勞動(dòng)合同變更、解除、終止和續(xù)訂的法律及實(shí)務(wù)問題.ppt

1、勞動(dòng)合同變更、解除、終止和續(xù)訂的法律及實(shí)務(wù)問題,徐曉丹 合伙人 金杜律師事務(wù)所 2010年06月,勞動(dòng)合同變更、解除、終止和續(xù)訂的法律及實(shí)務(wù)問題,目錄 勞動(dòng)合同的變更 勞動(dòng)合同的解除 勞動(dòng)合同的終止 勞動(dòng)合同解除或終止后的權(quán)利義務(wù) 勞動(dòng)合同的續(xù)訂,勞動(dòng)合同的變更 (1),企業(yè)能否單方變更勞動(dòng)合同？ 原則：平等自愿、協(xié)商一致，企業(yè)不得單方面變更勞動(dòng)合同 例外 勞動(dòng)者患病或非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作 勞動(dòng)者不能勝任工作 勞動(dòng)合同的變更是否必須采用書面形式 對(duì)“書面形式”的理解和靈活把握 提示：企業(yè)應(yīng)注意保留與勞動(dòng)合同變更的相關(guān)書面文件，如電子郵件、經(jīng)勞動(dòng)者簽字的面談?dòng)涗浀?勞動(dòng)合

2、同的變更 案例1,案例1：A公司與B員工在勞動(dòng)合同中約定：B員工在財(cái)務(wù)部擔(dān)任會(huì)計(jì)職務(wù)。在勞動(dòng)合同履行過程中，B員工主要負(fù)責(zé)上海分公司的財(cái)務(wù)工作。然而，經(jīng)過考核，A公司發(fā)現(xiàn)B員工并不能勝任該工作，遂單方?jīng)Q定將B員工的工作內(nèi)容變更為負(fù)責(zé)北京分公司的財(cái)務(wù)工作。B員工認(rèn)為，A公司單方變更自己的職務(wù)違反了勞動(dòng)合同的約定，因此拒絕辦理工作交接手續(xù)，并且拒絕到崗上班。 哪些事項(xiàng)的變更屬于對(duì)勞動(dòng)合同的變更？ 用人單位可否單方變更勞動(dòng)合同?,勞動(dòng)合同的解除 (1),企業(yè)可單方解除勞動(dòng)合同的情形 立即解除 勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度 勞動(dòng)者嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害 勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位

3、建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工 作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正 因勞動(dòng)合同法第二十六條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效 勞動(dòng)者被依法追究刑事責(zé)任,勞動(dòng)合同的解除 案例 2,案例2 ：因勞動(dòng)者嚴(yán)重違紀(jì)，用人單位單方解除勞動(dòng)合同 A公司與B員工在勞動(dòng)合同中約定的辦公時(shí)間為上午8:30到下午5:30，周一到周五，并且A公司的辦公區(qū)都安裝了門禁系統(tǒng)。從某年2月1日至29日，A公司發(fā)現(xiàn)沒有B員工的門禁出入記錄，因此認(rèn)定B員工存在連續(xù)多日曠工的嚴(yán)重違紀(jì)行為。進(jìn)而，A公司依據(jù)公司的規(guī)章制度解除了與B員工的勞動(dòng)合同。 用人單位依法有權(quán)以嚴(yán)重違紀(jì)為由解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同。 用人單位

4、應(yīng)該就勞動(dòng)者存在嚴(yán)重違紀(jì)行為承擔(dān)舉證責(zé)任。 在目前的司法實(shí)踐中，仲裁委員會(huì)和法院對(duì)用人單位舉證責(zé)任的要求比較嚴(yán)格 。,勞動(dòng)合同的解除 案例 3,案例3：因勞動(dòng)者嚴(yán)重失職，用人單位單方解除勞動(dòng)合同 B員工擔(dān)任A公司的總經(jīng)理。在A公司多名員工的勞動(dòng)合同即將到期前，A公司的人力資源總監(jiān)多次提示B應(yīng)及時(shí)決定是否與該等員工續(xù)簽勞動(dòng)合同。但B始終未予理會(huì)，最終導(dǎo)致在合同到期后，大量員工在沒有續(xù)簽合同的情況下繼續(xù)在A公司工作。隨后，有幾名員工以A公司未與其簽訂書面勞動(dòng)合同為由，提起了勞動(dòng)爭議仲裁和訴訟，要求A公司支付未簽書面勞動(dòng)合同期間的雙倍工資，并要求解除勞動(dòng)關(guān)系并由A公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。A公司因此遭受了

5、幾十萬的經(jīng)濟(jì)損失。A公司隨后以B嚴(yán)重失職，并給公司造成重大損失為由解除了B的勞動(dòng)合同。 公司是否明確規(guī)定了員工的職責(zé)范圍？ 如何證明嚴(yán)重失職行為以及給公司造成的重大損失？,勞動(dòng)合同的解除 案例 4,案例4：因勞動(dòng)者的兼職行為，用人單位單方解除勞動(dòng)合同 員工B在A公司工作多年，擔(dān)任管理職務(wù)。B在未經(jīng)A公司的同意下，兼職做C保險(xiǎn)公司的保險(xiǎn)代理人，并且向A公司的多名同事推銷保險(xiǎn)。A公司的員工手冊(cè)規(guī)定員工不得“受聘于其他單位，不得有其他工作”。經(jīng)過調(diào)查了解，A公司向B員工表明了A公司反對(duì)其兼職保險(xiǎn)推銷員、并向同事推銷保險(xiǎn)的立場(chǎng)。然而，B員工拒絕承認(rèn)其存在任何不當(dāng)行為，并且繼續(xù)兼職保險(xiǎn)推銷。A公司因此解

6、除了與B員工的勞動(dòng)關(guān)系。 如何證明員工與其他單位存在勞動(dòng)關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系？ 用人單位的規(guī)章制度中應(yīng)有限制兼職的規(guī)定。,勞動(dòng)合同的解除 案例 5,案例5：因勞動(dòng)者被追究刑事責(zé)任，用人單位單方解除勞動(dòng)合同 乙員工在甲公司任職期間因涉嫌刑事犯罪被依法逮捕。在司法機(jī)關(guān)對(duì)其進(jìn)行羈押且尚沒有對(duì)其做出處理決定的時(shí)候，其勞動(dòng)合同到期。公司依據(jù)勞動(dòng)合同到期終止的相關(guān)規(guī)定終止了其勞動(dòng)合同，并向其支付了相應(yīng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。后該員工被判刑。 如員工因涉嫌犯罪被依法逮捕，公司是否有權(quán)立即解除勞動(dòng)合同？ 如果勞動(dòng)合同存續(xù)期間員工被羈押，公司是否有義務(wù)向其支付工資？,勞動(dòng)合同的解除 (2),提前30日書面通知或支付1個(gè)月“代通知

7、金”的用人單位單方解除 勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的; 勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的； 勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。 關(guān)于代通知金 按照該勞動(dòng)者上一個(gè)月的工資標(biāo)準(zhǔn)確定（勞動(dòng)合同法實(shí)施條例第二十條）,勞動(dòng)合同的解除 (3),企業(yè)不得解除勞動(dòng)合同的情形 勞動(dòng)者從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的； 勞動(dòng)者在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部

8、分喪失勞動(dòng)能力的； 勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的； 女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的； 勞動(dòng)者在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的； 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 北京市特別規(guī)定（北京市勞動(dòng)合同規(guī)定第33條） 企業(yè)仍可根據(jù)勞動(dòng)合同法第三十九條解除勞動(dòng)合同,勞動(dòng)合同的解除 (4),企業(yè)違法解除勞動(dòng)合同的法律責(zé)任 繼續(xù)履行勞動(dòng)合同 支付賠償金雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 賠償金 勞動(dòng)合同法第八十五條與第八十七條“賠償金”的區(qū)別 賠償金的計(jì)算,勞動(dòng)合同的解除幾種常見疑難情形的處理（1）,如何解除試用期不符合錄用條件的員工 協(xié)商解除 企業(yè)單方立即解除 企業(yè)對(duì)“不符合錄用條件”承擔(dān)舉證責(zé)任

9、 錄用條件的約定 試用期間的考評(píng) 提前通知工會(huì) 不需要提前通知或支付代通知金 不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,勞動(dòng)合同的解除案例6,案例6：某電子公司軟件部經(jīng)理甲看重其朋友乙的銷售工作經(jīng)驗(yàn)，介紹乙至其公司任銷售專員一職。當(dāng)時(shí)甲并未向乙出示任何招聘條件，也沒有通過其他方式向乙介紹公司的招聘條件。公司在與乙簽訂勞動(dòng)合同時(shí)只約定了乙的職位，未約定其崗位具體的工作要求。在乙的試用期內(nèi)，公司以乙不滿足公司錄用條件為由與其解除勞動(dòng)合同。乙不服，提起勞動(dòng)仲裁。 企業(yè)需要有明確的錄用條件 企業(yè)需要舉證證明員工不符合錄用條件：比如試用期內(nèi)的考評(píng)?？荚u(píng)程序應(yīng)客觀合理。,勞動(dòng)合同的解除幾種常見疑難情形的處理 （2）,如何解除

10、嚴(yán)重違紀(jì)的員工 協(xié)商解除 企業(yè)單方立即解除 企業(yè)對(duì)“員工嚴(yán)重違反企業(yè)的規(guī)章制度”承擔(dān)舉證責(zé)任 企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度的效力：內(nèi)容合法、民主程序、公示程序 規(guī)章制度中對(duì)嚴(yán)重違紀(jì)的規(guī)定合理、明確 提前通知工會(huì) 不需要提前通知員工 不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,勞動(dòng)合同的解除案例7,案例7：B員工是A公司的薪酬經(jīng)理，同時(shí)還擔(dān)任該公司的工會(huì)主席。雙方訂立有保密協(xié)議，A公司的員工手冊(cè)也規(guī)定了員工的保密義務(wù)。然而，B員工在工作期間卻泄露了其他員工的工資數(shù)額等保密信息，給A公司造成了嚴(yán)重的負(fù)面影響。因此，A公司以B員工嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度為由單方向B員工發(fā)出了解除通知，并在同日通知了公司工會(huì)。B員工認(rèn)為其行為不構(gòu)成嚴(yán)重違

11、紀(jì)，而且A公司未能履行提前將解除理由通知工會(huì)的法定義務(wù)，因此構(gòu)成違法解除。隨后，該員工申請(qǐng)了勞動(dòng)爭議仲裁。 單方解除行為的實(shí)質(zhì)要件：員工嚴(yán)重違紀(jì) 單方解除行為的程序性要求：提前以書面形式將理由通知工會(huì)，并以書面方式告知員工,勞動(dòng)合同的解除幾種常見疑難情形的處理 （3）,如何解除不勝任的員工 協(xié)商解除 企業(yè)單方解除 企業(yè)對(duì)員工不勝任工作承擔(dān)舉證責(zé)任，如員工的考核結(jié)果 經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位仍不能勝任，需要再次對(duì)其進(jìn)行考核 提前通知工會(huì) 企業(yè)應(yīng)提前30日書面通知員工或支付一個(gè)月代通知金 支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,勞動(dòng)合同的解除案例8,案例 8：A公司發(fā)現(xiàn)B員工和C員工在年終考核時(shí)不合格，于是做出了下列處理：

12、 公司為這兩名員工分別制定了績效改進(jìn)計(jì)劃，在該計(jì)劃里設(shè)定了這兩名員工的績效目標(biāo)并要求他們參加相應(yīng)的培訓(xùn)。B員工接受了績效改進(jìn)計(jì)劃，并參加了相應(yīng)培訓(xùn)。然而，C員工卻拒絕接受績效改進(jìn)計(jì)劃。 對(duì)于B員工，公司在該績效改進(jìn)計(jì)劃結(jié)束時(shí)，對(duì)他再次進(jìn)行了考核，發(fā)現(xiàn)他仍未達(dá)到績效目標(biāo)。于是，A公司依據(jù)勞動(dòng)合同法“不勝任”的相關(guān)規(guī)定解除了與B的勞動(dòng)合同。 對(duì)于C員工，因?yàn)槠渚芙^接受公司的績效改進(jìn)計(jì)劃，公司根據(jù)員工手冊(cè)的規(guī)定對(duì)其進(jìn)行了書面警告的紀(jì)律處分，并要求其接受和履行績效改進(jìn)計(jì)劃。然而，C員工仍拒絕接受。因此，A公司依據(jù)員工手冊(cè)再次對(duì)他進(jìn)行了書面警告的紀(jì)律處分。隨后，根據(jù)員工手冊(cè)的相關(guān)規(guī)定，A公司以C員工連續(xù)

13、兩次的違紀(jì)行為構(gòu)成嚴(yán)重違紀(jì)為由，向其送達(dá)了違紀(jì)解聘通知書。,勞動(dòng)合同的解除案例8,問題： 如何判定“不勝任”？通常需要合理的績效考核程序。 根據(jù)勞動(dòng)合同法第40條的要求，因員工不勝任解除勞動(dòng)合同，需要先經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)崗的前置程序。 如果員工拒絕接受培訓(xùn)或調(diào)崗，公司可以嘗試與員工協(xié)商解除勞動(dòng)合同。如果協(xié)商不成，還可以考慮以嚴(yán)重違紀(jì)為由解除勞動(dòng)合同。但這種方式存在一定的法律風(fēng)險(xiǎn)。,勞動(dòng)合同的解除幾種常見疑難情形的處理 （4）,如何解除長期請(qǐng)病假的員工 協(xié)商解除 企業(yè)單方解除 醫(yī)療期內(nèi)不得解除 企業(yè)提前30日通知員工或支付一個(gè)月代通知金 提前通知工會(huì) 支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 支付醫(yī)療補(bǔ)助金（需由勞動(dòng)鑒定委員會(huì)

14、對(duì)員工進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定）,勞動(dòng)合同的解除案例 9,案例 9 ：某跨國公司的高管，實(shí)際工作年限達(dá)10年以上，在公司工作年限不足10年。根據(jù)企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定，他有權(quán)在15個(gè)月內(nèi)累計(jì)享受9個(gè)月的醫(yī)療期。這個(gè)公司的病假工資比例高達(dá)月工資的80%。這個(gè)員工以“抑郁癥”為名，從2006年起一直斷斷續(xù)續(xù)地休長病假，在不工作的情況下享受高額工資。 后公司與其協(xié)商解除勞動(dòng)合同 員工醫(yī)療期滿后，應(yīng)當(dāng)由勞動(dòng)鑒定委員會(huì)參照工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定。 如果員工拒絕進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定，則可以按照下列方式處理： 如員工拒絕鑒定并到公司上班，則公司無法以醫(yī)療期滿不能從事原工作為由解除合

15、同，但可與該員工協(xié)商解除或?qū)ふ移渌碛山獬?如員工拒絕鑒定，并繼續(xù)病休，我們傾向認(rèn)為，公司可要求員工回崗工作，不再允許其繼續(xù)病休。如果不返回工作，認(rèn)定其為曠工，可以按照曠工（嚴(yán)重違紀(jì)）解除其勞動(dòng)關(guān)系。,勞動(dòng)合同的終止 (1),勞動(dòng)合同終止的情形（勞動(dòng)合同法第44條） 勞動(dòng)合同期滿 勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇（達(dá)到法定退休年齡） 勞動(dòng)者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤 用人單位被依法宣告破產(chǎn) 用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形 企業(yè)與勞動(dòng)者不得約定勞動(dòng)合同終止條件,勞動(dòng)合同的終止 (2),用人單位的提前通知義務(wù)（北京市

16、勞動(dòng)合同規(guī)定第40條） 勞動(dòng)合同期限屆滿前，用人單位應(yīng)當(dāng)提前30日將終止勞動(dòng)合同意向以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者，經(jīng)協(xié)商辦理終止勞動(dòng)合同手續(xù)。 未提前通知的法律后果 不影響勞動(dòng)合同終止 以勞動(dòng)者上月日平均工資為標(biāo)準(zhǔn)，每延遲日支付勞動(dòng)者日工資的賠償金,勞動(dòng)合同的終止 (3),勞動(dòng)合同不得終止的情形（法定延續(xù)） 從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的 在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的 患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的 女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的,勞動(dòng)合同的終止 (4),勞動(dòng)合同終止的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)

17、償金的情形 合同期限屆滿（固定期限、以完成一定工作任務(wù)為期限，例外用人單位維持或提高勞動(dòng)合同的約定條件續(xù)訂合同，勞動(dòng)者不同意的） 企業(yè)被依法宣告破產(chǎn) 企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或企業(yè)決定提前解散 勞動(dòng)合同法實(shí)施以前，勞動(dòng)合同終止是否支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，各地有不同規(guī)定。如在北京，勞動(dòng)合同法實(shí)施之前勞動(dòng)合同到期終止用人單位無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。但是，在天津，勞動(dòng)合同法實(shí)施之前的地方性法規(guī)就規(guī)定勞動(dòng)合同到期終止用人單位應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。,勞動(dòng)合同的終止 案例 10,案例 10：A公司本來決定在B員工的勞動(dòng)合同到期后不再續(xù)訂，從而使該合同終止。然而，由于疏忽，在勞動(dòng)合同到期日以及之前，A公司未就勞動(dòng)

18、合同不再續(xù)訂、雙方勞動(dòng)關(guān)系終止向B員工予以任何形式的通知。在勞動(dòng)合同到期日后，B員工仍繼續(xù)在A公司工作。A公司發(fā)現(xiàn)后，便遇到了如何解除或終止雙方勞動(dòng)關(guān)系的難題。 合同終止的實(shí)體性要求：具備法定事由 合同終止的程序性要求：提前通知,勞動(dòng)合同的解除/終止后義務(wù)（1）,企業(yè)的義務(wù) 出具解除/終止勞動(dòng)合同的證明（ 包括勞動(dòng)合同期限、解除/終止日期、工作崗位、在本單位的工作年限） 15日內(nèi)為勞動(dòng)者辦理人事檔案和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù) 保存相關(guān)文件至少兩年備查，包括：勞動(dòng)合同、工資支付記錄等 依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 員工的義務(wù) 辦理工作交接手續(xù) 保密義務(wù) 競業(yè)限制義務(wù),勞動(dòng)合同的解除/終止后義務(wù)（2）,競業(yè)限制條款： 期限 競業(yè)限制期間經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臄?shù)額 違反競業(yè)限制義務(wù)的違約金 競業(yè)限制條款的有效性,勞動(dòng)合同的解除/終止后義務(wù) 案例11,案例11：某高科技企業(yè)甲公司，在乙員工的勞動(dòng)合同中約定了競業(yè)限制條款。該條款明確約定合同解除或終止后的六個(gè)月內(nèi)，乙員工不得為自己或?yàn)樗私?jīng)營與甲公司相類似或相競爭的事業(yè)。但是，甲