國際私法上的反致制度.ppt

1、國際私法上的反致制度,、,反致的概念及分類,反致產(chǎn)生的條件,反致的理論和實踐,反致制度的發(fā)展趨勢,對我國反致制度的反思,我國現(xiàn)行立法中明確排除反致制度的原因分析,我國對于反制的態(tài)度,從1878 “福爾果（Forgo）案”說起,案例簡介 福爾果是個巴伐利亞籍的非婚生子，幼年隨母移居法國，但直至68歲未立遺囑死亡時，一直未取得法國籍。其時，福爾果的旁系親屬向法國法院對其在法國銀行的一筆存款提出繼承要求。依法國沖突法，繼承應適用死者本國法，即巴伐利亞法，而按巴伐利亞繼承法的規(guī)定，這些旁系親屬有繼承權。但法國法院認為本國沖突規(guī)范指定的巴伐利亞法包括它的沖突法，巴伐利亞沖突法卻規(guī)定繼承應適用死者死亡時的

2、住所地法，于是法國法院便認為福爾果事實上的住所在法國，故應適用法國法。依法國繼承法規(guī)定，福爾果無直系親屬，也無兄弟姐妹，其他旁系親屬則是無繼承權的。因而，法國法院認定福爾果的存款是無人繼承財產(chǎn)，收歸法國國庫所有。,一、反致的概念及分類,1878年法國最高法院對福果案所作的判決,標志著反致作為沖突法上的一項重要制度被確立下來。 什么是反致？ 反致，又稱系數(shù)的消極沖突，有廣義與狹義之分，指某法律關系依法院地的沖突規(guī)范應適應某外國法，而根據(jù)該外國法的沖突法，應適用法院地法其他第三國法律。,反致的分類,狹義的反致：直接反致 廣義的反致：直接反致,轉(zhuǎn)致 間接反致 雙重反致,反致,狹義的反致：一級反致、直

3、接反致,甲國（法院地）,乙國,流程圖：,典型案例：1878 “福爾果（Forgo）案”,概念：法院審理某一涉外民事案件時，按照本國沖突規(guī)范應適用某一外國法，而該外國法中的沖突規(guī)范和指定此案件應適用法院地國的實體法，法院據(jù)此適用了本國的實體法。,轉(zhuǎn)致(Transmission)：二級反致、轉(zhuǎn)據(jù)反致,甲國（法院地）,乙國,丙國,概念：又稱“二級反致”，是指對于某一涉外民事案件，依法院地國沖突的規(guī)定，應當適用某外國法，而依該外國沖突規(guī)范的規(guī)定，須適用第三國法， 如果法院地國最終適用了該第三國的實體法，這種適用法律的過程就叫做轉(zhuǎn)致。,流程圖：,典型案例：1887“特魯弗特（Truffort）案”,18

4、87“特魯弗特（Truffort）案”,特魯弗特是一位在法國有住所的瑞士人，1878年 死于法國，本人生前曾立遺囑，將包括在英國的全 部財產(chǎn)給其養(yǎng)子。依當時瑞士繼承法規(guī)定，死者 (被繼承人)的親生子享有合法繼承90%的應繼份。 為此，死者親生子便向英國法院起訴，根據(jù)瑞士法 對遺產(chǎn)主張權利。英國法院依本國“關于動產(chǎn)繼承依 被繼承人住所地法”的規(guī)定，適用法國法。但依法國 關于“動產(chǎn)繼承依被繼承人本國法”的規(guī)定，應適用 瑞士法。英國法院據(jù)此適用瑞士繼承法處理此案， 滿足了原告的訴訟要求。,間接反致(Indirect Renvoi)： 大反致、直接再反致,甲國（法院地）,乙國,丙國,概念：指對于某涉外

5、民事案件，依法院地國沖突規(guī)范的規(guī)定，應當適用某外國沖突規(guī)范的規(guī)定，應適用第三國法律，但是，依第三國沖突規(guī)范規(guī)定，卻又應適用法院地法。最后，法院地國適用了其內(nèi)國實體法，這種法律適用過程叫間接反致。,流程圖：,典型案例：秘魯人案,秘魯人案,一住所在中國的秘魯人死于中國，在波蘭留有一筆不動產(chǎn)，其配偶和子女向波蘭法院起訴請求繼承該項不動產(chǎn)。波蘭法院根據(jù)“繼承依被繼承人本國法”這一沖突規(guī)范應適用秘魯法律。秘魯法律中的沖突規(guī)范規(guī)定“繼承適用被繼承人最后住所地法”，即應適用中國法律。而中國法律規(guī)定“遺產(chǎn)的法定繼承，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法”，于是又指向了波蘭法律。最后波蘭法院依波蘭有關繼承的實體法判決此案。

6、,雙重反致: 外國法院說(Foreign Court Theory)、完全反致（Total Revoi）,概念：外國法院說，是英國等普通法系國家特有的反致制度，它是指英國法官在處理特定范圍的國際私法案件時，如果依英國的沖突規(guī)范應適用某一外國法時，英國法官應“設身處地”地將自己視為在外國審判，再依該外國對反致所抱的態(tài)度，決定應適用的法律。因此，如果英國沖突規(guī)范所指向的那個外國承認反致，就會出現(xiàn)所謂“雙重反致”；如果英國沖突規(guī)范所指向的那個外國法還承認轉(zhuǎn)致，其適用結(jié)果還可能出現(xiàn)轉(zhuǎn)致，從而適用第三國內(nèi)國法。所以，用“雙重反致”來概括英國的反致理論是不恰當?shù)?，最恰當?shù)哪^于“外國法院說”。,流程圖：,

7、案例,一住所在德國的英國人未留遺囑死亡，遺有一筆動產(chǎn)。英國的沖突規(guī)范是動產(chǎn)繼承適用被繼承人住所地法，指向德國法；德國的沖突法則規(guī)定動產(chǎn)繼承應適用被繼承人本國法，又指回英國法，此時就出現(xiàn)了一般意義上的反致。英國法院受理該案時，它會認為自己應按照德國法院如受理該案將適用的法律來解決該案。假如是德國法院受理該案，它將因承認英國法的反致而適用德國民法來解決該案。因此，英國法院也應象德國法院那樣，適用德國民法來解決該案。這里就有了“雙重反致”，即首先是德國法反致于英國法，其次是英國法反致于德國法。,二、反致產(chǎn)生的條件,（一）主觀條件：審理案件的法院認為，其沖突規(guī)范指向的某個外國法，既包括該國的實體法，又

8、包括該國的沖突法； （二）法律條件：在同一個涉外民事案件中，相關國家的沖突規(guī)范規(guī)定不一致，即連結(jié)點不同或有的雖然表面相同，但各國的解釋不同； （三）客觀條件：對于某一涉外民事爭議，法院地沖突規(guī)范最初指定適用的法律是外國法，而不是內(nèi)國法（法院地法），即存在致送關系。 反致的發(fā)生，必須同時具備上述三個條件，缺一不可。,三、反致的理論和實踐,（一）關于反致的理論 1、支持方： （1）可以尊重外國法律的完整性； （2）可以擴大內(nèi)國法律管轄范圍； （3）可以實現(xiàn)判決結(jié)果一致； （4）可以增加法律選擇的靈活性。 代表學者：英國的戴西和韋斯特勒克、美國的格里斯沃特，法國的巴爾、斯太爾 和 拉波爾、意大利的菲

9、洛。比利時的波拉特以及我國的韓德培教授,2、反對方： （1）有違法院地國的主權； （2）提高了訴訟成本； （3）可能導致惡性循環(huán)； （4）不一定獲得一致的判決。 代表學者：英國的戚西爾和莫里斯，法國的巴丹，畢葉，德國的康恩，美國的比爾和勞任森，希臘的巴里迪克斯。,關于反致的實踐,1986年德國民法施行法第4條第1款規(guī)定： “若適用某外國法，應適用該國的沖突法，除非適用此沖突法違反適用該外國法的意圖。如果該外國法反致德國法，則適用德國實體法?！?1898年日本法例第29條規(guī)定： “應依當事人本國法時，如依其本國法應適用日本法，則依日本法?！?贊成派：,秘魯在其民法典中規(guī)定： “法官依本法規(guī)定，適

10、用外國實體法規(guī)則?！?1980年羅馬關于合同義務的法律適用公約第15條規(guī)定： “凡適用依本公約指定的任何國家的法律，意即適用該國現(xiàn)行的法律規(guī)則而非適用其國際私法規(guī)則?！?反對派：,四、反致制度的發(fā)展趨勢,1、普遍采納的趨勢 其根本原因是：反致制度具有增加法律選擇靈活性、求得判決一致和獲得合理判決結(jié)果等方面的功用。它作為傳統(tǒng)硬性規(guī)則的調(diào)節(jié)工具，有其存在的必要性和價值。但基于適用反致所帶來的理論和實踐上的困難，一般是作為例外而予以適用的，即反致只是一種輔助性的調(diào)節(jié)措施。,2、適用領域的趨同性 目前各國在實際采用反致時，其適用領域通常限于：身份能力、婚姻家庭和繼承領域；而在合同、侵權行為、法律行為的

11、有效性等領域一般不采用反致。,3、在現(xiàn)代沖突法體系中反致發(fā)展和作用的空間將不斷地受到限制 這是因為： （1）在現(xiàn)代沖突法體系中，靈活性規(guī)則，如意思自治原則等大量產(chǎn)生、發(fā)展和普及，將會使反致的重要性降低必要性。 （2）在國際私法的統(tǒng)一化運動中，各國相互協(xié)調(diào)性的增強，也將弱化反致技巧的作用基礎。,五、我國對于反制的態(tài)度,最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定（2007.6.11） 第1條: 涉外民事或商事合同應適用的法律，是指有關國家或地區(qū)的實體法，不包括沖突法和程序法。,最高人民法院關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行） 178條：人民法院在審理涉

12、外民事關系的案件時，應當按照民法通則第八章的規(guī)定來確定應適用的實體法。,這一規(guī)定隱含著不采用反致制度，因為該規(guī)定明確確定，我國法院在處理涉外民事案件時，只應按照民法通則第八章中的沖突規(guī)范確定應適用的外國實體法，而不包括外國的沖突規(guī)范。反致實施的前提條件是一國承認其他法域的沖突規(guī)范。既然依沖突規(guī)范直接確定應適用的外國實體法，就沒有反致產(chǎn)生的可能了。,中國國際私法學會草擬的中華人民共和國國際私法示范法中對反致采用了有 限的規(guī)定。 中華人民共和國國際私法示范法第8條： “本法規(guī)定應適用的法律，是指現(xiàn)行有效的民商事實體法律，不包括沖突規(guī)范，但本法另有規(guī)定的除外。 在民事身份領域，外國沖突規(guī)范對中華人民

13、共和國法律的反致應予接受?！?由此可以看出，我國對反致采取了較為嚴謹?shù)膽B(tài)度，原則上拒絕采取反致制度，只有在民事身份領域里承認狹義反致。在民事身份領域接受外國沖突規(guī)范對中國法律的反致，這主要考慮到在有關民事身份的法律沖突問題上，大都主要以屬人法原則加以解決。在民事身份領域?qū)嵭蟹粗轮贫龋欣趯偃朔ㄔ瓌t的貫徹，有利于保護我國公民的利益。,2010 年通過的涉外民事關系法律適用法最終未采納中華人民共和國國際私法示范法的規(guī)定，而是明確指出我國不接受反致制度。 涉外民事關系法律適用法第9 條規(guī)定：涉外民事關系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法。 這是在立法上對反致作的首次明確規(guī)定。法律適用法即沖突規(guī)

14、范，本條表明，我國通過沖突規(guī)范援引適用外國法時，只適用外國的實體法，不適用外國的沖突法，從而不可能發(fā)生反致。,六、我國現(xiàn)行立法中明確排除反致制度的原因分析,首先，從我國法律文化的發(fā)展歷史來看，我國歷代封建王朝都沒有形成健全完備的法律體系。在國際私法方面，僅在唐朝出現(xiàn)了萌芽，但相較于同期的西方國家而言，我國國際私法的發(fā)展嚴重滯后，并且自清朝末期，在我國嚴重的閉關鎖國政策和妄自尊大的民族心理下不可能出現(xiàn)存在前提為承認內(nèi)外國法律平等的反致制度。 其次，從目前我國所能達到的立法技術水平和目前我國法律從業(yè)人員的素質(zhì)上看，尚需不斷完善和提高，為反致制度的適用提供一個系統(tǒng)健全的法律環(huán)境及增強我國法律從業(yè)人員司法實踐的能力。 再次，涉外民事關系法律適用法通過一系列立法技術繼承與發(fā)揚現(xiàn)代國際私法立法的最新成果，體現(xiàn)國際私法的價值追求。比如，確定了當事人意思自治原則、最密切聯(lián)系原則等制度在法律選擇中的地位，多處采納了“經(jīng)常居所地”這一屬人法的連結(jié)點，設置了多個包含復數(shù)連結(jié)點的選擇性沖突規(guī)范以體現(xiàn)法律選擇的靈活性，促進法律關系的穩(wěn)定性，更充分保護弱者利益。,七、對我國反致制度的反思,通過對上述反致制度的綜合分析及我國立法現(xiàn)狀的回顧，我們認為，我國不應該盲目趨從于世界各國的理論