沖突法的一般問題.ppt

1、第六章 沖突法的一般問題,本章內(nèi)容,1、科恩夫人繼承案 科恩（Re Cohn）夫人與其女兒奧本海默夫人均是住所在德國的德國人，但居住在英國。1940年，母女倆在英國倫敦的一次空襲中被同一枚炸彈炸死。 無法以事實(shí)證明母女倆誰先死。 科恩夫人留下一筆動(dòng)產(chǎn)在英國。母親生前立下遺囑，指明女兒如果在母親死后還活著，女兒就有權(quán)繼承其英國的動(dòng)產(chǎn)。,由于不能依事實(shí)判斷母女倆誰先死，因而留下的動(dòng)產(chǎn)在英國的處理成為一大難題。,1.英國1925年財(cái)產(chǎn)法第148條規(guī)定： 如果數(shù)人一起死亡而無法判斷誰先死，在處理與財(cái)產(chǎn)有關(guān)的問題時(shí)，推定年長(zhǎng)者先死 這樣，奧本海默夫人對(duì)她母親的遺產(chǎn)有權(quán)繼承。,2. 德國民法典第20條規(guī)定

2、： 推定同時(shí)死亡。動(dòng)產(chǎn)即屬于無人繼承財(cái)產(chǎn)。 這樣，奧本海默夫人對(duì)她母親的遺產(chǎn)無權(quán)繼承。 問：什么是識(shí)別、識(shí)別沖突？,英國法院依據(jù)法院地法認(rèn)為，這個(gè)推定是對(duì)案件的結(jié)果作出結(jié)論的推定，是實(shí)體法問題，應(yīng)適用德國法。 據(jù)此，英國法院將科恩夫人留下的那筆動(dòng)產(chǎn)作無人繼承財(cái)產(chǎn)處理，按照先占取得理論，歸英國國有。,第一節(jié) 識(shí)別,一、識(shí)別的概念 識(shí)別（Characterization） 是指法院在適用沖突規(guī)范時(shí)，依據(jù)一定的法律觀念，對(duì)有關(guān)的事實(shí)構(gòu)成或問題作出定性或分類，將其歸入特定的法律范疇，并對(duì)有關(guān)沖突規(guī)范所使用的名詞進(jìn)行解釋，從而確定應(yīng)適用哪一沖突規(guī)范的認(rèn)識(shí)過程。,二、識(shí)別沖突及其產(chǎn)生原因 （一）識(shí)別沖突

3、識(shí)別沖突是指由于法院地國與有關(guān)外國法律對(duì)同一事實(shí)構(gòu)成作出不同的分類，采用不同國家的法律觀念進(jìn)行識(shí)別就會(huì)導(dǎo)致適用不同的沖突規(guī)范和不同的準(zhǔn)據(jù)法的結(jié)果。,（二）識(shí)別沖突產(chǎn)生原因 1、不同國家對(duì)同一事實(shí)賦予不同的法律性質(zhì)； 2、不同國家把相同法律問題分配到不同法律部門； 3、不同國家對(duì)同一問題沖突規(guī)范具有不同的含義； 4、不同國家有時(shí)有獨(dú)特的法律概念。,三、解決識(shí)別沖突的方法,個(gè)案識(shí)別說,（一）法院地法說 1.法國學(xué)者巴丹和德國學(xué)者康恩 2.主張以法院地國家的實(shí)體法作為識(shí)別的標(biāo)準(zhǔn)。,安東夫人繼承案,安東夫婦均系馬耳他人，并在馬耳他結(jié)婚后于1870年移居到當(dāng)時(shí)的法屬阿爾及利亞，安東先生在法屬阿爾及利亞購

4、置了土地。 1889年安東先生去世。 安東夫人即根據(jù)馬耳他法律在阿爾及利亞法院向安東先生的遺產(chǎn)管理人巴特魯起訴，要求享有夫妻共同財(cái)產(chǎn)的一半和死者遺產(chǎn)土地的1/4用益權(quán)。安東夫人起訴時(shí)，她的住所仍在法屬阿爾及利亞。,1.繼承亡夫遺產(chǎn)的請(qǐng)求屬于配偶權(quán)抑或繼承權(quán)？ 2.本案應(yīng)如何處理？,（二）準(zhǔn)據(jù)法說 1.【法】德帕涅【德】沃爾夫 2.主張以解決爭(zhēng)議問題的準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行識(shí)別。 （三）個(gè)案識(shí)別說 1.德國學(xué)者克格爾 2.主張識(shí)別問題沒有統(tǒng)一的規(guī)則，應(yīng)根據(jù)每個(gè)案件的實(shí)際情況和沖突規(guī)范的目的，分別確定依法院地法還是依準(zhǔn)據(jù)法識(shí)別才比較合適。,（四）折中說 主張法院在最后選擇準(zhǔn)據(jù)法之前應(yīng)進(jìn)行一種臨時(shí)的識(shí)別，對(duì)任何

5、有可能得到適用的法律的規(guī)定，法院應(yīng)該從上下文的聯(lián)系上考慮哪些規(guī)定，從它們的一致結(jié)論中決定應(yīng)當(dāng)適用的沖突規(guī)范和準(zhǔn)據(jù)法。 （五）功能定性說 主張按各個(gè)制度在法律生活中的功能來識(shí)別。,（六）分析與比較法說 主張按照分析法學(xué)的原則和在比較法研究基礎(chǔ)上形成的一般法律原則進(jìn)行識(shí)別。 （七）兩級(jí)識(shí)別說 主張通過一級(jí)識(shí)別(依法院地法)把問題歸入到適當(dāng)?shù)姆煞懂?，通過二級(jí)識(shí)別(依準(zhǔn)據(jù)法)給準(zhǔn)據(jù)法定界或決定其適用范圍。,四、我國的有關(guān)規(guī)定 示范法第9條： 對(duì)國際民商事關(guān)系的定性，適用法院地法。但如果依法院地法不能適當(dāng)確定的，可以參照可能被選擇適用的法律來解決。 中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法 第八條涉外民事

6、關(guān)系的定性，適用法院地法律。,第二節(jié) 反致,福爾果繼承案 福爾果（Forge）是1801年出生在巴伐利亞的非婚生子，5歲時(shí)隨其母去法國，并在那里安居到1859年死亡。 他在法國留下一筆動(dòng)產(chǎn)，但未立遺囑。福爾果的母親和妻子都已死亡，又沒有子女。其母親的旁系血親要求繼承。,法國最高法院根據(jù)自己的沖突規(guī)范“動(dòng)產(chǎn)繼承依被繼承人的原始住所地法”，本應(yīng)適用巴伐利亞法律。 依巴伐利亞法律，他是可以作繼承人的。但根據(jù)巴伐利亞的沖突規(guī)范“無遺囑的動(dòng)產(chǎn)繼承依死者事實(shí)上的住所地（實(shí)際住所）法”，因而反致于法國法。 據(jù)此，法國法院接受這種反致，于1878年作出判決，認(rèn)為這筆財(cái)產(chǎn)依法國民法為無人繼承財(cái)產(chǎn)，應(yīng)收歸國庫。,

7、第二節(jié)反致,一、反致的概念和種類 （一）概念 1.廣義 包括直接反致、轉(zhuǎn)致、間接反致、外國法院說。 2.狹義 指對(duì)于某一涉外民事案件，法院按照自已的沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法，而該外國法中的沖突規(guī)范卻指定應(yīng)適用法院地法，法院結(jié)果適用了法院地國的實(shí)體法。,（二）反致的種類 1.直接反致（ “一級(jí)反致” ） 是指對(duì)于某一涉外民商事案件，A國法院按照自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用B國法，而B國法中的沖突規(guī)范卻指定應(yīng)適用法院地的A國法，法院結(jié)果適用了法院地A國的實(shí)體法。 A沖突規(guī)范B沖突規(guī)范A實(shí)體法,實(shí)體法,沖突法,實(shí)體法,沖突法,法院地,某一外國,2.轉(zhuǎn)致（ 二級(jí)反致 ） 是指對(duì)于某一涉外民商事案件，A國法院按

8、照自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用B國法，而B國的沖突規(guī)范指定適用C國法，A國法院因此適用了C國實(shí)體法。在法文中又稱為。 A沖突規(guī)范B沖突規(guī)范C實(shí)體法,A國（法院地國） B國 C國,實(shí)體法,沖突法,沖突法,沖突法,實(shí)體法,實(shí)體法,3.間接反致（又稱為大反致） 是指對(duì)于某一涉外民商事案件，A國法院依自己的沖突規(guī)范應(yīng)適用B國法，依B國的沖突規(guī)范又應(yīng)適用C國法，而依C國的沖突規(guī)范卻應(yīng)適用A國法，A國法院因此適用自己的實(shí)體法作為準(zhǔn)據(jù)法。 A沖突規(guī)范B沖突規(guī)范C沖突規(guī)范A實(shí)體法,實(shí)體法,沖突法,實(shí)體法,沖突法,實(shí)體法,沖突法,國（法院地國）,國（第一外國）,C國（第二外國）,二、反致的產(chǎn)生原因 1、主觀原因：法院

9、地國家把內(nèi)國沖突規(guī)范所援引的外國法，理解為實(shí)體規(guī)范和沖突規(guī)范的總和，而援引了該外國的沖突規(guī)范，而沒有援引它的實(shí)體法。 2、客觀原因：兩個(gè)或兩個(gè)以上國家，對(duì)同一國際民商事關(guān)系規(guī)定了不同的連結(jié)點(diǎn)或不同的“沖突原則”，因而規(guī)定了不同的沖突規(guī)范。典型如對(duì)屬人法的識(shí)別。,三、反致的外國立法實(shí)踐 1、全部接受。 2、部分接受。 3、完全不接受,四、我國的理論和立法態(tài)度 A.民通意見第178條： 人民法院在審理涉外民事關(guān)系的案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照民法通則第八章的規(guī)定來確定應(yīng)適用的實(shí)體法。 B.原關(guān)于適用涉外經(jīng)濟(jì)合同法若干問題的解答規(guī)定： 當(dāng)事人協(xié)議選擇的或者人民法院按照最密切聯(lián)系原則確定的處理合同爭(zhēng)議所適用的法律

10、，是指現(xiàn)行實(shí)體法，而不包括沖突規(guī)范和程序法。,中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法 第九條涉外民事關(guān)系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法。,特魯福特是一瑞士公民，在法國有住所，在英國有動(dòng)產(chǎn)，他有一獨(dú)生子。特魯福特死在法國，留下遺囑，將其在英國的全部財(cái)產(chǎn)交給其教子。其獨(dú)生子在英國法院起訴，要求繼承這筆遺產(chǎn)。 英國沖突法規(guī)定，動(dòng)產(chǎn)繼承適用被繼承人住所地法，因而指向法國法，而法國沖突規(guī)范規(guī)定動(dòng)產(chǎn)繼承依被繼承人本國法，因而指向瑞士法。最后，英國法院按瑞士實(shí)體法判決此案，使該獨(dú)生子的要求得以滿足。,一阿根廷公民在英國有住所，死在英國，在日本留有不動(dòng)產(chǎn)，在日本法院涉訟。 依1898年日本法例第25條“

11、繼承依被繼承人本國法”的規(guī)定，本應(yīng)適用阿根廷法，但依阿根廷的沖突規(guī)范“不動(dòng)產(chǎn)繼承應(yīng)適用被繼承人的最后住所地法”即英國法，而依英國的沖突規(guī)范“不動(dòng)產(chǎn)繼承卻應(yīng)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法”即日本法。如果日本法院最后適用自己的實(shí)體法，即構(gòu)成間接反致。,第三節(jié) 先決問題,一、先決問題的概念及構(gòu)成要件 （一）先決問題的概念 又稱附帶問題，是指一國法院在處理國際私法的某一項(xiàng)爭(zhēng)訟問題時(shí)，如果必須以解決另外一個(gè)問題為先決條件，便可把該爭(zhēng)訟問題稱為“本問題”或主要問題，而把需要首先解決的另一問題稱為“先決問題”或附帶問題。,（二）構(gòu)成要件 1.主要問題依法院地國的沖突規(guī)范必須以外國法作為準(zhǔn)據(jù)法。 2.需要先行解決的問題具

12、有獨(dú)立性，可以作為一個(gè)單獨(dú)的爭(zhēng)議向法院提起訴訟，并且有自己的沖突規(guī)范可供援用。 3.在確定先決問題的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，法院地國的沖突規(guī)范和實(shí)體規(guī)范與主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國的沖突規(guī)范和實(shí)體規(guī)范均不相同，從而會(huì)導(dǎo)致不同的判決結(jié)果。,第四節(jié) 法律規(guī)避,一、法律規(guī)避的概念 法律規(guī)避（Evasion of Law）是指國際民商事法律關(guān)系的當(dāng)事人，為了逃避本來應(yīng)該適用于他們之間民商事關(guān)系的內(nèi)外國實(shí)體法，通過故意制造條件、改變沖突規(guī)范的連結(jié)點(diǎn)的方法，而適用了對(duì)他們有利的另一國實(shí)體法的行為。這也是影響沖突規(guī)范效力的一個(gè)問題，又稱為 “竊法舞弊” 。,二、法律規(guī)避的構(gòu)成 1.主體要件：是當(dāng)事人自己的行為造成的。 2.主觀

13、要件：當(dāng)事人有目的有意識(shí)造成的。 3.規(guī)避對(duì)象：被規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的強(qiáng)制性或禁止性法律。 4.行為方式：當(dāng)事人通過人為地制造或改變一個(gè)或幾個(gè)連結(jié)點(diǎn)來達(dá)到目的。 5.客觀結(jié)果：規(guī)避行為已遂，按照當(dāng)事人的愿望行事，就適用對(duì)當(dāng)事人有利的法律。,三、法律規(guī)避的效力 1、全面否定 大多數(shù)歐洲大陸法系國家 阿根廷民法典第1207條： 在國外締結(jié)的規(guī)避阿根廷法律的契約無效，即使該契約依契約締結(jié)地法是有效的。 第1208條：在阿根廷締結(jié)的規(guī)避外國法的契約無效。,2、部分否定 許多國家只否定當(dāng)事人規(guī)避內(nèi)國法行為的效力，而對(duì)規(guī)避外國法行為的效力不作規(guī)定（如1982年南斯拉夫國際私法第5條：如適用

14、依本法或其他聯(lián)邦法適用的外國法是為了規(guī)避南斯拉夫法，則該外國法不得適用）； 或者應(yīng)根據(jù)不同情況區(qū)別對(duì)待： 如規(guī)避的是外國法中正當(dāng)而合理的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定規(guī)避行為無效； 如規(guī)避的是外國法中不合理或帶有歧視性的規(guī)定，則可承認(rèn)規(guī)避行為有效。,3、基本肯定 普通法系國家的國際私法理論 1）尊重個(gè)人自由，改變事實(shí)本身不違背沖突規(guī)范的原意。 2）法律規(guī)避在本質(zhì)上不能等同于違反公共秩序的行為。,四、我國的有關(guān)態(tài)度和立法 1、學(xué)術(shù)界 有的認(rèn)為應(yīng)該考慮區(qū)分法律規(guī)避的后果，凡規(guī)避我國法的行為均屬無效，如屬規(guī)避外國法則應(yīng)根據(jù)具體情況區(qū)別對(duì)待。 也有認(rèn)為，立法中沒有規(guī)定的必要，如有違反內(nèi)國強(qiáng)行性規(guī)定的，可以通過公共秩序保

15、留制度來排除相關(guān)外國法的適用。,2、立法中 A.尚未對(duì)此作出明確規(guī)定，但在關(guān)于確認(rèn)和處理無效經(jīng)濟(jì)合同的暫行規(guī)定中，對(duì)無效經(jīng)濟(jì)合同的確認(rèn)作了規(guī)定，即“當(dāng)事人規(guī)避法律，損害了國家利益、社會(huì)公共利益或他人利益?！?B.民通意見第194條規(guī)定：“當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)行性或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力?！钡珱]有規(guī)定規(guī)避外國法的問題。,C.示范法第13條：“當(dāng)事人故意規(guī)避中國強(qiáng)制或者禁止性法律規(guī)定的，不得適用當(dāng)事人企圖適用的法律” D.中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法第四條中華人民共和國法律對(duì)涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定。,第五節(jié) 外國法的查明,一、外國法查明的概念

16、外國法的查明（proof of foreign law）是指當(dāng)一國法院在審理國際民商事案件時(shí)，當(dāng)內(nèi)國沖突規(guī)范指向適用外國法時(shí)，如何確定和證明該外國法的存在與否，及其內(nèi)容；是采用認(rèn)定事實(shí)的程序還是采用適用法律的程序，來確定該外國法的內(nèi)容，這也是與沖突規(guī)范的適用有關(guān)的一個(gè)問題，是援引法律的最終任務(wù)。,二、外國法查明的原因 1、實(shí)際上的困難。處理國際民商事案件的法院和法官，事實(shí)上不可能通曉世界上所有國家法律。各國法律浩如煙海，千差萬別，又經(jīng)常修改變化，其內(nèi)容究竟如何，就需要予以查明。 2、程序上的區(qū)分。事實(shí)和法律，分別采用不同的程序。根據(jù)沖突規(guī)范所援用的外國法若是法律，則由法官負(fù)責(zé)適用；若是事實(shí)，則

17、由當(dāng)事人舉證。對(duì)此，各國理論、立法和實(shí)踐不同。,三、外國法查明的方法 、由當(dāng)事人舉證證明 把沖突規(guī)范所援引的外國法看作是事實(shí)，而不是法律，從而要求當(dāng)事人舉證證明。 代表：英美、英聯(lián)邦國家、比利時(shí)、荷蘭、部分東歐國家、阿根廷、墨西哥、智利、巴西。 理由：一國的法律一般說來只有域內(nèi)效力，法院也只負(fù)有適用內(nèi)國法的職責(zé)；對(duì)于法院來說，對(duì)所適用的外國法只能作為事實(shí)來對(duì)待，而不具有法律性質(zhì)，應(yīng)該由當(dāng)事人自己負(fù)責(zé)提出和證明，法院并不負(fù)擔(dān)認(rèn)定和適用的責(zé)任。,2、由法官依職權(quán)查明 把沖突規(guī)范所援引的外國法，當(dāng)作法律而不是事實(shí)，外國法的內(nèi)容，無須當(dāng)事人負(fù)責(zé)證明，由法官依職權(quán)調(diào)查并證明。 代表：大陸法系國家，如奧地

18、利、意大利、荷蘭等，以及采用巴斯塔曼特法典的拉美國家，其第408條：各締約國的法官和法院應(yīng)在適當(dāng)?shù)臈l件下依職權(quán)適用其他國家的法律。 理由： “法官知法”，各國在國際民商事交往中，應(yīng)互相尊重各自的法律。,3、由法官和當(dāng)事人共同查明 在查明外國法內(nèi)容時(shí)，既不同于確定單純事實(shí)的程序，也不同于確定法律的程序。 代表：德國、瑞士等一些國家采用這種作法。例如德國民事訴訟法第25條規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)于法官不知之外國法，雖有舉證之責(zé)，但法官對(duì)于不知之法律，依其職權(quán)亦得從事調(diào)查。 理由：外國法基本上被視為法律，主要由法院負(fù)責(zé)查明，必要和需要時(shí)也可以由當(dāng)事人提出有關(guān)證明，或由有關(guān)專家提供資料或提出意見。,四、我國對(duì)外

19、國法查明的態(tài)度,原關(guān)于適用涉外經(jīng)濟(jì)合同法若干問題的解答第二部分：在應(yīng)適用的法律為外國法律時(shí)，人民法院如果不能確定其內(nèi)容的，要通過下列途徑查明：（1）由當(dāng)事人提供。（2）由我國駐該國的使、領(lǐng)館提供。（3）由該國駐華使、領(lǐng)館提供。（4）由中、外法律專家提供。通過上列途徑仍不能查明的，可以參照我國相應(yīng)的法律處理。,關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見第193條：對(duì)于應(yīng)適用的外國法律，可以通過下列途徑查明：（1）由當(dāng)事人提供。（2）由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對(duì)方的中央機(jī)關(guān)提供。（3）由我國駐該國使、領(lǐng)館提供。（4）由該國駐我國使、領(lǐng)館提供。（5）由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的，適用中華

20、人民共和國法律?！?最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定 第九條 當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭(zhēng)議應(yīng)適用的法律為外國法律時(shí)，由當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容。人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭(zhēng)議應(yīng)適用的法律為外國法律時(shí)，可以依職權(quán)查明該外國法律，亦可以要求當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的內(nèi)容。,當(dāng)事人和人民法院通過適當(dāng)?shù)耐緩骄荒懿槊魍鈬傻膬?nèi)容的，人民法院可以適用中華人民共和國法律。 第十條 當(dāng)事人對(duì)查明的外國法律內(nèi)容經(jīng)質(zhì)證后無異議的，人民法院應(yīng)予確認(rèn)。當(dāng)事人有異議的，由人民法院審查認(rèn)定。,中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法第十條涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律。,五、外國法無法查明的救濟(jì) 1直接適用內(nèi)國法 這是大多數(shù)國家采取的辦法。1978年奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)第4條第2款：“如經(jīng)充分努力，在適用時(shí)期內(nèi)外國法仍不能查