試論信用卡套現(xiàn)行為及法律適用.doc

試論信用卡套現(xiàn)行為及法律適用兗州市檢察院 范廣丁 郗秀貞 近年來，隨著信用卡業(yè)務(wù)發(fā)展突飛猛進，信用卡違法犯罪活動不斷增多，犯罪手段不斷翻新，出現(xiàn)了一些不法犯罪分子利用金融監(jiān)管缺失和法律漏洞實施信用卡套現(xiàn)的犯罪現(xiàn)象，嚴(yán)重地擾亂了金融秩序的正常運轉(zhuǎn)。因此，在司法實踐中，如何打擊信用卡套現(xiàn)行為，維護金融管理秩序和社會信用體系的安全穩(wěn)定，是迫切需要我們思考和解決的現(xiàn)實問題。一、信用卡套現(xiàn)行為的特點信用卡套現(xiàn)是指信用卡持卡人不通過銀行柜臺或銀行自動柜員機(ATM機)等正規(guī)渠道提取現(xiàn)金，而是通過與商戶（主要是POS機主）協(xié)商以“刷卡消費”（虛擬消費）的方式獲取現(xiàn)金，借以逃避取現(xiàn)手續(xù)費和銀行利息的行為。在實踐中，一般表現(xiàn)為 POS機特約商戶與持卡人通過虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式，在未發(fā)生真實商品交易的情況下，變相將信用卡的授信額度轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金的行為。如王某名下有一張信用額度為1萬元的透支卡，但其急需1萬元現(xiàn)金，而信用卡只可以用來消費，如果提現(xiàn)則要繳納手續(xù)費和銀行利息，且一般只能提取信用額度的一半。為最大限度的獲取現(xiàn)金，規(guī)避銀行手續(xù)費和利息，他可以到特約商戶李某的POS機上進行“刷卡消費”，雙方虛構(gòu)一筆交易，由李某的POS機刷去王某卡中的1萬元后，李某給予王某9800元現(xiàn)金，扣掉200元作為自己的手續(xù)費。在這場交易中，李某獲取利潤200元，王某得到了急需的現(xiàn)金，雙方各取所需，一場刷卡套現(xiàn)的“黑色交易”即告完成。信用卡套現(xiàn)和消費性質(zhì)完全不同，前者是借貸行為，而后者是支付行為，其風(fēng)險遠遠大于刷卡消費。對套現(xiàn)者而言，實際上在套取銀行信用;對套現(xiàn)中介特約商戶來講，其實是在非法經(jīng)營金融業(yè)務(wù)。將套現(xiàn)作為融資手段，進而投資，沒有風(fēng)險防范措施，沒有經(jīng)過審查、監(jiān)督程序，大量中介機構(gòu)以此為正常業(yè)務(wù)，銀行經(jīng)營風(fēng)險將大大增加。 二、信用卡套現(xiàn)的行為方式1.直接提現(xiàn) 在辦案實踐中，筆者發(fā)現(xiàn)直接提現(xiàn)是信用卡套現(xiàn)最常用的方式，套現(xiàn)行為中大部分都是直接套取現(xiàn)金。持卡人大都是中小企業(yè)經(jīng)營者，在當(dāng)前金融危機下，常發(fā)生融資不暢通的尷尬，而銀行貸款手續(xù)繁雜，需要一定的擔(dān)保，并且短時間內(nèi)不一定能貸出來。ATM機提現(xiàn)高額的手續(xù)費及利息讓持卡人望而止步，特約商戶提供的取現(xiàn)渠道免去了上述一切程序，持卡人只需向商戶POS機主繳納2%-3%的手續(xù)費，就可以得到自己急需的現(xiàn)金。自套現(xiàn)行為發(fā)生后，持卡人可以享受最長為56天的“免息貸款”，直至下一個還款期限到來。2.養(yǎng)卡 各大銀行間業(yè)務(wù)的競爭無形中造成了信用卡的泛濫，滋生了一批具有超前消費意識的刷卡族，收入的不穩(wěn)定性和刷卡消費的盲目性，催生了一批“卡奴”，逾期還款將帶來高額滯納金及個人信用的喪失，利用商戶POS機主進行養(yǎng)卡成了他們還款的主要方式。具體表現(xiàn)為在持卡人當(dāng)月還款不及時的情況下，商戶pos機主可在規(guī)定的還款期限內(nèi)暫替持卡人還上透支款，恢復(fù)信用卡的信用額度，后商戶利用自己的POS機再刷出代還款數(shù)額，最后收取持卡人一定的手續(xù)費。第一次刷卡套現(xiàn)后，至下一個還款期限到來時，持卡人仍無法歸還透支款，其可以向商戶繳納透支額度2%-3%的手續(xù)費后再次刷卡套現(xiàn)，循環(huán)往復(fù)，直至持卡人有條件歸還透支款。據(jù)辦案實踐統(tǒng)計，利用養(yǎng)卡方式套現(xiàn)的約占商戶套現(xiàn)業(yè)務(wù)的10%-20%。三、信用卡套現(xiàn)高發(fā)的原因據(jù)不完全統(tǒng)計，自2003年信用卡套現(xiàn)行為在國內(nèi)出現(xiàn)以來，信用卡套現(xiàn)的情況日益嚴(yán)重。根據(jù)中國銀聯(lián)商戶風(fēng)險監(jiān)控系統(tǒng)的統(tǒng)計，2007年，套現(xiàn)交易金額累計100萬元的套現(xiàn)商戶有8家，2008年1月至9月，增至79家，且出現(xiàn)了交易金額在500萬元以上的套現(xiàn)商戶2家，各發(fā)卡機構(gòu)確認(rèn)的套現(xiàn)欺詐金額近15億元，涉及商戶2萬家，同比增長了6倍和3倍多。作為一種新型的犯罪手段，筆者認(rèn)為其產(chǎn)生、高發(fā)的原因主要有以下幾種：1. 銀行提現(xiàn)門檻過高增加了提現(xiàn)成本，商戶套現(xiàn)有利益驅(qū)動。在銀行或其ATM機上用信用卡提現(xiàn)，持卡人往往只能取出信用額度一半左右的現(xiàn)金，且銀行還要收取1一3不等的手續(xù)費和每天萬分之五的利息，如果逾期沒有還款，銀行還要收取欠款的循環(huán)利息。去特約商戶套現(xiàn)，則相當(dāng)于在POS機上刷卡消費，不但不用支付利息，還能獲得最長56天的免息期，持卡人只需要支付商戶刷卡額23的手續(xù)費。按照中國銀聯(lián)的相關(guān)規(guī)定，商戶只需返給發(fā)卡行及銀聯(lián)0.52不等的費用，剩下的差價就是這些套現(xiàn)商戶的收入。高額的收入使得從事信用卡套現(xiàn)業(yè)務(wù)的商戶數(shù)量越來越多，套現(xiàn)的便利性和低廉的手續(xù)費使得持卡人較多的選擇“套現(xiàn)”作為獲取現(xiàn)金的途徑。2.金融機構(gòu)對信用卡及特約商戶POS機管理不善，造成了信用卡及POS機泛濫，滋生了刷卡套現(xiàn)的溫床。信用卡收入主要來源于三個方面，第一是收取年費，第二是循環(huán)利息收入，第三是扣率，就是從商家刷卡后獲得的消費返點收入(手續(xù)費),即當(dāng)消費者在商家刷卡以后，信用卡發(fā)卡行從商家那里獲得的返點手續(xù)費，一般獲取的返點手續(xù)費介于0一2中間不等?；谏鲜隼嬲T惑，近幾年各大銀行都在競相擴大信用卡業(yè)務(wù)量，潛意識地降低了信用卡申請人的條件，出現(xiàn)了一人持有幾張甚至幾十張信用卡的現(xiàn)象，使信用卡犯罪有了生存的土壤。同時，信用卡發(fā)卡行為了獲得商家返點手續(xù)費，擴大自有POS機的覆蓋范圍，逐漸降低了POS機安裝門檻。這樣有些個體戶、小雜貨店，都能很輕易的裝上POS機，POS機的泛濫，催生了刷卡套現(xiàn)的溫床。如兗州市檢察院辦理的一起信用卡套現(xiàn)案，從涉案的一家小小的電子經(jīng)營部就查獲9臺POS機，272張信用卡，案值金額3100多萬元，POS機及信用卡的亂用現(xiàn)象可見一斑。3、規(guī)范信用卡套現(xiàn)行為的法律機制不健全、法律監(jiān)管缺失。對信用卡套現(xiàn)行為的性質(zhì)，實務(wù)界及學(xué)術(shù)界一直沒有一個準(zhǔn)確的定位，實踐中甚至有人認(rèn)為套現(xiàn)作為一種融資手段，是信用卡最基本的功能之一，不應(yīng)作為犯罪打擊。各銀行的信用卡使用章程中均明確規(guī)定，禁止信用卡套現(xiàn)。但多是從經(jīng)濟角度進行監(jiān)管，一旦發(fā)現(xiàn)有套現(xiàn)行為，一般的懲罰措施只是收回商戶的POS機，對持卡人采取止付、凍結(jié)賬戶等做法，無法從刑罰的角度進行更嚴(yán)厲的懲罰，信用卡套現(xiàn)行為遭遇法律尷尬。四、信用卡套現(xiàn)行為的法律適用問題1、信用卡套現(xiàn)行為的立法過程。2009年11月之前，實踐中對信用卡套現(xiàn)如何定性，主要有兩種意見：一種意見認(rèn)為，信用卡套現(xiàn)是將信用卡內(nèi)的消費信貸額度直接轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金套取出來，相當(dāng)于騙取銀行貸款，應(yīng)該依照刑法第175條之一騙取貸款罪定罪處罰。但其犯罪主體是信用卡持卡人，特約商戶是持卡人的幫助犯，這樣可能導(dǎo)致刑事處罰范圍過大，不利于突出打擊重點。另一種意見認(rèn)為，信用卡套現(xiàn)行為中特約商戶協(xié)助持卡人進行套現(xiàn)，是以收取手續(xù)費為目的，本質(zhì)是一種非法經(jīng)營行為，應(yīng)依照刑法第225條非法經(jīng)營罪定罪處罰。2009年2月28日中華人民共和國刑法修正案（七）中將“非法從事資金結(jié)算業(yè)務(wù)”規(guī)定為非法經(jīng)營的行為方式之一， 最高人民檢察院在權(quán)威書刊中指出可以將信用卡套現(xiàn)作為非法經(jīng)營行為的一種進行打擊。2009年11月，最高法、最高檢關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋出臺，其第七條明確規(guī)定：違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機具POS機等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第225條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。實施上述行為，數(shù)額在100萬元以上的，或者造成金融機構(gòu)資金20萬元以上逾期未還的，或者造成金融機構(gòu)經(jīng)濟損失在10萬元以上的，定性為“情節(jié)嚴(yán)重”。至此，打擊信用卡套現(xiàn)行為有了明確的法律依據(jù)。2010年5月7日，最高人民檢察院和公安部聯(lián)合下發(fā)了關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）中沿用了上述規(guī)定，統(tǒng)一了對套現(xiàn)行為的認(rèn)識和法律依據(jù)，健全了打擊套現(xiàn)行為的法律機制，形成了打擊套現(xiàn)行為的合力。2011年公安部開展了專門針對信用卡套現(xiàn)行為的“天網(wǎng)行動”，對愈演愈烈的套現(xiàn)行為進行了有力的回擊。2、對養(yǎng)卡行為的定性。養(yǎng)卡是否屬于套現(xiàn)行為，實踐中存在爭議。2009年10月最高法、最高檢出臺的關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋規(guī)定，使用POS機虛構(gòu)交易向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金的屬于法律禁止的套現(xiàn)行為，而養(yǎng)卡是在持卡人透支信用額度后無力還款的情況下，由特約商戶POS機主先代其還上透支款，恢復(fù)信用卡的透支額度，商戶再通過自己的POS機將代還款數(shù)額刷出，由持卡人向商戶繳納一定的手續(xù)費。這一過程，不存在向持卡人直接支付現(xiàn)金的情況，據(jù)此有人認(rèn)為養(yǎng)卡行為不屬于套現(xiàn)行為。筆者認(rèn)為養(yǎng)卡亦屬于變相套現(xiàn)行為，在正常情況下，持卡人應(yīng)該在還款期限到來之前主動到銀行繳納透支款，銀行可以及時掌握這筆資金的動向，得以進行資金融通，而養(yǎng)卡行為中商戶通過POS機代還款后又通過POS機將其刷出，雙方走的是電子流水賬，透支款仍流通在外，并未真正處于金融機構(gòu)掌控之中，所以養(yǎng)卡行為與直接提現(xiàn)并無區(qū)別，只是行為個體發(fā)生了改變，行為性質(zhì)并未發(fā)生改變。五、信用卡套現(xiàn)行為的危害性1.增加了金融秩序中的不穩(wěn)定因素。我國對于金融機構(gòu)有嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度，對金融機構(gòu)資金的流入流出都有一系列嚴(yán)格的規(guī)定予以監(jiān)控。信用卡持卡人通過商戶POS機虛擬消費等不真實交易，變相從事信用卡套現(xiàn)業(yè)務(wù)，導(dǎo)致金融資金進行了“體外循環(huán)”，違反了國家關(guān)于金融業(yè)務(wù)特許經(jīng)營的法律規(guī)定，背離了人民銀行對現(xiàn)金管理的有關(guān)規(guī)定，置金融機構(gòu)資金于高度風(fēng)險之中，給我國整體金融秩序埋下了不穩(wěn)定因素。2. 給發(fā)卡銀行帶來了巨大風(fēng)險。絕大多數(shù)的信用卡都是無擔(dān)保的借貸工具，只要持卡人進行消費，銀行就必須承擔(dān)一定的還款風(fēng)險。在通常情況下，銀行通過高額的透支利息或取現(xiàn)費用來防范透支風(fēng)險。然而，信用卡套現(xiàn)的行為恰恰規(guī)避了銀行所設(shè)定的高額取現(xiàn)費用，越過了銀行的防范門檻。頻繁的刷卡套現(xiàn)，使得信用卡額度不斷得到提升，授信額度由1萬元可能上升到2萬元甚至更多，銀行的正常業(yè)務(wù)受到巨大的干擾，大量透支款作為無息貸款流通在外，銀行又無法獲悉這批款項的用途，難以進行有效地鑒別與跟蹤，銀行承擔(dān)了極大的風(fēng)險壓力。一旦持卡人無法償還套現(xiàn)金額或攜帶套現(xiàn)金額逃逸，銀行的損失將無法估量。 3、給持卡人帶來極大的風(fēng)險。表面上，持卡人通過套現(xiàn)獲得了現(xiàn)金，減少了利息支出，但實質(zhì)上，持卡人終究是需要還款的，如果持卡人不能按時還款，就必須負擔(dān)比透支利息還要高的逾期還款利息，而且可能造成不良的信用記錄，甚至還要承擔(dān)個人信用缺失的法律風(fēng)險。另外持卡人超過規(guī)定限額或規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡行兩次催收后超過3個月仍不歸還的，屬于刑法禁止的“惡意透支”行為，涉嫌信用卡詐騙罪，可能被追究刑事責(zé)任。4、破壞了社會誠信體系。持卡人、特約商戶均明知金融機構(gòu)禁止信用卡套現(xiàn)行為，持卡人在申請信用卡時與銀行有關(guān)于“禁止套現(xiàn)”的約定，特約商戶在申領(lǐng)POS機時與銀行亦有此約定，但持卡人與特約商戶均未遵守該約定，雙方相互勾結(jié)，利用金融體制不健全和法律漏洞，虛構(gòu)交易，欺騙銀行，套取銀行資金，嚴(yán)重破壞了金融機構(gòu)與社會個體之間融洽的誠信體系，降低金融機構(gòu)對個體誠信體系的評價，造成雙方溝通障礙，勢必進一步引發(fā)個人貸款難等一系列問題。六信用卡套現(xiàn)行為的預(yù)防及對策1、金融機構(gòu)應(yīng)加強對信用卡及特約商戶申請的管理。信用卡已成為人們生活中不可缺少的一部分，據(jù)統(tǒng)計，截止2009年10月，我國已發(fā)行各類銀行卡20.8億張，銀行卡特約商戶147萬家，POS機227萬臺，銀行卡消費額在社會消費品零售總額中占比近34.7%。金融機構(gòu)在大力拓展信用卡業(yè)務(wù)的同時，應(yīng)加強風(fēng)險防范意識，發(fā)卡前應(yīng)嚴(yán)格審核申請人的條件和授信額度，明確持卡人與金融機構(gòu)之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。同時各銀行金融機構(gòu)內(nèi)部應(yīng)建立信息共享體系，將信用卡申請人的條件、信用額度、誠信機制、信用污點等納入共享體系，一旦出現(xiàn)持卡人失信的情況，其他各行可及時將其納入風(fēng)險客戶進行特別關(guān)注。共享機制下亦可預(yù)防信用卡泛濫現(xiàn)象的發(fā)生，減少一人多卡的情況。在與特約商戶的協(xié)議中，明確特約商戶不得協(xié)助持卡人套現(xiàn)，強化其違約責(zé)任，以約束特約商戶的行為。2金融機構(gòu)應(yīng)聯(lián)合公安機關(guān)不定期對可疑商戶進行摸排，及時查處套現(xiàn)型商戶。從辦案實踐中，筆者發(fā)現(xiàn)套現(xiàn)型商戶一般有下列特點，注冊資本較低，基本為小型私營公司、中介公司或門檻更低的個體工商戶，從事一些小商品的零售、家電維修等業(yè)務(wù)，經(jīng)營場所多位于偏僻地區(qū)、非商業(yè)地段，而其POS機消費明細單卻明確顯示較高的刷卡額，且每一筆刷卡額度都較大，從一千元至兩萬元不等，交易金額一般為整數(shù)，出現(xiàn)二千元、一萬元等非常規(guī)現(xiàn)象。銀行可根據(jù)商戶交易明細單及經(jīng)營范圍進行比對，不定期清查，一旦出現(xiàn)上述可疑現(xiàn)象，銀行可及時將信息反饋給公安機關(guān)，雙方配合對商戶進行排查，以降低套現(xiàn)行為的發(fā)生率。如辦理的王某非法經(jīng)營案，其商店位于一所學(xué)校門口，經(jīng)營一些大棗、核桃之類的干貨，一年內(nèi)刷卡300多萬，且都是三千元、五千元等大額交易，“不年不節(jié)，誰會經(jīng)常一次買這么多的大棗、核桃呢”這種怪現(xiàn)象引起了偵查人員的懷疑，最后鎖定為套現(xiàn)型商戶。3.銀行金融機構(gòu)應(yīng)放寬對中小企業(yè)及個人貸款的條件，降低信用卡提現(xiàn)成本，引導(dǎo)持卡人依法提現(xiàn)。從實踐中看，套現(xiàn)數(shù)額較大的信用卡持卡人多為中小企業(yè)經(jīng)營者，在資金無法融通，貸款條件又非