自由。因此，朕以某種方式選擇了中間道路，朕不允許不滿20歲的青年在遺囑中給予其奴隸以自由，但他們滿了17歲、接近18歲。事實(shí)上，由于古人允許這個(gè)年齡的人也為他人起訴，為什么不可以也相信，他們的堅(jiān)定的判斷力將幫助他們理解對(duì)他們的奴隸的自由之授予呢？此段是年齡在不同的法律領(lǐng)域的協(xié)調(diào)問題。羅馬法允許14歲的人立遺囑，但不允許14歲的人解放奴隸（解放奴隸的年齡是20歲）。一個(gè)滿14歲的人，可以立遺囑處分自己的全部財(cái)產(chǎn)，卻不能解放一個(gè)奴隸，違背常理。為解決這個(gè)問題，優(yōu)帝采用折中的方法：滿17歲，進(jìn)入18歲以后，可以以遺囑的方式給予他的奴隸自由。因此，滿14歲可以立遺囑，但必須滿17歲才可用遺囑解放奴隸?！斗▽W(xué)階梯》公布了約8年以后，優(yōu)帝頒布新憲令，規(guī)定能立遺囑時(shí)起，就有權(quán)給予奴隸自由。第7題福菲亞·卡尼尼亞法之廢除（自由身份法之四）I．1，7pr福菲亞·卡尼尼亞法對(duì)以遺囑解放奴隸規(guī)定了某種［數(shù)額］限制。朕認(rèn)為必須把該法作為自由權(quán)的障礙和某種程度上的恥辱廢除，因?yàn)樯叱怯衅渌虻淖璧K，確實(shí)有贈(zèng)與其全部奴隸以自由的權(quán)利，而取消將死的人的這樣的權(quán)利，太不人道了。福菲亞·卡尼尼亞法的內(nèi)容：見注［45］福菲亞·卡尼尼亞法廢除的原因：（1）受斯多亞哲學(xué)和基督教的影響，對(duì)自由權(quán)原則的維護(hù)。（2）福菲亞·卡尼尼亞法本身也存在不合理的地方。第8題自權(quán)人與承受他人權(quán)力者（自由身份法之五）I．1，8pr接下來是關(guān)于人法的另一種劃分。事實(shí)上，有些人是自權(quán)人；有些人是受制于他人權(quán)利的人。另一方面，在受制于他人權(quán)利的人中，有些處在尊親的權(quán)力下；有些處在主人的權(quán)力下。所以，讓朕看受制于他人權(quán)利的人。事實(shí)上，如果我們了解了這些人是怎么樣的，我們同時(shí)就理解了自權(quán)人是怎樣的。朕首先探討處在主人權(quán)力下的人。人的身份的第二種劃分，即自權(quán)人和他權(quán)人。他權(quán)人或在尊親的權(quán)力下，或在主人的權(quán)力下。這里把奴隸與子女共同列為他權(quán)人。黑格爾曾說，羅馬法把子女置于奴隸的地位，這是其的污點(diǎn)。這說明，或是奴隸的地位太高，或是子女的地位太低。I．1，8，1這樣，處在主人權(quán)力下的是奴隸。這種權(quán)力確實(shí)是萬民法上的。事實(shí)上，在一切民族中，我們可以一無例外地發(fā)現(xiàn)主人對(duì)奴隸有生殺之權(quán)。而由奴隸取得的一切，都是為主人取得。主人與奴隸的關(guān)系：主人享有的兩項(xiàng)權(quán)利：生殺權(quán)和財(cái)產(chǎn)歸屬權(quán)。I．1，8，2但在當(dāng)今之世，有朕的帝國內(nèi)的任何人，若無法律和其他規(guī)則規(guī)定的理由，不許對(duì)自己的奴隸逞兇。事實(shí)上，按照被尊為神的皮尤斯·安東尼奴斯的敕令，無由地殺死自己的奴隸的人，被命令受不少于殺死他人奴隸者所受的懲罰。但主人的過度殘忍也受上述元首的另一敕令的懲治。事實(shí)上，針對(duì)由某些行省總督就在圣所或元首的雕像前避難的奴隸問題提出的咨詢，他規(guī)定：如果主人的逞兇被認(rèn)為不可忍受，他們被強(qiáng)制以好的條件出賣奴隸，并妥當(dāng)?shù)亟o他們價(jià)金。事實(shí)上，任何人不惡用自己的財(cái)產(chǎn)，是國家利益之所在。他對(duì)埃流斯·馬爾西安作出的敕答中有這樣的話：“主人對(duì)其奴隸的權(quán)力，確實(shí)必須是完整的，任何人也不得被剝奪其權(quán)利。但正當(dāng)?shù)貙で髮?duì)逞兇、饑餓或不可凌辱之救濟(jì)的人不被拒絕，是主人的利益之所在。因此，你要調(diào)查尤流斯·薩賓的在皇帝的雕像前避難的奴隸們的怨訴，如果你證實(shí)他們處在超過公正允許的惡劣狀況或處在受不名譽(yù)之凌辱的地位，你要命令出賣他們，讓他們不再回到該主人的權(quán)力下。如果該薩賓逃避我的敕令，他要知道，我將更嚴(yán)厲地征辦其罪行?！睓?quán)利濫用的禁止：主人的權(quán)利不是絕對(duì)的，無由地殺死自己奴隸的人，要受到不少于殺死他人奴隸的懲罰。人權(quán)保障的規(guī)定：避難權(quán)的規(guī)定：皇帝雕像前避難，一是因?yàn)榈交实鄣裣裣卤茈y就是向皇帝求助，毆打、監(jiān)禁或處死這種求助者的人，根據(jù)公元前8年的《關(guān)于公開暴力和私下暴力的優(yōu)利亞法》，要受禁絕水火刑的處罰；二是這樣做容易冒犯皇帝，構(gòu)成國事罪。這樣的避難事件會(huì)眾周知，從而引導(dǎo)起對(duì)避難原因的調(diào)查，一旦被查出避難的原因是他人的過度殘忍行為，后者會(huì)受以羞辱甚至處分。03：家族身份法（卷一：第9、10、11、12、13、14、15題）第9題家父權(quán)I．1，9pr我們?cè)诤戏ɑ橐鲋兴奈覀兊淖优?，處在我們的?quán)力下。合法婚姻的效力問題：合法的婚姻所生的子女，處在家父權(quán)下，姘合所生的子女不能處在家父權(quán)下。由此說明，羅馬法不承認(rèn)事實(shí)婚。姘合：與合法的婚姻相對(duì)，羅馬法上指沒有配偶的男女以永續(xù)共同生活為目的的結(jié)合。姘合的原因：（1）依市民法規(guī)定，締結(jié)合法婚姻要有婚姻權(quán)。共和國末年，外國人大量來到羅馬，許多羅馬人與外國人結(jié)婚，但外國人一般沒有婚姻權(quán)，不能成立合法婚姻，因而只能姘合；（2）在羅馬奴隸社會(huì)，一直有限制不同社會(huì)地位的人結(jié)婚的規(guī)定。如限制貴族與平民結(jié)婚，被限制通婚的雙方即使永久同居，也不能成為合法婚姻；（3）在古羅馬，女子結(jié)婚要有嫁資，帝政后期，又盛行男子娶妻要有婚娶贈(zèng)與。經(jīng)濟(jì)拮據(jù)無能力結(jié)婚的，就常采取姘合的辦法；（4）帝政后期，地方議會(huì)議員苦于沉重的征稅任務(wù)，為了避免子孫再世襲地方議員，便逃避正式婚姻而行姘合生活。姘合的效力：（1）對(duì)于姘合當(dāng)事人間的效力：帝政以前，姘合沒有任何法律效力。自《優(yōu)利亞通奸法》開始，姘合獲得了一定的法律效果。該法嚴(yán)懲婦女偶合和通奸行為，但不制裁具有永久性的姘合。在大法官法上，承認(rèn)姘合所產(chǎn)生的父母子女間的血親關(guān)系，這種關(guān)系可構(gòu)成婚姻障礙。帝政后期，姘合作為次等婚姻，開始由萬民法調(diào)整，從而必須符合萬民法規(guī)定婚姻條件，須一夫一妻。與“無夫權(quán)婚姻”一樣，姘合雙方可以隨時(shí)離異，但解放自由與恩主之間的姘合除外。由于姘合不是正式婚姻，女方不能取得男方的社會(huì)地位和榮譽(yù)稱號(hào)；最初只有解放自由人要負(fù)貞操義務(wù)，對(duì)其他姘合者則不作此要求。帝政后期，受基督教影響，姘合雙方應(yīng)互負(fù)貞操義務(wù)。優(yōu)帝一世還規(guī)定，男方對(duì)女方有一定遺贈(zèng)權(quán)，但有婚生子女的，其對(duì)女方的遺贈(zèng)不得超過遺產(chǎn)總額的二十四分之一。（2）對(duì)于母親與子女間的效力：母親與因姘合所生的子女發(fā)生血親關(guān)系。子女從母姓，對(duì)母親負(fù)有尊敬與服從的義務(wù)，母親子女間互有撫養(yǎng)義務(wù)，也互有繼承權(quán)。但由于父母是姘合關(guān)系，子女不屬法定繼承人。后規(guī)定，母親對(duì)子女、子女對(duì)母親有優(yōu)先繼承權(quán)，從而使這各繼承權(quán)一慎系尊卑血親之間的繼承權(quán)相同。（3）對(duì)于父親與子女間的效力：父親與因姘合所生的子女間雖然發(fā)生血親關(guān)系，但這種關(guān)系僅產(chǎn)生婚姻障礙方面的效力，子女不在生父的家長權(quán)下，不能繼承父親的身份和財(cái)產(chǎn)。但子女對(duì)生父也有尊敬的義務(wù)，未經(jīng)大法官允許不得對(duì)生父起訴。由于姘合所生子女不是法律上的子女，所以生父要避免獨(dú)身法的制裁，一般須通過收養(yǎng)使之成為養(yǎng)子女，這樣，子女與其生父間也可發(fā)生繼承關(guān)系。優(yōu)帝一世時(shí)，規(guī)定生父和子女間有互相撫養(yǎng)的義務(wù)，并享有限制的繼承權(quán)，并規(guī)定子女在生父有婚生子女時(shí)，他們所得的繼承額和遺贈(zèng)合起來不得超過其生父遺產(chǎn)總額的十二分之一。子女對(duì)生父也有請(qǐng)求確認(rèn)其子女身份的權(quán)利。I．1，9，1而婚姻或夫妻關(guān)系是男女的結(jié)合，它包括不能分開的生活的親密交往?；橐龅亩x：莫德斯汀對(duì)婚姻的定義為：“結(jié)婚是男女間的結(jié)合，是終身的結(jié)合，是神法和人法的結(jié)合?！保―.23，2，1）優(yōu)帝的定義，把神法因素排除在外了。婚姻的主體問題：包括陰陽人?；橐龅谋举|(zhì)問題：夫妻分居違反婚姻的本質(zhì)。我國由于受天理人欲的理學(xué)傳統(tǒng)的影響，認(rèn)為夫妻是可以分居也提倡分居的。I．1，9，2而我們對(duì)子女享有的支配權(quán)是羅馬市民特有的，事實(shí)上，沒有任何其他人對(duì)子女享有像我們享有的這樣的權(quán)力。家父權(quán)的市民法性質(zhì)。羅馬人認(rèn)為，家父權(quán)作為市民法的內(nèi)容之一，是羅馬法獨(dú)有的。質(zhì)疑：蓋尤斯在他的《法學(xué)階梯》1，55中指出：“我沒有忘記，加拉德西亞人認(rèn)為子女處于父母的支配權(quán)下?！敝袊糯矝]有例外。I．1，9，3因此，由你和你妻子所生的人，處在你的權(quán)力下。同樣，你兒子及其妻子所生的人，換言之，你的孫子和孫女，也處在你的權(quán)力下，你的曾孫子和曾孫女，以此類推，同樣如此。但你女兒所生的人，不處在你的權(quán)力下，而處在其父親的權(quán)力下。家父權(quán)的擴(kuò)張。說明家父中的“父”是指男系尊親屬。此段涉及宗親與血親的問題。羅馬法的親屬，分為法親、血親和姻親。1、法親法親，是指男系的親屬，其關(guān)系按市民法的規(guī)定而以權(quán)力為基礎(chǔ)，與血緣無關(guān)。是完全依市民法規(guī)定的親屬關(guān)系，也就是父系親屬關(guān)系。這種親屬關(guān)系以男系為中心，以家長權(quán)為基礎(chǔ)，由于不考慮血緣關(guān)系，所以是擬制的親屬關(guān)系。故一旦人格變更，法親關(guān)系也就消滅。法親的作用主要用以確定繼承以及監(jiān)護(hù)和保佐關(guān)系。依親屬關(guān)系的遠(yuǎn)近，可將法親分為三種：（1）家族：指同一家庭中的親屬，包括家長和處于家長權(quán)下的家屬，是法親中最親的親屬，不以有血緣關(guān)系為要件。（2）族親：指同族的親屬，更具體地說，是指和家長權(quán)相聯(lián)系的親屬，包括：家庭的成員當(dāng)然是族親；曾經(jīng)同處一個(gè)家長權(quán)之下，由于家長死亡而各自成為自權(quán)人的，他們?nèi)允亲逵H；過去雖未曾處于同一家長權(quán)之下，但是假如同源祖先還活著，就會(huì)處于同一家長權(quán)之下的人。（3）宗親：指同一姓氏并祭同一祖先的人，但因年代久遠(yuǎn)，其世系已不可考。2、血親血親指有血緣關(guān)系的親屬，包括父系和母系兩方面。血親關(guān)系是自然關(guān)系，所以不一定由婚姻關(guān)系而產(chǎn)生，也不受人格變更的影響。羅馬法上的血親分為三種：（1）法定自然血親：指正式婚姻產(chǎn)生的血親。如非婚生子女則只與其母親或母系間是法定自然血親；（2）純自然血親：指未經(jīng)正式結(jié)婚所產(chǎn)生的血親，只存在自然的血親關(guān)系，不符合法律的要求，如非婚生子女與其和生父；（3）純法定血親：指無自然血緣關(guān)系，而是純由法律擬制的血親關(guān)系，如養(yǎng)父母與養(yǎng)子女。在羅馬法上，養(yǎng)子女與養(yǎng)戲有宗親關(guān)系，又有法律擬制的血親關(guān)系，所以法定自然血親和純法定血親在市民法上的地位是相同的。3、姻親姻親是指由婚姻關(guān)系所產(chǎn)生的親屬，可因婚姻關(guān)系的解除而消滅。在羅馬法上，姻親指配偶的一方對(duì)于他方的血親所發(fā)生的親屬關(guān)系。他可以分為：（1）配偶的血親：包括丈夫與妻子的血親之間所發(fā)生的親屬關(guān)系和妻子與丈夫的血親之間所發(fā)生的親屬關(guān)系、繼父母與繼子女也是姻親關(guān)系；（2）血親的配偶：配偶的血親是姻，反之血親的配偶也當(dāng)然是姻親。姻親在羅馬法上意義不大。第10題婚姻I．1，10pr合法的婚姻在羅馬市民之間根據(jù)法律的規(guī)定締結(jié)，他們中的男性確實(shí)適婚，而女性具有結(jié)婚的自然能力，根據(jù)法律的規(guī)定結(jié)合，不論他們是家父還是家子，但在家子之情形，他們需要得到自己處于其權(quán)力下的尊親的同意。事實(shí)上，不論是市民法的規(guī)則還是自然法的規(guī)則，都勸說應(yīng)作成這一程式，因此，尊親的命令應(yīng)是前提條件。由此有人問：精神病人的女兒可否嫁人，或精神病人的兒子可否娶妻？由于就精神病人的兒子的結(jié)婚問題存在分歧，朕達(dá)成了一個(gè)決定，根據(jù)精神病人的女兒的先例，它允許精神病人的兒子沒有父親的干預(yù)也可根據(jù)敕令規(guī)定的方式自行結(jié)婚。結(jié)婚的條件：（1）主體是羅馬市民；（2）達(dá)到適婚年齡，即男子成熟，女子具有結(jié)婚的自然能力；成熟與成年是兩個(gè)不同的概念。成熟最初根據(jù)每個(gè)人的身體發(fā)育狀態(tài)而定的。后改為以年齡定，男子為14歲，女子為12歲。（3）根據(jù)法律的規(guī)定而結(jié)合。法律有禁婚的規(guī)定，具體內(nèi)容，后述。（4）取得尊親的同意。尊親有精神病的，當(dāng)事人可根據(jù)敕令規(guī)定的方式自行結(jié)婚。I．1，10，1當(dāng)然，我們并非被允許娶任何婦女為妻。事實(shí)上，某些婚姻必須避免。的確，在有尊親屬和卑親屬關(guān)系的人，如父親與女兒、祖父與孫女、母親與兒子、祖母與孫子，以此無限類推，不能合法的締結(jié)婚姻。如果這樣的人彼此結(jié)合，他們被說成締結(jié)了不道德和亂倫的婚姻。這一限制非常嚴(yán)格，即使他們的尊親屬和卑親屬的地位是通過收養(yǎng)形成的，他們也不能結(jié)婚，甚至即使解除了收養(yǎng)，同樣的法依然維持。因此，通過收養(yǎng)成為你的女兒或?qū)O女的人，盡管你解放了她，你不能娶她為妻。直系血親間的禁婚問題。這里的血親包括自然血親和擬制的血親。I．1，10，2要以橫數(shù)的血親親等相聯(lián)系的人之間，有某些類似的、但不那么嚴(yán)格的規(guī)則。事實(shí)上，兄弟與姐妹之間，無論他們是同父同母所生，還是出自父母的一方，他們當(dāng)然被禁止結(jié)婚。但如果某女通過收養(yǎng)成為你的姐妹，確實(shí)，只要收養(yǎng)關(guān)系存在，在你與她之間當(dāng)然不能安排婚姻。但在因解放解除收養(yǎng)的情況下，你可娶她為妻。即使你被解放，也不存在任何婚姻的障礙。因此顯然，如果某人希望收養(yǎng)女婿，他應(yīng)先解放其女兒。如果某人希望收養(yǎng)兒媳，他應(yīng)先解放其兒子。旁系血親間的禁婚問題——二親等之間的禁婚。包括擬制的血親，但擬制的血親關(guān)系解除以后，不影響他們通婚。此處的收養(yǎng)有連帶的效力。I．1，10，3不許娶兄弟或姐妹的女兒為妻。某人也不可娶兄弟或姐妹的孫女，盡管他們處在第四親等。事實(shí)上，不許娶某人的女兒為妻，其孫女也不許取為妻子。但你父親收養(yǎng)的婦女的女兒，你似乎可不受阻礙地娶她為妻，因?yàn)椴徽摪醋匀环ㄟ€是按市法，她都不與你發(fā)生親戚關(guān)系。旁系血親間的禁婚問題——三親等、四親等之間的禁婚。此處的收養(yǎng)不具有連帶效力。養(yǎng)子女的生子女，不與養(yǎng)父及養(yǎng)父家的成員發(fā)生親屬關(guān)系。I．1，10，4而兩兄弟的或兩姐妹的子女，或兄弟的和姐妹的子女，可以結(jié)合。此處的四親等的旁系血親，不在禁婚之列。I．1，10，5同樣，姑媽，就算是收養(yǎng)形成的，不許被娶為妻子，對(duì)姨媽，同樣如此，因?yàn)樗齻兲幵谧鹩H的地位。為此理由，確實(shí)也禁止娶姑祖姑和外祖姑為妻。旁系尊親屬的禁婚問題。I．1，10，6為了尊重姻親關(guān)系，也有必須避免某些婚姻。例如，不許娶繼女或媳婦為妻，因?yàn)閮啥继幵谂畠旱牡匚?。不消說，這應(yīng)理解為她曾經(jīng)是繼女和媳婦的情況。事實(shí)上，如果她迄今是兒媳，換言之，迄今與你的兒子有婚姻關(guān)系，你不能娶她為妻是為另外的理由，因?yàn)橥粋€(gè)她不能被兩個(gè)人娶走。同樣，如果她迄今是你的繼女，換言之，如果她的母親迄今與你有婚姻關(guān)系，你不能娶她為妻，乃因?yàn)椴辉S你同時(shí)有兩個(gè)妻子。姻親間的禁婚問題。姻親間的禁婚，已經(jīng)脫離了關(guān)于亂倫禁忌是防止不良后代的原因，維持姻親禁婚的理由，更多的是關(guān)于“倫理”的問題。這一規(guī)定為許多國家所繼受，如日本、臺(tái)灣等。但我國現(xiàn)代婚姻法中是不禁止姻親結(jié)婚的。說明我國現(xiàn)代只認(rèn)同血親間的禁婚，即關(guān)乎優(yōu)生方面的原因，而無視倫理上的原因。I．1，10，7也禁止娶岳母和繼母為妻，因?yàn)樗齻兲幵谀赣H的地位。這也只是就上述姻親關(guān)系已經(jīng)解除的情況所說的。否則，如果她迄今是繼母，換言之，如果她迄今與你的父親有婚姻關(guān)系，普通法阻礙你與她結(jié)婚，因?yàn)橥粋€(gè)她不能被兩個(gè)人娶走。同樣，如果她迄今是岳母，換言之，如果她女兒迄今與你有婚姻關(guān)系，婚姻受到阻礙，乃因?yàn)槟悴荒苡袃蓚€(gè)妻子。岳母與女婿、繼母與繼子之間的禁婚。根據(jù)馬爾庫斯·奧勒皇帝和維魯斯皇帝的敕答，離婚后，繼子在不知情的情況下，與繼母結(jié)婚并生子的，他們免受亂倫指控。再者，亂倫婚姻實(shí)行不告不理的原則，所以此種婚姻往往因?yàn)闊o人指控而得到原諒。在我國繼母與繼子是可以結(jié)婚的。I．1，10，8但丈夫的出自另一妻子的兒子與妻子的出自另一丈夫的女兒，或相反的情況，可以正當(dāng)?shù)鼐喗Y(jié)婚姻，盡管他們有在后來締結(jié)的婚姻中出生的兄弟或姐妹。繼兄弟姐妹之間可以結(jié)婚。I．1，10，9如果你妻子離婚后與他人生了一個(gè)女兒，她確實(shí)不是你的繼女。但尤里安說：應(yīng)避免這樣的婚姻。事實(shí)上，兒子的未婚妻也不是兒媳；父親的未婚妻也不是繼母，但使自己避免這樣的婚姻的人，做得更正當(dāng)、更合乎法。亂倫禁忌的擴(kuò)張，擴(kuò)張到所有的與自己的父祖輩同等的人。五倫：父母、子女、師生、朋友、君臣。I．1，10，10當(dāng)然，奴隸的血親關(guān)系也是婚姻的障礙，例如父親和女兒或兄弟和姐妹都湊巧被解放的情況。奴隸被解放后，在奴隸狀態(tài)中形成的血親關(guān)系，也構(gòu)成婚姻的障礙。I．1，10，11還有其他一些因各種理由被禁止結(jié)婚的人，朕已允許將他們開列在由古代法匯集而成的《學(xué)說匯纂》或《潘得克吞》一書中。其他禁婚規(guī)定主要有：（1）元老院的元老及兒子，不得娶解放自由人（D.23，2，23）。（2）男解放自由人不得娶元老院元老的女兒（D.23，2，16pr）。（3）監(jiān)護(hù)人和保佐人不得娶被監(jiān)護(hù)人和被保佐人為妻（D.23，2，26）。I．1，10，12如果任何人違反朕之所述結(jié)合，根本不能談?wù)煞?、妻子、婚姻、婚姻關(guān)系、嫁資。因此，這種交合生下的子女，不處在父親的權(quán)利下，而是這樣的：就家父而言，他們?nèi)缤淠赣H由不確定的人施孕的人。事實(shí)上，這些人被認(rèn)為沒有父親，因?yàn)榇说雀赣H也許是不確定的。因此，他們通常被稱作“私生之子”；或用希臘語說是……；或相當(dāng)于無父之子。因此，作為結(jié)果，在解除這樣的交合的情況下，也不發(fā)生嫁資返還。而締結(jié)被禁止的婚姻的人，還要承受神圣敕令規(guī)定的其他刑罰。違反禁婚規(guī)定的后果：（1）婚姻無效。（2）沒有嫁資。嫁資是對(duì)婦女權(quán)益的保護(hù)，是父親對(duì)女兒的贈(zèng)予，以補(bǔ)償她失去的繼承權(quán)。丈夫?qū)拶Y只有管理權(quán)，沒有所有權(quán)。在離婚或妻子去世時(shí)要將嫁資返還岳父。（3）不產(chǎn)生家父權(quán)。（4）交合解散不發(fā)生嫁資返還。這是對(duì)女方額外的懲罰。（5）承受其他刑罰。如康士坦茲對(duì)于舅舅與外甥女的結(jié)合，處于死刑。對(duì)堂表兄妹的結(jié)合是，也適合特殊的死刑——火刑。后對(duì)堂表兄妹的規(guī)定，由Arcadius皇帝廢除了。I．1，10，13而有時(shí)，發(fā)生一出生并不立即處在尊親權(quán)力下的子女，但爾后被承認(rèn)為在此等權(quán)力下的情況。例如一直是親生子，因后來被交給庫里亞而受制于家父權(quán)的人。法律毫不禁止與其結(jié)婚、但父親對(duì)之只有親密的交往的自由婦女所生的子女，在父親按照朕之敕令訂立嫁資契約后，也處于父親的權(quán)力下。朕的敕令同樣也授予在同一婚姻中出生的其他人以上述地位。非婚生子女的準(zhǔn)正問題。準(zhǔn)正意味著由事實(shí)轉(zhuǎn)化為了權(quán)利，由自然到了民事法律關(guān)系。準(zhǔn)正有兩種情況：一是將非婚生子女交給庫里亞，這樣非婚生子女就處于家父權(quán)下了。二是與生母訂立嫁資契約，以確定合法婚姻成立的日期，這樣非婚生子女也可以處于家父權(quán)下。第11題收養(yǎng)I．1，11pr然而，不僅親生子女依朕之所述處在我們的權(quán)力下，而且我們收養(yǎng)的人也是如此。家父權(quán)發(fā)生的依據(jù)之一。由于家子有代管家父企業(yè)的可能，這可理解為是家父擴(kuò)張勢(shì)力的手段。事實(shí)上，收養(yǎng)在羅馬社會(huì)中，也是擴(kuò)張政治勢(shì)力的一種手段。I．1，11，1而收養(yǎng)以兩種方式作成：或根據(jù)元首的敕答；或根據(jù)長官的諭令權(quán)。我們根據(jù)皇帝的權(quán)威收養(yǎng)是自權(quán)人的男女，這種收養(yǎng)被說成自權(quán)人收養(yǎng)。我們根據(jù)長官的諭令權(quán)收養(yǎng)處于尊親權(quán)力下的男女，他們要么成為第一親等的卑親屬，有如兒子和女兒；要么成為更遠(yuǎn)親等的卑親屬，有如孫子、孫女、曾孫子、曾孫女。收養(yǎng)分自權(quán)人收養(yǎng)和他權(quán)人收養(yǎng)。自權(quán)人收養(yǎng)是根據(jù)元首的敕答和長官的諭令。他權(quán)人收養(yǎng)是根據(jù)長官的諭令。他權(quán)人收養(yǎng)中，被收養(yǎng)人可以成為收養(yǎng)人的子女，也可以成為收養(yǎng)人的孫子女、曾孫子女。自權(quán)人收養(yǎng)已不存在于現(xiàn)代民法中，是基督教導(dǎo)致了它的消亡。因?yàn)檫@種宗教只承認(rèn)婚生子女，不允許家外成員加入家族。廢除的時(shí)間是：優(yōu)士丁尼于543年在第118號(hào)新律中廢除的。實(shí)際上，該新律中只是廢除了宗親與血親的區(qū)別，宗親關(guān)系是自權(quán)人收養(yǎng)的依托，廢除宗親后，實(shí)際上就廢除了自權(quán)人收養(yǎng)。自權(quán)人的收養(yǎng)：自權(quán)人被他人收為養(yǎng)子凡要處于養(yǎng)父的家長權(quán)，包括生殺之權(quán)之下。原來在自己的家長權(quán)下的家屬及財(cái)產(chǎn)都須轉(zhuǎn)歸養(yǎng)父支配。而且，它還關(guān)系到國家和社會(huì)的利益，因?yàn)樽詸?quán)人被收養(yǎng)，便減少了戶口，會(huì)影響以戶為單位的選舉、納稅、參軍等國家事務(wù)，也可能因此發(fā)生土地、財(cái)富集中的問題；在收養(yǎng)中還可能有脅迫、欺詐等不良行為，因而自權(quán)人收養(yǎng)關(guān)系重大。羅馬法在這種收養(yǎng)的程序、條件、效力方面都作了嚴(yán)格的規(guī)定。１、收養(yǎng)的程序首先是由祭司進(jìn)行審核。祭司要審查被收養(yǎng)人是否會(huì)因收養(yǎng)而斷絕宗祀；還要審查收養(yǎng)人有無必要進(jìn)行收養(yǎng)；祭司認(rèn)可后，再召開貴族大會(huì)通過。其次是經(jīng)過貴族大會(huì)的批準(zhǔn)。經(jīng)大會(huì)表決通過后，收養(yǎng)正式成立，被收養(yǎng)人便脫離原有的宗族而加入收養(yǎng)人的宗族。２、收養(yǎng)的條件這包括收養(yǎng)者和被收養(yǎng)兩個(gè)方面：(1)收養(yǎng)者的條件：第一，本人必須是家長；第二，必須沒有男性后裔；第三，必須沒有生育的可能；第四，收養(yǎng)者的年齡必須長于被收養(yǎng)者，但關(guān)于這個(gè)條件，羅馬法長時(shí)間內(nèi)并無規(guī)定，所以在共和國時(shí)間曾經(jīng)發(fā)生貴族為了做保民官，就做平民的養(yǎng)子，而他自己的年齡由大于他的養(yǎng)父，因此受到非議，后在法學(xué)昌明時(shí)期，確定了養(yǎng)父的年齡必須長于養(yǎng)子的原則。優(yōu)帝一世時(shí)，更確定為雙方必須相差18歲以上。(2)被收養(yǎng)者的條件：第一，本人必須是家長；第二，必須達(dá)到從軍年齡；第三，必須同意收養(yǎng)；第四，必須雙方未曾有過收養(yǎng)關(guān)系。最后，對(duì)被收養(yǎng)人還有兩種限制，即未成年人不能被其原監(jiān)護(hù)人或原保佐人收養(yǎng)，以防止收養(yǎng)者借收養(yǎng)之名而侵占受監(jiān)護(hù)人或被保佐人的財(cái)產(chǎn)；優(yōu)帝一世時(shí)還禁止姘合者收養(yǎng)因姘合的生的子女，目的在強(qiáng)制他們辦理“認(rèn)領(lǐng)”手續(xù)。３、收養(yǎng)的效力(1)身份方面的效力：經(jīng)收養(yǎng)，被收養(yǎng)人受人格小變更而成為他權(quán)人，脫離原來的宗要，加入收養(yǎng)者的家族，成為他們的純法定血親，并從養(yǎng)父的姓氏和社會(huì)地位，喪失生父方面的繼承權(quán)等；(2)財(cái)產(chǎn)方面的效力：被收養(yǎng)人經(jīng)過人格小變更，他原有的財(cái)產(chǎn)都要并歸收養(yǎng)人所有。后至優(yōu)帝一世時(shí)規(guī)定，被收養(yǎng)人帶到被收養(yǎng)人家的財(cái)產(chǎn)，一律作為他的“外來特有產(chǎn)”處理，因此，收養(yǎng)人對(duì)這一部分財(cái)產(chǎn)只享有用益權(quán)。他權(quán)人收養(yǎng)：他權(quán)人本無獨(dú)立的戶口，一般也沒有財(cái)產(chǎn)，因而收養(yǎng)他權(quán)人不發(fā)生減少國家戶口和財(cái)產(chǎn)集中的問題，故這種收養(yǎng)在程序上較為簡單，它不必經(jīng)祭司的審查和貴族大會(huì)的批準(zhǔn)。１、收養(yǎng)他權(quán)人的程序首先要消滅生父對(duì)被收養(yǎng)人的家長權(quán)。但羅馬法只允許轉(zhuǎn)讓買主權(quán)而不允許轉(zhuǎn)讓家長權(quán)，因?yàn)榧议L權(quán)是終身和排他性的，不能讓與，這是他權(quán)人收養(yǎng)的一個(gè)法律上的障礙。法學(xué)家們便利用解放家屬的規(guī)定來解決這個(gè)問題。即家長三次了賣其子的，該子即脫離家長權(quán)而獲得解放。羅馬法學(xué)家稱之為“解放信托”和“買回信托”。第二步是創(chuàng)設(shè)家長權(quán)。這是采用“擬訴棄權(quán)”的方式。２、收養(yǎng)他權(quán)人的條件與自權(quán)人收養(yǎng)一樣，也包括收養(yǎng)才和被收養(yǎng)者兩方面的條件，但不如自權(quán)人收養(yǎng)的條件嚴(yán)格。(1)收養(yǎng)者的條件：第一，本人必須是家長；第二，收養(yǎng)者的年齡要大于被收養(yǎng)者，優(yōu)帝一世時(shí)規(guī)定差距為18歲；第三，須在生前收養(yǎng)。因?yàn)樵诠糯_馬，平民不能立遺囑。(2)被收養(yǎng)者的條件：對(duì)此限制很少，共和國時(shí)期，女子、未適婚人、拉丁人等均可以被收養(yǎng)。在有兒子的人收養(yǎng)孫子時(shí)，必須經(jīng)兒子的同意。３、收養(yǎng)他權(quán)人的效力(1)身份方面的效力：優(yōu)帝一世以前，他權(quán)人經(jīng)收養(yǎng)后即脫離原家族關(guān)系而成為收養(yǎng)人的宗親和擬制血親，并從其姓氏。和自權(quán)人收養(yǎng)不同的是，收養(yǎng)他權(quán)人時(shí)，處于有夫權(quán)婚姻中的家子被家長出養(yǎng)，按收養(yǎng)原則，僅春本人被收養(yǎng)，而不涉及人夫權(quán)的妻子及其子女，后者仍處在原家長權(quán)的支配下。收養(yǎng)后受胎出生的子女，才處于養(yǎng)父的家長權(quán)下。由于家長對(duì)家屬有留棄之權(quán)，所以一般由原家長和養(yǎng)父協(xié)商決定他們的隸屬關(guān)系。以后為了照顧被收養(yǎng)人的利益，使夫妻、子女不致于因收養(yǎng)而離散，法律才規(guī)定被收養(yǎng)者的妻子、子女在收養(yǎng)時(shí)應(yīng)一同去收養(yǎng)人有。(2)古時(shí)他權(quán)人根本沒有財(cái)產(chǎn)，被收養(yǎng)后即喪失原守親方面的繼承權(quán)而取得對(duì)收養(yǎng)人宗親方面的繼承權(quán)。一般情況下，收養(yǎng)人家的經(jīng)濟(jì)條件比出養(yǎng)人家好，因此被收養(yǎng)人得到的比喪失的多些。但是，收養(yǎng)人方面的繼承權(quán)是不可靠的，因?yàn)槭震B(yǎng)人可以解放被收養(yǎng)人，也可用遺囑剝奪其繼承權(quán)，這樣使得他喪失對(duì)原家族和養(yǎng)親家的兩方面的繼承權(quán)。為了保護(hù)被收養(yǎng)人的利益，大法官認(rèn)為這不符合收養(yǎng)是為了被收養(yǎng)人利益的目的，便規(guī)定養(yǎng)父的解放視同生父的解放。但是如果生父后被收養(yǎng)人才被解放或被剝奪繼承權(quán)，生父的遺產(chǎn)已由他人繼承，則被收養(yǎng)人的利益仍然得不到保障。因此，優(yōu)帝一世于公元530年作進(jìn)一步的改革，以被收養(yǎng)人不喪失其對(duì)生父家族的繼承權(quán)為原則，將他權(quán)人的收養(yǎng)分為完全收養(yǎng)和不完全收養(yǎng)。不完全收養(yǎng)，即法律不授予收養(yǎng)人有對(duì)被收養(yǎng)人的家長權(quán)，故稱不完全收養(yǎng)。被收養(yǎng)人仍處于原家長權(quán)下，并享有原家族的繼承權(quán)。如果收養(yǎng)人未立遺囑剝奪被收養(yǎng)人的繼承權(quán)，亦未解放被收養(yǎng)人，則被收養(yǎng)人對(duì)收養(yǎng)人也享有繼承權(quán)。這樣，不完全收養(yǎng)中的被收養(yǎng)人可以享有雙重繼承權(quán)。完全收養(yǎng)，即被收養(yǎng)人脫離原家長權(quán)而處于收養(yǎng)人的家長權(quán)之下，其效力與以前的收養(yǎng)相同，收養(yǎng)人可以解放被收養(yǎng)人，或者剝奪其繼承權(quán)。但是，敕令規(guī)定完全收養(yǎng)只限于以下兩種情況：(1)對(duì)卑親屬?zèng)]有家長權(quán)的尊親屬經(jīng)收養(yǎng)，使該卑親屬處于其家長權(quán)下。(2)被收養(yǎng)人并非原家長的當(dāng)然繼承人，收養(yǎng)人也可對(duì)他取得家長權(quán)。優(yōu)帝一世認(rèn)為，被收養(yǎng)人不是原家長的當(dāng)然繼承人，即使原家長列亡，他也不可能繼承原家長的財(cái)產(chǎn)，這種情況下的收養(yǎng)不會(huì)損害被收養(yǎng)人的繼承利益，故賦予這種收養(yǎng)以完全收養(yǎng)的效力。但是，在這種情況下，如果父親比祖父先死，父親死時(shí)孫子因出養(yǎng)而喪失了作為祖父的當(dāng)然繼承人的資格，其繼承權(quán)即蒙受損失。因此，優(yōu)帝又規(guī)定，被收養(yǎng)人一旦成為當(dāng)然繼承人，則完全收養(yǎng)便以不完全收養(yǎng)論。優(yōu)帝的這一考慮顯然還是有不足之處。首先，血親的繼承權(quán)不等于養(yǎng)子的繼承權(quán)。其次，完全收養(yǎng)在一定條件下可以成為不完全收養(yǎng)，此時(shí)收養(yǎng)人的家長權(quán)便不確定。I．1，11，2但在今天，根據(jù)朕的敕令，在生父將家子出養(yǎng)給家外人的情況下，生父的支配權(quán)毫不解除，也不移轉(zhuǎn)任何權(quán)利給養(yǎng)父，兒子也不處在其權(quán)力下，盡管如此，朕分給養(yǎng)子無遺囑情況下的繼承權(quán)。但如果生父不將其兒子出養(yǎng)給家外人，而是出養(yǎng)給他兒子的外祖父；或如果生父自己已被解放，出養(yǎng)給祖父；或以類似的方式出養(yǎng)給曾祖父或外曾祖父，在這種情況下，由于血親權(quán)和養(yǎng)親權(quán)在一個(gè)人身上競合，養(yǎng)父的權(quán)利維持不變，與血緣關(guān)系相聯(lián)合，并通過以合法方式作成的收養(yǎng)得到鞏固，這樣，兒子既處在家族中，又處在這樣的養(yǎng)父的權(quán)力下。根據(jù)朕的憲令，如果生父把他的家子給予家外人收養(yǎng)，生父的權(quán)利不因此消滅；這些權(quán)利既不移轉(zhuǎn)于養(yǎng)父，養(yǎng)子女也不處于后者權(quán)力之下，不過在養(yǎng)父死亡而未留遺囑時(shí)，允許養(yǎng)子女有繼承權(quán)。如果生父不把兒子給予家外人，而給予兒子的外祖父收養(yǎng)，或者生父已被解除家長權(quán)，而把兒子給予祖父、曾祖或外曾祖收養(yǎng)，在以上這些情況下，因?yàn)楸居谟H生關(guān)系和收養(yǎng)關(guān)系所產(chǎn)生的權(quán)利集中于一人，所以養(yǎng)父的權(quán)利——既基于自然紐帶的聯(lián)系，又經(jīng)收養(yǎng)而在法律上得到鞏固——全部保持不受影響，結(jié)果，養(yǎng)子既屬于養(yǎng)父的家，又處于養(yǎng)父的權(quán)力之下。I．1，11，3而在根據(jù)元首的敕答收養(yǎng)自權(quán)的未適婚人的情況下，經(jīng)對(duì)原因進(jìn)行審理，許可進(jìn)行自權(quán)人收養(yǎng)，并要詢問進(jìn)行自權(quán)人收養(yǎng)的原因是否誠實(shí)和有利于未成年人，并附某些條件作成自權(quán)人收養(yǎng)，換言之，要讓自權(quán)人收養(yǎng)人向公人即民事登記官保證；如果未成年人在未適婚狀態(tài)內(nèi)死亡，他將把其財(cái)產(chǎn)返還給如未作成收養(yǎng)將會(huì)繼承未成年人的人。同樣，自權(quán)人收養(yǎng)人不能解放他們，經(jīng)對(duì)原因進(jìn)行審理認(rèn)為解放是應(yīng)當(dāng)?shù)?，并把其?cái)產(chǎn)交還給他們的除外。但如果父親在將死時(shí)剝奪了其繼承權(quán)；或在生存時(shí)無正當(dāng)理由地解放了他，將命令此等父親把自己財(cái)產(chǎn)的四分之一的份額遺留給養(yǎng)子，不消說，還外加他帶給養(yǎng)父的財(cái)產(chǎn)以及他后來養(yǎng)父獲得的收益。收養(yǎng)未適婚自權(quán)人：（1）必須經(jīng)過審查（審查收養(yǎng)的動(dòng)機(jī)是否真誠、收養(yǎng)是否對(duì)未適婚自權(quán)人有利）。（2）收養(yǎng)向公家人員，如公證人員，提供保證。收養(yǎng)關(guān)系終止的原因及效果：（1）被收養(yǎng)者未達(dá)適婚年齡死亡的：收養(yǎng)者必須把他的財(cái)產(chǎn)返還給如果不被收養(yǎng)則對(duì)他有繼承權(quán)的人。（2）經(jīng)審查認(rèn)為，認(rèn)為解除被收養(yǎng)者有正當(dāng)理由的：全部返還財(cái)產(chǎn)。（3）收養(yǎng)者生前無正當(dāng)理由解除被收養(yǎng)者或臨終時(shí)剝奪繼子繼承權(quán)的：返還全部被收養(yǎng)時(shí)帶給收養(yǎng)者以及后來為收養(yǎng)者取得的財(cái)產(chǎn)，再加上收養(yǎng)者全部財(cái)產(chǎn)的四分之一。I．1，11，4已決定，較年青者不得收養(yǎng)較年長者。因?yàn)槭震B(yǎng)是摹仿自然，兒子年長于父親是荒唐的。因此，以自權(quán)人收養(yǎng)或收養(yǎng)為自己獲得一個(gè)兒子的人，應(yīng)大于［兒子］一個(gè)完整的發(fā)身期，也就是18歲。根據(jù)自然的理論，禁止年輕人收養(yǎng)年長的人，并作出了具體的規(guī)定，即18歲。以避免年輕的平民普布流斯·封特尤斯收養(yǎng)年齡比他大的貴族出身的克洛丟斯，以便他獲得保民官的平民身份任職條件的丑聞。I．1，11，5然而，也允許某人收養(yǎng)［他人］處在孫子或?qū)O女的地位，或處在曾孫子或曾孫女的地位，以此類推，盡管他并無兒子。允許隔代收養(yǎng)。I．1，11，6某人既可收養(yǎng)他人的兒子處在孫子的地位，也可以收養(yǎng)他人的孫子處在兒子的地位。允許亂輩收養(yǎng)。即被收養(yǎng)人以前的身份不影響收養(yǎng)關(guān)系的成立。這兩段采用了自然與民事的對(duì)立理論，收養(yǎng)本身就是一種民事制度，它的長幼順序不受自然的長幼順序的限制。從這一點(diǎn)看，與第4段有不一致的地方。實(shí)例：奧古斯都收養(yǎng)自己的長外孫蓋尤斯·愷撒為養(yǎng)子。I．1，11，7但如果某人收養(yǎng)［他人］處在孫子的地位，或作為他已收養(yǎng)的兒子之所出，或作為處于他權(quán)力下的親子之所出。在這種情況下，兒子也應(yīng)該同意，以免違背其意志強(qiáng)加他一個(gè)自權(quán)繼承人。但相反，如果祖父把兒子所出的孫子出養(yǎng)，并不需要兒子同意。父親為隔代收養(yǎng)時(shí)所負(fù)的義務(wù)，即征求兒子的同意，這反映了隔代收養(yǎng)中利益沖突，隔代收養(yǎng)會(huì)破壞兒子對(duì)遺產(chǎn)的期待權(quán)。收養(yǎng)是擴(kuò)大家庭勢(shì)力的一種手段，家父權(quán)包括出養(yǎng)的權(quán)利。但祖父出養(yǎng)孫子不需要兒子的同意。自權(quán)繼承人是第一順序的繼承人，也是必須繼承人，不得拒絕接受遺產(chǎn)。I．1，11，8而在多數(shù)情況下，被收養(yǎng)的人或被作為自權(quán)人收養(yǎng)的人，其地位同于從合法婚姻中出生的人。因此，如果某人通過皇帝、或在裁判官或行省總督面前收養(yǎng)了非家外人，他可以把上述人出養(yǎng)給他人。此段規(guī)定擬制血親的再出養(yǎng)。被允許再出養(yǎng)的僅限于被收養(yǎng)的家內(nèi)人，被收養(yǎng)的家外人不得被再出養(yǎng)，以尊重被收養(yǎng)人的人格。“非家外人”指作為收養(yǎng)人血親的被收養(yǎng)人，其外祖父可以收養(yǎng)他，由此賦予他繼承權(quán)；其祖父也可以收養(yǎng)他（在他由祖父的兒子被解放后出生的情形），目的也是為了賦予他繼承權(quán)；其父親也可以收養(yǎng)他，在該父親被祖父解放，該祖父保留該父親的兒子在權(quán)力下的情形如此。I．1，11，9但這一點(diǎn)是兩種收養(yǎng)共有的：不能生育者，有如天閹，可以為收養(yǎng)，而被去勢(shì)者不能為收養(yǎng)。收養(yǎng)能力的問題：天閹者，可以成為收養(yǎng)人，但人閹者，不能成為收養(yǎng)人。I．1，11，10女性也不能為收養(yǎng)，因?yàn)樗齻儗?duì)親生子女也不享有權(quán)力。但出于元首的仁慈，她們［有時(shí)］已能為收養(yǎng)，以作為喪子的安慰。收養(yǎng)能力問題：女性在喪子的情況下有收養(yǎng)能力。收養(yǎng)是家父權(quán)的一種發(fā)生方式，婦女非家父，自然就不能收養(yǎng)了。收養(yǎng)也是一種法律行為，婦女沒有行為能力，自然也不能實(shí)施收養(yǎng)。但戴克里元首破了這個(gè)例，他特許喪子的婦女可以收養(yǎng)。這是出于人道主義的考慮對(duì)母性要求的尊重，此處的可以為收養(yǎng)的婦女，肯定是喪偶且沒有家父的。不然，家父的收養(yǎng)可以滿足母性的需要。但此時(shí)并未允許所有的女性享有收養(yǎng)權(quán)。盡管如此，本段仍在賦予婦女完全的行為能力問題上開了一個(gè)開口子，而且對(duì)既往的禁止婦女為收養(yǎng)的邏輯造成了一個(gè)缺口：既然收養(yǎng)是家父權(quán)發(fā)生的根據(jù)，那么現(xiàn)在婦女在特殊情況下可以為收養(yǎng)，是否可以認(rèn)為完成此等活動(dòng)的婦女也就成為了“家父”？I．1，11，11那種根據(jù)神圣的諭旨作成的收養(yǎng)，在這一點(diǎn)上是獨(dú)特的：有子女處在權(quán)力下的人，如果把自己作為自權(quán)人出養(yǎng)，不僅他自己承受自權(quán)人收養(yǎng)人的權(quán)力，而且其子女作為孫子，也處在同一人的權(quán)力下。事實(shí)上，被尊為神的奧古斯都在提貝流斯收養(yǎng)日耳曼尼庫斯前，不收養(yǎng)提貝流斯，這樣，一旦收養(yǎng)作成，日耳曼尼庫斯就成為奧古斯都的孫子。羅馬人的自權(quán)人收養(yǎng)制度的政治性以及這種收養(yǎng)的牽連性。奧古斯都就是在提貝流斯收養(yǎng)了日耳曼尼庫斯后，才收養(yǎng)提貝流斯的，因此，一經(jīng)收養(yǎng)，日耳曼尼庫斯就成了奧古斯都的孫子。而從血緣上說，是外孫。事實(shí)上，日耳曼尼庫斯并沒有成為提貝流斯的繼承人，因?yàn)樗扔谔嶝惲魉顾劳觥．1，11，12古人提到伽圖在其作品中很好地寫道：奴隸和被主人收養(yǎng)，他們可因此獲得解放。朕也由此受到啟發(fā)，在朕的一個(gè)敕令中規(guī)定：主人在［公共］文件中稱之為其兒子的奴隸，成為自由人，盡管這一行為不足以使之獲得兒子的權(quán)利。奴隸一經(jīng)主人收養(yǎng)，便為自由人。如果奴隸經(jīng)主人以嚴(yán)肅的文書行為稱他為其兒子時(shí)，即獲得自由，雖然他并不因此取得兒子的權(quán)利。第12題以何種方式解除支配權(quán)I．1，12pr現(xiàn)在朕來自受制于他人權(quán)利的人以何種方式從該權(quán)利中被解脫。確實(shí)，奴隸以何種方式從權(quán)力中解脫，我們可從前面朕就解放奴隸的闡述中得到了解。在尊親權(quán)力下的人，因父親的死亡成為自權(quán)人，但要接受這一區(qū)別：事實(shí)上，父親的死亡，在任何情況下，當(dāng)然使兒子或女兒成為自權(quán)人，但祖父的死亡并不在任何情況下都使孫子或?qū)O女成為自權(quán)人，而只有在祖父死后，他們不又落在其父親的權(quán)力下時(shí)，才是如此。因此，如果祖父將死時(shí)他們的父親仍生存并處在其父親的權(quán)力下，則祖父過世后，他們變得處在他們的父親的權(quán)利下。但如果他在祖父死亡時(shí)或已死亡、或已從家父權(quán)中擺脫，那么，由于他們不能落入父親的權(quán)力下，成為自權(quán)人。家父權(quán)消滅的方式之一——父親的自然死亡：（1）父親死亡，兒女成為自權(quán)人。（2）祖父死亡，不在父權(quán)下的兒女成為自權(quán)人。I．1，12，1然而，在因某種犯罪被放逐海島的人喪失市民權(quán)的情況下，隨之發(fā)生這樣的事情：由于他被經(jīng)這種方式從羅馬市民總數(shù)中勾銷，完全如同他已死亡一樣，子女停止處在其權(quán)力下。同理，如果處在尊親權(quán)下的人被放逐海島，他停止處在尊親權(quán)下。但如果由于元首的仁慈，他們被召回，他們完全恢復(fù)從前的地位。家父權(quán)消滅的方式之二——父親的民事死亡。民事死亡與自然死亡有一樣的效果。民事死亡即剝奪權(quán)利能力或人格。I．1，12，2而被流放海島的尊親保留其子女在權(quán)力下。反過來，被流放的子女，仍留在尊親權(quán)下。如何理解與上段的聯(lián)接？I．1，12，3被罰為奴隸的人，停止擁有處于權(quán)力下的子女。而被判處礦坑苦役者和被投放野獸者，是被罰為奴隸。家父權(quán)消滅的方式之三——父親被罰為奴隸。受重罪處罰。罰為奴隸意味著喪失自由權(quán)、家父權(quán)和市民權(quán)。投放野獸，是一種刑罰，適用于偽造者，也適用于拒絕崇拜皇帝者。I．1，12，4家子如果股兵役或如果成為元老或執(zhí)政官，仍處在家父權(quán)下。因?yàn)檐娙嘶驁?zhí)政官的身份并不把兒子從家父權(quán)解脫。但根據(jù)朕的一個(gè)敕令，某人被皇帝以手諭授予最高貴族等級(jí)身份的，他立即從家父權(quán)解脫。事實(shí)上，誰能容忍：父親確實(shí)可通過解放的方式解開權(quán)力對(duì)兒子的約束，而皇帝的崇高卻不能把他為