商法_第一章.ppt

1、商 法,課 程 簡 介,商法是以商事法律關系作為研究對象的一門概述性與綜合性相結合的課程體系。學習該課程的目的，在于了解商法的基本理論，掌握商法的基本問題和基本制度，理解商法在我國經濟生活中的重要作用。本課程立足于我國現(xiàn)行商法制度，結合我國商事立法和商事法律適用的實踐，對商法理論和基本問題進行了較為全面的闡述。其內容主要涉及商法的概念、特征、基本原則、商主體、商行為、商事登記、商號、公司法律制度、破產法律制度、票據(jù)法律制度等內容。,商 法,第一編：商法總論,第一章：商法概述,1.商法調整對象的概念、范圍 2.商事法律關系的概念和內涵,1.商法的概念與特征及基本原則 2.商法與其他法律部門的關系

2、,一般了解,重點掌握,1.商法的體系和淵源 2.中國商法體系,著重了解,課 后 作 業(yè) 1商法的含義是什么？ 2商法有哪些法律特征？ 3現(xiàn)代商法有哪些原則？ 4如何認識商法與民法的關系？ 5如何認識商法與經濟法的關系？ 6如何認識商法與行政法的關系？,第一章：商法概述,案例【1】 甲、乙是大學同學，兩人大學畢業(yè)后，甲準備結婚購買商品房，于是甲向乙借款50000元，期限為一年，乙不要求甲支付利息。一年以后，由于甲所在單位經濟效益不好，甲辭職，然后向其所在地工商局申請了個體戶營業(yè)執(zhí)照，從事服裝業(yè)務，經營期間為了擴大業(yè)務，甲向某信用擔保公司貸款6萬元，期限一年，年利率為5.5%。,【問題】 (1)甲

3、和乙之間的借款關系應由民法還是商法調整? (2)甲和某信用擔保公司之間的借款關系是民事法律關系還是商事法律關系? (3)民法的調整對象和商法的調整對象有哪些區(qū)別? (4)民法和商法有哪些區(qū)別? (5)說明民商分立和民商合一的含義及立法方面代表性的國家?,1狹義的商 狹義的“商”是指商品的交換或買賣行為。眾所周知，人類社會發(fā)展初期是以物與物的交換開始的，其交換目的僅僅是為了滿足生活或生產的需要。后來，隨著經濟的發(fā)展，在貨幣作為一般等價物出現(xiàn)時，社會上開始產生一些人用貨幣買進物品，然后再將物品賣出去，以便在買賣之間或物的交換過程中獲得差額利潤。這時物的交換目的不再是僅僅滿足生活或生產需要，還有為獲

4、取最大利潤。于是，商人和商品便應運而生。所以，馬克思在19世紀指出：所謂的“商”，就是通過買和賣的行為來交換商品。另據(jù)韋伯斯特新國際詞典解，“商”，是指貨物、產品或任何種類的財產的買賣、交易。因此，狹義的“商”就是指商品的交換或買賣行為。這是一般意義上，對“商”的理解。,2廣義的商 廣義的“商”，是泛指一切營利性行為。法學上對“商”的認定。營利性，是指以獲取最大利潤為目的而從事的生產、經營活動。隨著近代經濟的發(fā)展，人們對商的認識也在逐漸擴大。這種以獲取最大利潤為目的而從事的生產、經營活動的行為，也開始從純粹的商品買賣發(fā)展到商品的運送（運輸業(yè)）、商品的保管（倉儲業(yè)），甚至拓展到與商品沒有直接關系

5、的貨幣的存儲（銀行業(yè)）、人身損害賠償保障（保險業(yè)）、有價證券的買賣以及服務業(yè)、印刷業(yè)、出版業(yè)等?？傊?，只要是以獲取最大利潤為目的而從事的生產、經營活動，不論是否與商品的買賣有著直接或間接的聯(lián)系，我們都認為是從事商的行為?？梢姡谭ㄉ系摹吧獭笔侵黧w從事各種營利性行為的總稱。,結 論,在法學上判斷商的標準有兩個方面： 第一，經營。經營有兩個要素，一是看是否以營利為目的；二是看是否是營業(yè)行為。 所謂商或者商事，是指一切以營利為目的的營業(yè)活動的總稱。 第二，商事登記?？椿顒又黧w是否具有法律所賦予的資格和能力。,1.1商法的概念、特征和基本原則 1.1.1商法的概念 商法是調整商事關系的法律規(guī)范的總稱。

6、,我過目前尚不存在形式意義上的商法，實質意義上的商法已經大量存在。,形式意義和實質意義,狹義與廣義上的商法 通常理解的廣義含義,通常理解的狹義含義, 廣義商法（國際公法） 狹義商法（國內私法） 古代商法（中世紀-18世紀） 近代商法（18世紀-20世紀初） 現(xiàn)代商法（20世紀以后）,調整對象的特定性,調整行為的營利性,規(guī)范的技術性 和易變性,公法性,商法,1.1.2商法的特征,國際性,1.1.3 商法的基本原則 1、 商主體法定原則 2、 交易公平原則 3、 交易效率原則 4、交易維持原則 5、交易安全原則,1、 商主體法定原則,商事交易主體的地位平等 商事交易主體要誠實信用,2、交易公平原則

7、,交易方式推定化 交易行為定型化 交易客體標準化 交易時效短期化,3、交易效率原則,最大限度尊重當事人的意愿 最大可能維護商事交易的有效性 最大可能為過錯或失誤的商事交易行為提供補救機會,4、交易維持原則,確立交易當事人負有提示的義務 確定交易行為人的嚴格責任 明確保護善意第三人的利益,5、交易安全原則,1.2 商法調整的對象,1.2.1 商法調整對象的概念 1.2.2 商法調整對象的范圍 1.2.3 商事法律關系的概念和內涵,1.2.1商法調整對象的概念,商法調整對象，是指商法作為特殊的法律規(guī)范體系對現(xiàn)實生活發(fā)生作用的范圍。,1.2.2商法調整對象的范圍,主要有三種提法,總之：以商主體實施了

8、商行為而形成的商事法律關系為商法調整對象的范圍。,【案例2】 甲乙丙三朋友約好中午到某飯店吃飯,問某甲乙丙三人與某飯店形成的法律關系,是民事法律關系還是商事法律關系?歸民法調整還是歸商法調整?,1.2.3 商事法律關系概念和內涵,1、商事法律關系的概念 商事法律關系是一種經營性關系，即由經營主體所從事的經營性行為而形成的特殊社會關系。即是商主體從事商行為時形成的商事權利和商事義務。,2、商事法律關系的內涵 其一，商法調整營利主體。 其二，商法只調整營利主體的營利行為。 其三，商法所調整的營利主體是多層次的。,其四，商法所調整的是營利主體在經營活動中所形成的關系。 其五，商法所調整的是處于平等地

9、位的主體之間的關系。 其六，商法所調整的營利主體的活動必須發(fā)生在持續(xù)的營業(yè)之中。,1.3 商法的體系和淵源,1.3.1 商法體系的概念 1.3.2 商法體系的構成 1.3.3 我國商法的淵源,1.3.1 商法體系的概念,商法的體系是指商法作為一個獨立的法律部門，由其內部具有邏輯聯(lián)系的各項商事法律制度所組成的系統(tǒng)結構。,1.3.2 商法體系的構成,一種認為由商身份法和商行為法構成。 商身份法：商身份基本的確認制度、商人權利的委托制度、商人的特殊形式等。商行為法：一般商行為和特殊商行為。 另一種由商事身份法、商事行為法、商事組織法、商事管理法、商事秩序法構成。 還有一種由商主體法、商行為法、商事權

10、利救濟法構成。 本書由商主體制度、商行為制度、公司制度、破產制度、票據(jù)制度、,我國商法體系的大致構成 公司法、破產法、票據(jù)法、證券法、保險法、海商法、信托法、證券投資基金法、 合伙企業(yè)法、個人獨資企業(yè)法、商業(yè)銀行法、中外合資經營企業(yè)法、中外合作經營企業(yè)法、外資企業(yè)法等。,1.3.3. 我國商法的淵源 1.3.3.1 國外商法的淵源 傳統(tǒng)商法淵源：(1)商事制定法、(2)商事習慣法、(3)商事判例法和(4)商法學說 現(xiàn)代商法的淵源：（5）20世紀以來，商事自治法亦隨之發(fā)展成為商法的一個重要法律淵源。迄今為止，已有55個國家和10多個國際組織頒布了近160個公司治理準則。此外，（6）國際條約與國際

11、慣例也成為商事法律淵源的一個方面，,1.3.3.2我國商法的淵源,1、法律 2、行政法規(guī)和規(guī)章 3、地方性法規(guī) 4、國際條約、國際慣例 5、立法解釋 6、司法解釋 7、商事自治規(guī)則 至于商事判例和商法學說，雖然不是我國商法的淵源，但它們在審判實踐中已經越來越多地受到重視。,1.4 商法與其他法律部門關系,1.4.1 商法與民法的關系,（一）商法與民法的聯(lián)系 （1）民法的所有權制度是對從事商品經濟活動的正常條件的一般規(guī)定。 （2）民法的主體制度是對商品經濟活動主體資格的一般規(guī)定。 （3）民法的債權制度是關于流通領域中的商品交換活動的一般規(guī)定。此外，商法中有關公司的代理，票據(jù)和保險行為的代理等制度

12、，都要適用于民法中關于代理制度的有關規(guī)定，等等。,（二）商法與民法的區(qū)別 （1）二者立法價值取向不同。最基本的價值取向是公平，即公平至上兼顧效益與其他。而在商法最高的價值取向則是效益，其要求是效益至上兼顧公平與其他。 （2）二者適用主體范圍不同。作為民法，其基本特點是在適用主體上具有廣泛性。它適用于一切社會主體。作為商法，其主要特點是通常僅適用于商人，即只適用于從事營利性活動的商主體。 （3）二者法律規(guī)范性質不同。民法規(guī)范具有強烈的倫理性。商法規(guī)范大量體現(xiàn)為的技術性規(guī)范，具有很強的操作性和一定的易變性。,1.4.2 商法與經濟法的關系,商法與經濟法的關系是20世紀以來影響商法發(fā)展的又一理論難點

13、。 經濟法的廣義含義和狹義理解：,廣義的經濟法概念認為，其是調整社會全部經濟關系的法律規(guī)范的總稱。 狹義的經濟法是指國家為了克服市場調節(jié)體制缺陷，彌補和矯正正在遭到破壞的市場條件和市場環(huán)境而進行的以經濟性手段為內容的強制性法律規(guī)范的總稱。簡言之，那些體現(xiàn)國家權力對經濟交易行為予以干預的法律規(guī)范的總稱即為經濟法。,（一）商法與經濟法的聯(lián)系 商法與經濟法雖然都調整經濟關系，但都各自調整不同領域的經濟關系。商法調整的是以營利為目的的經濟關系，而經濟法則調整國家干預下的經濟關系. 美國政府宣布接管房利美和房地美并重組管理層?2008-9-8 限塑令？,（二）商法與經濟法的主要區(qū)別： 其一，在調整方法上

14、，商法注重“意思自治原則”；經濟法信守“國家統(tǒng)治原則”。,其二，在法律屬性上，商法是以平等主體為本位的私法，以任意性規(guī)范為主；經濟法則是以國家為本位的公法，以強制性規(guī)范為主。,其三，在體系構成上，商法以商主體、商行為、公司法、票據(jù)法、證券法、保險法、海商法等為內容；經濟法則以價格、金融、稅收、公平交易、反不正當競爭、反壟斷、貿易管制等為內容。,1.4.3商法與行政法的關系 （一）商法與行政法的聯(lián)系 二者的聯(lián)系主要表現(xiàn)在： （1）商法本身即含有行政法的成份。如，商事登記與核準、外國公司的認許、船舶的登記、商事交易的管理等，均涉及行政法的內容。 （2）商法中規(guī)定了諸多行政處罰條款。盡管這不是商法的

15、主要內容，但它標志著商法受到行政法的巨大影響。公司法 第12章 法律責任.doc,（二）商法與行政法的區(qū)別,其一，行政關系是根據(jù)國家意志產生的，是國家權力運用的結果；商事關系是基于商主體的自由意志產生的，是商主體自愿行為的結果。,其二，行政關系中的法律主體，必然有一方為國家行政管理機關，有時雙方皆為行政管理機關；商事關系中的雙方一般皆為公民、法人或其他經濟組織，國家只是在例外情況下才成為商主體，如政府采購，國家發(fā)行國庫券。,其三，行政關系具有隸屬性，是一種不平權關系；商事關系具有平等性，是一種平權關系。,其四，行政法以強制性規(guī)范為主，其調整方法具有強制性；商法以任意性規(guī)范為主，其調整方法具有任

16、意性。,其五，行政關系中主體所獲得的權力是由國家授予的。其權力與特定主體密切聯(lián)系，不可任意放棄，也不可隨意轉讓；商事關系中主體的權利與主體的個人意志及利益相聯(lián)系，主體可依照自己的意志合法處置。,1.5.1 近現(xiàn)代中國商法體系 1.5.2 大陸商法對中國商法的歷史影響 1.5.3 中國商法當前面臨的難點和問題,1.5 中國商法體系,現(xiàn)代意義上的商法始于新中國成立以后 190私營企業(yè)條例由于計劃經濟體制的影響，商法基本上沒有賴以生存的社會經濟基礎。改革開放以后，為適應我國的經濟發(fā)展，出臺了大量的商事法律法規(guī)，如工礦產品購銷合同條例（1984）、農副產品購銷合同條例（1984）、中外合資經營企業(yè)法（

17、1979，1990，2001）、外資企業(yè)法（1986，2000）等。,1.5.1 近現(xiàn)代中國商法體系,近代意義上的商法始于我國清朝末期 1904年，清政府頒布公司律、商人通律，1906年頒布破產律，與此同時還起草了公司注冊試辦章程、商標注冊暫行辦法等，隨后起草了具有1008條的大清商律草案，雖內容較完備，但未及決議就因清政府覆滅歸廢棄。民國政府成立后，在大清商事法律的基礎上，重新制定并頒布了一批商事法律，如1914年民國政府頒布的中華民國商律、公司條例、商人通例。,平遙是中國古代商業(yè)中著名的“晉商”的發(fā)源地之一。平遙“日升昌”票號是中國第一家專營存款、放款、匯兌業(yè)務的私人金融機構，開中國銀行業(yè)

18、之先河。日升昌票號成立于清道光三年（1823年），由山西省平遙縣西達蒲村富商李大金出資與總經理雷履泰共同創(chuàng)辦?？偺栐O于山西省平遙縣城內繁華街市的西大街路南，占地面積1600多平方米；分號達35處之多，遍布全國。,日升昌票號創(chuàng)立之后，繼有祁縣、太谷富商大賈競相效仿；后有南方票號崛起，從而形成了全國性的金融網絡，對清末民初商業(yè)貿易以及近代工業(yè)的發(fā)展起到了重大進作用。日升昌票號舊址于年開始大規(guī)模開發(fā)整修，年月，日升昌被山西省人民政府列為省級重點文物保護單位?，F(xiàn)已被辟為“中國票號博物館”。,其一，立法體例上的影響。 （一）法國商法的立法模式 1807年法國商法典 首開民商分立、商法法典 化之先河。法國

19、商法典共 4 編 29 卷 648 條。第一編商事總則 , 共 8 卷 ; 第二編海商 , 共 14 卷 ; 第三編破產 , 共 3 卷 ; 第四編 商事法院 , 共 4 卷。,1.5.2大陸商法對中國商法的歷史影響,（二）德國商法的立法模式 與法國一樣，德國同樣實行民商分立模式。德國商法典的編纂始于 1871 年德意志帝國建立以后 , 這部法典于 1897 年 5 月 10 日 頒布 , 中間雖經多次修改 , 但其核心部分一直適用到今天。其由商人的身份、公司和隱名合伙、商業(yè)賬簿、商行為、海商五編 905 條組成。,（三）日本商法的立法模式 日本也是實行民商分立模式的國家之一。其新商法在內容上

20、基本是以德國舊商法 (1861 年 ) 為藍本 , 于 1899 年 3 月 9 日 頒布 , 共分 5 編 31 章 689 條 , 由總則、公司法、商行為法、票據(jù)、海商法組成。,縱觀世界，無論是民商合一還是民商分立的國家，經過200余年的發(fā)展變化，最終實用主義占據(jù)法律主流，商事單行法已成為世界各國商法的主要表現(xiàn)形式。以公司法為例，法國有商事公司法（1966）和有限責任公司法（1925）；德國有有限責任公司法（1892）和股份公司法（1965）；英國也有統(tǒng)一適用于各類公司的公司法（1948，1967，1980，1985，1989，2004），而美國雖無全國統(tǒng)一適用的公司法，只有美國律師協(xié)會制

21、定的，供各州立法做參考的示范公司法（1950，1984，1998，2002），但各州均有公司法；日本在整合了商法典的公司編、原有限公司法和商事特例法之后，結束了公司立法三足鼎立局面，頒布了具有劃時代意義的公司法（2005）。,其二，立法技術上的影響。 引進新概念，公司、股票 改造傳統(tǒng)概念，牌匾、銀票、錢莊 其三，立法理念上的影響：強調邏輯、完整性 其四，商法制度、規(guī)則上的影響。引進商事制度、規(guī)則，如公司制度、海商制度、保險制度,1.5.3 中國商法當前面臨的難點和問題,其一，從法典制定的經驗來看，在進入21世紀的時候，我國難再繼續(xù)依照以德國商法為代表的大陸法國家商法的立法經驗來制定中國的商法典

22、。 其二，因為法系方面的巨大差異，加之中國現(xiàn)有的商法基礎格局，中國目前很難完全依照美國的經驗制定一部統(tǒng)一的商法典。,其三，由于中國自身歷史的原因，制定統(tǒng)一商法的呼聲在中國法學界一直處于極弱狀態(tài)。 其四，當代商事交易方式的日趨復雜和多變，增加了制定統(tǒng)一商法典的難度。,其五，中國法學界對商法的研究仍處于一種半成熟的狀態(tài)，這也加大了對統(tǒng)一商法典制定可行性認識的難度。 其六，中國的市場經濟體制還處于起步階段，對市場經濟法制的認識還處于不成熟時期，對制定統(tǒng)一商法典的認識還不能統(tǒng)一起來。,1.5.4 我國商事立法現(xiàn)狀與展望 在民法典之外，我們還應制定自成體系而又明確規(guī)定以民法典為補充的商法通則。,我國制定

23、商法通則條件已基本具備，表現(xiàn)為：（1） 我國已經頒行了大量單行的商事法律、法規(guī)和規(guī)章，為制定商法通則奠定了堅實的立法基礎；（2）我國已經審理了大量商事案件，為制定商法通則提供了相應的司法經驗；（3）我國已經加入了WTO，為制定商事通則提供了可遵循的國際準則；（4）我國的市場經濟得到了迅速發(fā)展，為制定商法通則打下了一定的經濟基礎；（5）我國商法學界形成了不少卓有成效的科研成果，為制定商法通則奠定了一定的理論基礎。,商法參考書目 1覃有土主編：商法學，中國政法大學出版社，2002年9月修訂版。 2孫非亞編著：公司法導論，遼寧師范大學出版社，1996年9月第1版。 3李永軍著：破產法律制度，中國法制出版社，2000年1月第1版。 4王欣新著：破產法專題研究，法律出版社，2002年6月第1版。 5王小能編著：票據(jù)法教程，北京大學出版社，2001年7月第2版。,6趙威編著：票據(jù)權利研究，法律出版社，1997年第1版。 7施文森著：票據(jù)法新論，臺北，三民書局。 8劉次邦主編：商事組織法學，中國財政經濟出版社，2002年4月第1版。 9.余圣勇 周剛主編: 公司法實務與案例評析，中國工商出版社，2002年10月第1版。,