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兒童權(quán)利保護(hù)的“最大利益原則”研究二二 “最大利益原則”的運(yùn)用與問題(一)“最大利益原則”在立法、司法中的運(yùn)用就國際層面來說,最大利益原則雖然受到國際文件的青睞,但長期以來,圍繞著在特定的背景和場合下,如何進(jìn)一步闡釋該原則的真正涵義和具體運(yùn)用這一原則,一直爭論不休。公約第3條第1款通過對該原則的深化及其外延的擴(kuò)展,使它具有了綱領(lǐng)性、平衡性和靈活性的特點(diǎn)。根據(jù)奧斯通先生的分析,原因有三,一是其他的國際文件并非專門探討兒童的權(quán)利,而只是在與婦女有關(guān)等具體權(quán)利中涉及到;二是兒童權(quán)利宣言制定時(shí)的背景更多地把兒童當(dāng)作權(quán)利的客體而非主體;三是公約第3條第1款強(qiáng)調(diào),該原則的適用不限于法律和行政程序或其他狹隘的范圍,而是適用于“涉及兒童的一切行動(dòng)”。29 這與原則設(shè)立之初只在離婚和收養(yǎng)案件中適用的情況相比,外延的擴(kuò)展顯然具有重要的理論和實(shí)踐意義。特別是,這種內(nèi)涵和外延的擴(kuò)展在以后的一些國際文件中也相繼出現(xiàn)。30 然而,這樣的觀點(diǎn)和立場常常受到挑戰(zhàn)。例如,S.帕克(Stephen Parker)31的不確定性理論和J.依克拉的能動(dòng)自治理論就對此提出了質(zhì)疑。32就國家層面來說,該原則盡管起源于英美法系國家,但最終還是作為一項(xiàng)普適的國際準(zhǔn)則以不同方式進(jìn)入了很多國家的法律體系,更重要的是融入不同的文化、宗教和傳統(tǒng)中。然而,與這種表面上的共同性形成鮮明對照的是,由于原則的不確定性,對于它的內(nèi)涵的解說就呈現(xiàn)出了多樣性。人們不難看到,在一些高度發(fā)達(dá)的現(xiàn)代化國家,兒童的最大利益明顯地得到了傾向尊重個(gè)性發(fā)展的政策的佑護(hù);而在更多的傳統(tǒng)社會(huì)里,首先考慮更多的則是是家庭和當(dāng)?shù)厣鐓^(qū),兒童的最大利益相對家庭或社會(huì)利益而言,只是個(gè)別兒童優(yōu)先權(quán)的提升。顯然,公約第3條第1款內(nèi)容的協(xié)調(diào)性以及綱領(lǐng)性的特點(diǎn)是該原則最突出的和主要的方面,如果公約只有后面的一些具體條款,只涉及一些狹窄的范圍,它就不會(huì)受到這樣的重視。但是,原則的這種協(xié)調(diào)和綱領(lǐng)作用并沒有在它的運(yùn)用和實(shí)施中得到最大限度地發(fā)揮,更經(jīng)常的是受到不同文化和背景的挑戰(zhàn),并伴隨出現(xiàn)許多問題。針對這些問題,19世紀(jì)80年代開始,在美國,一些學(xué)者和法官試圖通過不同推定原則,使“最大利益”原則具體化,逐漸形成了三種不同的推定原則:推定共同監(jiān)護(hù)、推定心理上的父母和推定主要照護(hù)者。33(二)原則運(yùn)用中面臨的主要問題1.不確定性問題關(guān)于兒童問題的很多評論都指出,公約的運(yùn)作標(biāo)準(zhǔn)、“最大利益”或“福利”原則是不確定的、含糊的和隨意的,在很大程度上,對原則的運(yùn)作依賴于決策者的價(jià)值體系。R.穆諾基(Robert Mnookin)34早在1975年就發(fā)表一系列文章對最大利益問題提出自己的看法,這些評論為以后該原則的生成以及對它的考察與思考奠定了基礎(chǔ)。35 他把目光首先投向了收養(yǎng)中最大利益的不確定性,認(rèn)為依據(jù)現(xiàn)有的價(jià)值觀念,以及此種觀念將對兒童成長產(chǎn)生什么樣的影響所做的預(yù)測,隨之產(chǎn)生的對兒童事務(wù)的安排,和對各種處理結(jié)果作出選擇的價(jià)值觀都是有差異的,是不確定的。而“使用一種不確定的標(biāo)準(zhǔn)將導(dǎo)致家庭和國家之間責(zé)任分配的不合理?!?6 不公的責(zé)任分配又有可能大大削弱父母的力量,以至很難判斷哪些行為會(huì)對子女的培養(yǎng)造成難以預(yù)測和不可避免的侵害。37 因此,正因?yàn)榇嬖谶@些缺陷,使最大利益不適合作為保護(hù)兒童的基本準(zhǔn)則。在私法領(lǐng)域,穆諾基建議采用兩條“中立的”規(guī)則代替原則,其一即是任何行為都不應(yīng)引起對兒童身體健康和精神方面的實(shí)質(zhì)的傷害。然而,他也認(rèn)為,法院在考慮成人的“哪一方作為兒童未來的精神依靠”時(shí),最大利益原則應(yīng)是“害處最小”的應(yīng)用準(zhǔn)則。38自穆諾基之后,很多學(xué)者開始對最大利益原則加以評論。如美國的C.施奈德(Carl Schneider)39和S.帕克。帕克注意到這樣的事實(shí),原則依賴于對習(xí)俗的認(rèn)同;而施奈德則總結(jié)說,實(shí)踐中原則的不確定性減低了,因?yàn)樗穆男性诤艽蟪潭壬鲜苌鐣?huì)標(biāo)準(zhǔn)的影響。40 M.法恩曼(Martha Fineman)41 則抱怨原則對有些價(jià)值觀過于寬容,如對所謂“幫助人的行業(yè)”在處理關(guān)于兒童問題的決策過程中侵犯婦女利益的情形。42 M.金(Michael King)43 和C.派珀(Christine Piper)44更是從消極的意義上理解這一原則,他們認(rèn)為只有在那些看似合法而實(shí)質(zhì)晦暗腐敗的利益的“重構(gòu)”中,才能達(dá)到兒童最大利益的確定。45帕克還進(jìn)一步考察了正義概念和原則之間的關(guān)系,他認(rèn)為企圖引入正義概念以確保兒童最大利益的純度的想法很荒唐。他指出,(1)最大利益所指向的主體及正義分配的主體都是不確定的。條款中沒有明確利益所指向的主體是個(gè)別兒童還是兒童群體,這樣就可能導(dǎo)引出,不同的利益分配標(biāo)準(zhǔn)遵循的是不同的公正考慮。(2)如果綜合考慮各相關(guān)要素,就可以通過兩個(gè)相關(guān)的環(huán)節(jié)領(lǐng)略最大利益標(biāo)準(zhǔn)的不確定性:一是理性選擇理論(Rational Choice) ;二是規(guī)則懷疑論(Rule-skepticism)46.前者主要論及,對一個(gè)問題做出肯定回答的理性選擇意味著必須滿足四個(gè)條件。47后者論及,法律規(guī)則從來都不能對既定事實(shí)提供確定的答案。確定原則能否作為一個(gè)準(zhǔn)則或規(guī)則所帶來的問題,與協(xié)調(diào)和預(yù)測人類行為本身同樣困難。48然而,怎樣才能在具體事例中找出滿足最大利益原則的條件并作出理性的抉擇呢?規(guī)則形成的基礎(chǔ)與懷疑論者的疑點(diǎn)間存在怎樣的關(guān)系?實(shí)踐中,針對兩種理論存在一系列的悖論,如不同的決策者依照各自的理性原則得出的可能是不同的結(jié)果;而規(guī)則的形成則是依賴于主體間的協(xié)商、理解和對行為的寬容。穆諾基的評論關(guān)注的只是原則作為決策標(biāo)準(zhǔn)的不確定性,和作為限制官方行為的法律以及結(jié)果預(yù)測間的不相容性;帕克則認(rèn)為這樣的關(guān)系只在指導(dǎo)性規(guī)則的決策中才會(huì)出現(xiàn)。實(shí)際上,兒童最大利益觀念的形成及原則的適用,特別是g該原則與其它利益相區(qū)別的范圍,才是決策時(shí)難以把握的。可以說,國際準(zhǔn)則開放的必然結(jié)果定會(huì)包含不確定的成分,大多數(shù)評論家也認(rèn)為識(shí)別這種作為兒童最大利益的評判標(biāo)準(zhǔn)是困難的。如果人權(quán)準(zhǔn)則不具有原則性,那么,其精神內(nèi)涵將不可避免地由最不確定的那些評論家或執(zhí)法者來定位。也有人認(rèn)為,公約只是提供了道德和價(jià)值的框架,對原則內(nèi)容只作了較寬泛的限定。正是這種不確定的靈活性適應(yīng)了地方習(xí)俗及規(guī)則的重新建構(gòu)。公約第3條只是試圖建構(gòu)一個(gè)最大利益準(zhǔn)則作為國際兒童權(quán)利法的坐標(biāo)。就道德角度而言,公正的考慮應(yīng)該是公約的重要方面也是最大利益準(zhǔn)則的靈魂。把正義作為特殊的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)是為了營造一個(gè)寬泛的結(jié)合點(diǎn)。正義的可變性能夠?qū)б鰧ψ畲罄鏄?biāo)準(zhǔn)的不同解釋和適用。盡管價(jià)值的多樣性可以作為證明最大利益標(biāo)準(zhǔn)的不確定性的最一般的闡釋,但是最有力的解說還是事物本身究竟是怎樣的,而不是它應(yīng)該是怎樣的。如果人們相信這個(gè)世界上有一種精神,這種精神會(huì)受種種非理性安排的冒犯,那么,這種精神就是正義,它將會(huì)成為理解兒童最大利益的參照,作為地方習(xí)俗的一部分,它還會(huì)在兒童最大利益的運(yùn)作中得到體現(xiàn)。英美等國的司法實(shí)務(wù)對最大利益原則的運(yùn)作也充分證實(shí)了該原則不確定的一面,特別是在關(guān)于離婚、收養(yǎng)等涉及親權(quán)的案件的審理中。492.權(quán)利沖突問題現(xiàn)代社會(huì)發(fā)端于人的理性啟蒙和個(gè)性解放,但在相當(dāng)長的時(shí)間里兒童卻被排斥于權(quán)利主體之外。幸運(yùn)的是,與社會(huì)權(quán)利增長和集體福利制度生成相伴隨,作為弱勢群體的兒童的利益得到了關(guān)懷。這表明兒童的利益與社會(huì)的進(jìn)步與發(fā)展,以及人類追求公平和正義的進(jìn)程是相依相伴的。問題是,如果說人人都有天賦的權(quán)利,而且具有相同的利益要求,那么,在行使權(quán)利時(shí)就必然會(huì)發(fā)生沖突。這些沖突是怎樣發(fā)生的?沖突的結(jié)果又怎樣?在“最大利益”原則的行使中,經(jīng)常發(fā)生的沖突是個(gè)體利益與社會(huì)利益、兒童權(quán)利與成人權(quán)利特別是婦女權(quán)利的沖突。在對這些沖突的協(xié)調(diào)過程中,便生發(fā)出許多林林總總的見解。J.依克拉認(rèn)為,只有把兒童看作為權(quán)利的真正擁有者,才能真正理解最大利益原則并使該原則在適用中得以調(diào)和。而這種諧和的程度則依賴于原則概念的重構(gòu),原則概念的重構(gòu)又是通過客觀化和能動(dòng)自治實(shí)現(xiàn)的。根據(jù)客觀化理論,決策者的信念所反映的客觀狀態(tài)就是兒童的利益。這種信念有時(shí)是根據(jù)福利機(jī)構(gòu)的預(yù)測能力確定,有時(shí)根據(jù)決策者的社會(huì)信念確定。能動(dòng)自治是說,在兒童的成長過程中,鼓勵(lì)他們接受周圍的影響并因此而承擔(dān)后果。兒童應(yīng)該有能力決定什么是我的利益,兒童的能動(dòng)自治在這個(gè)過程中起到相當(dāng)重要的作用。這種由兒童自己決定的結(jié)果就可看作是他們的最大利益。然而,這個(gè)過程雖然是能動(dòng)的但卻是不確定的,因?yàn)?,在孩子的成長中,這種決定不斷受到修正。它同時(shí)又受到發(fā)展理論的挑戰(zhàn),A.施拖爾(Anthony Storr)50就認(rèn)為“對于某一個(gè)體,最大限度地實(shí)現(xiàn)自我”,51 反映了“人本主義心理”和人的自我實(shí)現(xiàn)的趨勢,這種心理和趨勢貫穿在個(gè)體的整個(gè)生命過程之中。52 能動(dòng)自治還被J.萊慈(Joseph Raz)53描繪為自由主義。他所看到的是容許每個(gè)個(gè)體決定或計(jì)劃他的生活目標(biāo)的價(jià)值。容納這種個(gè)人主義形式的根據(jù)是,多種多樣的生活目標(biāo)不能用同一標(biāo)準(zhǔn)來衡量。在選擇社會(huì)目標(biāo)并確定各種可能的結(jié)果時(shí),常常很難確定哪個(gè)是兒童的最大甚至較大的利益。54 所以,能動(dòng)自治擴(kuò)大了兒童選擇可能結(jié)果的范圍,并提高了他們的自主能力。與能動(dòng)自治相比,客觀化則把重心了轉(zhuǎn)向怎樣認(rèn)識(shí)兒童利益的客觀進(jìn)程。例如,一般認(rèn)為,不言而喻義務(wù)學(xué)校將會(huì)促進(jìn)兒童福利的發(fā)展。但人們卻不去考慮在理解每個(gè)入學(xué)兒童的具體要求后,再?zèng)Q定什么樣的社會(huì)化對兒童的生活是最有利的。義務(wù)入學(xué)對大多數(shù)兒童是有益的,但是,這種僵化的運(yùn)作可能會(huì)侵害個(gè)別甚至一些特殊群體兒童的利益,而且,一個(gè)好的教育體制必須針對不同情況作出不同的決策。盡管如此,客觀化又是不可避免的和必須的。在社會(huì)發(fā)展的一定階段,它或許最能滿足針對保護(hù)當(dāng)時(shí)兒童切身利益的需要。兒童在和周圍社會(huì)融和時(shí)可能需要指導(dǎo),而不是受社會(huì)環(huán)境的自然調(diào)節(jié)和控制。55在人們試圖用能動(dòng)自治的概念解決兒童問題時(shí),如果對它的缺陷作一番深入的考察,可能就會(huì)得出一些不利于兒童安全的令人擔(dān)憂的結(jié)論。例如,作為能動(dòng)自治變體之一的人民自決會(huì)推翻殖民統(tǒng)治,但是在非殖民化的土地上可能依然存在社會(huì)動(dòng)蕩和經(jīng)濟(jì)崩潰;另一種變體是個(gè)性的自我實(shí)現(xiàn)可能是引起家庭不穩(wěn)定的原因,導(dǎo)致家庭結(jié)構(gòu)的解體,以及經(jīng)濟(jì)和情感的貧困。故而,依克拉把這些缺陷表述為:(1)自治意味著放縱;(2)自治特許沖動(dòng);(3)自治是自我毀滅。56 其實(shí),經(jīng)濟(jì)崩潰、社會(huì)動(dòng)蕩和家庭解體等不利于兒童安全的因素,并不是至少不完全是能動(dòng)自治或個(gè)性張揚(yáng)的結(jié)果。如果把兒童和成人作一番認(rèn)真的比較,就會(huì)發(fā)現(xiàn)兒童并不比成人更放縱和沖動(dòng),成人所謂的理性決策也往往避免不了毀滅。同時(shí),能動(dòng)自治也并不意味著授予兒童決策的特權(quán),更何況自治還涉及到法律上的權(quán)利能力問題。可以說,自治是為兒童進(jìn)入成年期時(shí)發(fā)展有利于自己的洞察力的理想方式,他們決不會(huì)因自治而喪失這種發(fā)展的潛能。從這種觀點(diǎn)出發(fā),最大利益原則不是對兒童權(quán)利的威脅,而是一種增進(jìn)權(quán)利的模式。公約宣稱兒童具有一系列的權(quán)利,還宣稱原則作為涉及兒童一切行動(dòng)的首要考慮。在權(quán)利的適用中,即便原則只是作為一種補(bǔ)充的工具或制衡的標(biāo)準(zhǔn),尚且受到種種的限制和束縛,特別是社會(huì)價(jià)值觀、道德觀的束縛,更不用說要把兒童作為與成人相同的權(quán)利主體并考慮他們的最大利益了。人們對公約有著熱盼和希冀,總是想通過它實(shí)現(xiàn)保護(hù)兒童的切身利益的愿望。確實(shí),公約不會(huì)從誕生之日起就成為試金石,而要在經(jīng)歷社會(huì)和意識(shí)變化的磨礪后才能展示它的容納力。公約的原則給我們的啟示是,社會(huì)的變化能夠容納于公約建構(gòu)的權(quán)利框架內(nèi)。但是,正如許多文章所言,兒童最大利益觀念是普遍文化的根基。它直接呼吁并允許各自文化中的每個(gè)作為個(gè)體的兒童在這個(gè)文化的發(fā)展中去尋找他自己的實(shí)現(xiàn)模式。自治則是該原則的實(shí)現(xiàn)程度和那個(gè)文化協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)。57公約理想化地利用一系列不同的原則,以期平衡和協(xié)調(diào)父母和兒童之間的利益關(guān)系。然而其調(diào)和的效果還須在個(gè)案研究中加以驗(yàn)證。國際和各國司法實(shí)踐也顯示出,最大利益原則在彰顯的同時(shí),對父母權(quán)利也構(gòu)成了巨大的沖擊,如親權(quán)受到約束?;蛟S若干年后,人們會(huì)以各種各樣的方式曲解或誤傳公約的這種平衡的作用。也許有人會(huì)說公約提升了兒童的權(quán)利是以犧牲婦女權(quán)利為代價(jià)的;還會(huì)有人說兒童的支持者希望公約的原則成為唯一準(zhǔn)則,以及有人想通過公約反映他們特殊的價(jià)值偏愛等等。人類社會(huì)多少代人所努力追尋的就是不希望為了一部分人的利益而犧牲另一部分人的利益,這就是正義和公平,人們總希望找到各自利益間的契合點(diǎn)。在公約的制定過程中,也是小心翼翼地權(quán)衡了各方的利益,特別是婦女和兒童間的利益。實(shí)際上,最大利益原則的實(shí)施,對于父母和兒童權(quán)利的實(shí)現(xiàn)具有雙重性:它既是在厘清兒童的權(quán)利,也是在分配父母的權(quán)利。因此,父母和兒童的利益應(yīng)該是同構(gòu)的,其一,兒童最大利益的實(shí)現(xiàn)有賴于父母親權(quán)的行使和義務(wù)的履行;其二,父母以往對子女權(quán)利的行使和義務(wù)的履行,必然作為度量子女“最大利益”的參照;其三,在斟酌最大利益標(biāo)準(zhǔn)時(shí),不可能不考慮父母權(quán)利的現(xiàn)實(shí)。58 如果偶然出現(xiàn)為兒童利益的考慮要以犧牲婦女的利益為代價(jià)的情況,或許這也是一種合理的和必要的喪失。3.文化價(jià)值沖突問題文化相對主義運(yùn)動(dòng)的主要代表人物之一的A.那依姆(Abdullahi An-Naim)59認(rèn)為,正如人權(quán)領(lǐng)域中其它規(guī)范的普遍性一樣,不論是地方、區(qū)域還是世界范圍內(nèi),兒童最大利益原則都不會(huì)得到一致接受也不會(huì)成為普遍的文化的準(zhǔn)則。原則的基本理論及其適用需要從涉及兒童的問題的不同的視角探討它的本質(zhì)。換言之,不同的歷史時(shí)期,不同的文化背景以及不同的地方特色會(huì)對最大利益作出不同的詮釋,如20世紀(jì)前,英美法傳統(tǒng)下的社會(huì)立法,雖以“國家監(jiān)護(hù)權(quán)”為名保護(hù)兒童,有時(shí)甚至將其與父母分離,其目的與其說是追求“兒童的最大利益”,不如說更大程度上是為了社會(huì)公共秩序和善良風(fēng)俗的考慮。60只有通過嚴(yán)密的分析,才能回答權(quán)利由誰實(shí)施,以什么作為權(quán)利基礎(chǔ)以及為了誰的利益,權(quán)利是怎樣對兒童產(chǎn)生影響的等問題。特別應(yīng)注意理解不同的行為主體之間的權(quán)利關(guān)系的本質(zhì)、背景和原動(dòng)力,以及改變和調(diào)整那些權(quán)利關(guān)系的可能性。61 也就是怎樣處理人權(quán)的普遍性和特殊性的關(guān)系問題。公約的確觸及到了特殊文化背景和意欲建立普遍標(biāo)準(zhǔn)這兩種文化思考之間的興奮點(diǎn)。例如,人們都同意兒童必須受到保護(hù)而不受“身體或精神的所有形式的侵犯”62 等,那么,在一些地方父母和學(xué)校老師的體罰仍然存在的情況下,怎樣理解這些普遍的準(zhǔn)則?公約關(guān)于禁止一切形式的體罰的規(guī)定又怎樣執(zhí)行?在文化的多樣性和普遍性之間存在著緊張,對原則規(guī)范的理解和適用仍然不確定的狀況下,怎樣建立真正的特別是與兒童權(quán)利相關(guān)的普遍標(biāo)準(zhǔn)?假如戒絕強(qiáng)迫接受一種特定的,譬如像“兒童的最大利益”這樣的觀念,而尊重文化背景的多樣性,能否就不會(huì)導(dǎo)致規(guī)范的不確定和模糊?因此,盡管公約不是盡善盡美的,但它卻可能比早先通過的大多數(shù)主要的人權(quán)條約更敏銳地反映不同層面和不同視角的問題。面對這樣的背景,公約是否真正經(jīng)得起由文化相對論者們所提出的人權(quán)準(zhǔn)則的挑戰(zhàn),最大利益原則能否如預(yù)期的那樣發(fā)揮巨大的作用?63最大利益條款在多大程度上反映了公約的層面性,以及文化與人權(quán)之間的廣泛聯(lián)系呢?拋開它所體現(xiàn)的卓越的人類精神,它的多層面性確實(shí)為兒童權(quán)利觀念和不同權(quán)利認(rèn)識(shí),在解決涉及兒童的重要問題時(shí)產(chǎn)生的緊張和沖突提供了合理的框架。對于該原則利認(rèn)知過程中涉及的不同要素,諸如兒童、父母、家庭、社區(qū)、社會(huì)和國家似乎都有了明確的定義和敘述。因此,確定的公約就成為反虐待和遺棄斗爭中必不可少的國際準(zhǔn)則。令人啼笑皆非的是,對公約持異議的人士也同樣能證明公約的缺陷,并把它描繪成反家庭的,反對兒童自治的,或反對父母權(quán)利的文本等等。64 納依姆認(rèn)為,國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的推動(dòng)作用常常是表面化的,沒什么實(shí)際意義,更有效的是通過地方文化、宗教和其他社會(huì)傳統(tǒng)發(fā)揮作用。65 一些人權(quán)觀察家和人權(quán)組織認(rèn)為應(yīng)該改變過去普遍性理想的主張,還認(rèn)為人權(quán)本質(zhì)上是普遍的,但必須考慮不同的國家和地區(qū)的特殊性及歷史、文化和宗教背景的多樣性,考慮國際人權(quán)準(zhǔn)則建立的演進(jìn)過程。66 類似的辯論已經(jīng)風(fēng)行了幾個(gè)世紀(jì),回顧過去即便是在近代的西方哲學(xué)傳統(tǒng)中,與現(xiàn)代人權(quán)觀念緊密相連的18世紀(jì)歐洲啟蒙運(yùn)動(dòng)的價(jià)值觀幾乎在各個(gè)方面都受到嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。例如,孟德斯鳩(Montesquieu)站在傳統(tǒng)的相對論的立場主張法律的道德接受能力依賴于他們所建立的社會(huì)、文化和政治狀況的演進(jìn)等。67 我們還看到,維也納宣言取得了突飛猛進(jìn)的發(fā)展,它宣布“應(yīng)牢記地方和區(qū)域特殊性及歷史、文化和宗教背景不同的重要性,各國基于政治、經(jīng)濟(jì)和文化制度負(fù)有保護(hù)人權(quán)和基本自由的義務(wù)?!?8 實(shí)際上,公約遠(yuǎn)比上面提到的更具多面性
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