云計算環(huán)境下存儲云復(fù)制行為的法律性質(zhì)分析

云計算環(huán)境下存儲云復(fù)制行為的法律性質(zhì)分析摘要：文章從最基本的云計算技術(shù)分解來分析云計算環(huán)境下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的存儲云的復(fù)制行為，通過著作權(quán)法中的合理使用制度、技術(shù)中立原則、避風(fēng)港原則以及侵權(quán)責(zé)任法中的第三方責(zé)任分析該行為的法律性質(zhì)。關(guān)鍵詞：云計算；網(wǎng)絡(luò)傳播；復(fù)制；合理使用；技術(shù)中立；第三方責(zé)任；避風(fēng)港原則中圖分類號：TP393文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1009-2374（2012）32-0167-05云計算已經(jīng)成為時下IT界非常流行的名詞之一，其作為未來計算機行業(yè)的可能發(fā)展趨勢，已經(jīng)受到各方的熱捧，但什么是云計算，卻不是每個人都能準(zhǔn)確說出的，因此，許多廠商為了吸引眼球推出了山寨版的所謂“云計算”產(chǎn)品，其實這些產(chǎn)品最多只和云計算打了個擦邊球。下面為大家簡要介紹一下云計算環(huán)境和傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的一些區(qū)別。1云計算網(wǎng)絡(luò)環(huán)境和當(dāng)下傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的區(qū)別從概念上講，當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)多以傳統(tǒng)的B/S瀏覽器/服務(wù)器模式和C/S客戶端/服務(wù)器模式組成，如圖1。在B/S瀏覽器/服務(wù)器模式下，圖1中的用戶通過瀏覽器進行操作，用戶的需求通過瀏覽器傳達到web服務(wù)器，經(jīng)過web服務(wù)器的處理，去數(shù)據(jù)庫服務(wù)器中調(diào)用用戶所需數(shù)據(jù)返回到用戶的瀏覽器顯示。在C/S客戶端/服務(wù)器模式下，圖1中的用戶需要使用網(wǎng)站供給下載的客戶端來與web服務(wù)器進行聯(lián)系。B/S、C/S的區(qū)別主要是用戶的工具，它們的處理服務(wù)器和存儲服務(wù)器基本都是單一地、點對點地進行服務(wù)，由服務(wù)器本身控制存儲訪問。而云計算（CloudComputing）是網(wǎng)格計算（GridComputing）、分布式計算（DistributedComputing）、并行計算（ParallelComputing）、效用計算（UtilityComputing）、網(wǎng)絡(luò)存儲（NetworkStorageTechnologies）、虛擬化（Virtualization）、負(fù)載均衡（LoadBalance）等傳統(tǒng)計算機和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展融合的產(chǎn)物，如圖2。從用戶使用工具的角度看，和傳統(tǒng)的B/S瀏覽器/服務(wù)器模式和C/S客戶端/服務(wù)器模式是基本相同的，主要的區(qū)別就在于服務(wù)器的組成，就如剛才介紹傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下處理和存儲的服務(wù)器大多是單一的，為了便于理解，我們可以把整個處理云看作傳統(tǒng)的web服務(wù)器，把整個存儲云看作傳統(tǒng)的數(shù)據(jù)庫服務(wù)器。在處理云和存儲云中，進行處理的服務(wù)器并不是單一的，是點對面的處理服務(wù)，是通過網(wǎng)格計算、分布式計算、并行計算、效用計算等更高級的算法并聯(lián)多臺服務(wù)器同時處理任務(wù)來控制服務(wù)器群存儲、訪問。這就體現(xiàn)了云計算特點之一的高效性。但不是所有的服務(wù)器群組建的網(wǎng)絡(luò)都可以稱為云計算，判斷是否是云計算環(huán)境的關(guān)鍵點就看是否是由云計算的軟件來控制存儲、訪問，而判斷是否是云計算軟件的關(guān)鍵點就是軟件中是否有云計算的算法。2云計算環(huán)境作為作品傳播技術(shù)云計算技術(shù)問世以來，涉及面非常廣泛，其主要特點為高效性和經(jīng)濟性，在網(wǎng)絡(luò)計算、網(wǎng)絡(luò)處理方面尤為突出。但是在其他運用方面云計算也有革命性的變化，以下為大家介紹作為作品傳播技術(shù)的云計算技術(shù)和與之相關(guān)的著作權(quán)。作為網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)，早期的計算技術(shù)即使針對大公司而言也是非常昂貴的。一直到20世紀(jì)80年代才出現(xiàn)了個人電腦，才可以實現(xiàn)個人用戶在自己電腦上安裝軟件和存儲數(shù)據(jù)。隨著人們需求的發(fā)展，計算需求逐漸網(wǎng)絡(luò)化，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)得以迅速的更新，個人用戶的需求也在不斷的提高，從一開始的利用軟盤傳遞數(shù)據(jù)到后來的CD光盤、DVD光盤甚至移動硬盤都無法滿足人們的需求，人們需要更為有效率的方式來傳遞數(shù)據(jù)。20世紀(jì)90年代出現(xiàn)的萬維網(wǎng)改變了人們傳統(tǒng)的傳遞數(shù)據(jù)的方式，它允許互聯(lián)網(wǎng)將單個電腦或小型局域網(wǎng)互聯(lián)起來。隨著寬帶等高速連接技術(shù)的出現(xiàn)和基礎(chǔ)設(shè)施投資的增大，網(wǎng)絡(luò)的容量也急劇擴張。作為最新的作品傳播技術(shù)，云計算技術(shù)對著作權(quán)法產(chǎn)生了巨大的影響。在“軟件即服務(wù)”的模式下，云提供者對軟件等作品的提供和存儲是否受傳統(tǒng)版權(quán)控制產(chǎn)生了影響。在“平臺即服務(wù)”與“硬件即服務(wù)”的模式下，除了在權(quán)利歸屬方面存在紛爭之外，云提供者對于用戶的責(zé)任承擔(dān)也存有一定困惑，尤其是當(dāng)用戶創(chuàng)作的內(nèi)容（User-GeneratedContent）成為服務(wù)提供的主要對象時，云提供者承擔(dān)版權(quán)責(zé)任的制度安排還將影響到表達自由等價值目標(biāo)的實現(xiàn)。大多數(shù)文件共享，尤其是視頻共享所引發(fā)的糾紛就屬于此類。通過對云計算技術(shù)的剖析，本文認(rèn)為云計算可能出現(xiàn)有兩點比較明顯的對作品著作權(quán)中復(fù)制權(quán)的侵犯。首先，來剖析一下處理云，如圖4：在云計算環(huán)境下，處理云由多臺普通處理器組成，整個處理云的運行原理等同單個多核服務(wù)器處理原理。打個比方，主緩存相當(dāng)于單個服務(wù)器的內(nèi)存，而處理云中的服務(wù)器相當(dāng)于單個服務(wù)器的CPU。一個任務(wù)進入處理云中，首先要進入主緩存排隊，由云計算的一些算法比如分布式系統(tǒng)、網(wǎng)格計算等讓任務(wù)分成多份，由主緩存分發(fā)到各個服務(wù)器中，當(dāng)處理云中的服務(wù)器處理完成任務(wù)后發(fā)回主緩存，主緩存返回用戶請求。其中，由于處理云中的各個服務(wù)器的時鐘頻率不可能完全一致，返回處理的數(shù)據(jù)也不可能同時完成，這樣數(shù)據(jù)就會在主緩存中存儲短暫的時間，主緩存存儲作品的時候可能會認(rèn)為侵犯了作品作者的復(fù)制權(quán)。部分云服務(wù)提供者為了達到特定的要求，還會設(shè)有二級緩存。如美國第二巡回法院審理的CartoonNetworkLP，LLLPv.CSCHoldings，Inc.案即是其中一例。由于處理云中的復(fù)制行為不是本題所討論的問題，在此略過。接下來，進入本論文的重點存儲云中的復(fù)制行為。通過剖析存儲云本論文將介紹到云計算兩大特點的另一點經(jīng)濟性。傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，服務(wù)器分為塔式和架式，由于擔(dān)心存儲數(shù)據(jù)的丟失，存儲服務(wù)器的硬盤采用的基本都是昂貴的、耐用的硬盤，存儲空間有限，相對比較珍貴。由于害怕數(shù)據(jù)丟失，通常還需要采用備份服務(wù)器。而云計算環(huán)境就大大改善了這個問題，存儲云可以使用多個普通的服務(wù)器并聯(lián)，通過網(wǎng)格計算、分布式管理等算法，將數(shù)據(jù)存在于任何服務(wù)器之中，為了保障數(shù)據(jù)的安全，一份數(shù)據(jù)通常不只存在一個服務(wù)器當(dāng)中，有可能冗余存儲在3個、4個甚至更多的服務(wù)器當(dāng)中。而且這些服務(wù)器有可能不在一個國家，這樣其中一個服務(wù)器發(fā)生故障或者服務(wù)器所在地出現(xiàn)地震、火災(zāi)等天災(zāi)時，依然可以保證數(shù)據(jù)的完整性。云計算環(huán)境在提升經(jīng)濟性和數(shù)據(jù)安全性的同時，也未經(jīng)作品著作權(quán)人的同意對作品進行了復(fù)制。3著作權(quán)法中的合理使用制度合理使用制度肇始于英國判例法，成就于美國判例法。英國的合理使用制度發(fā)端于“合理節(jié)略”（fairabridgement）一詞，后采用“fairdealing”一詞來表達，意即“公正的使用”之意。美國法官JosePhStory集以往相關(guān)案例之成，對合理使用制度作了系統(tǒng)的闡述，以至于后來成為美國立法的基礎(chǔ)。美國版權(quán)局將“合理使用”定義為：“基于法定的必要，在不致與著作權(quán)人的作品市場形成競爭的條件下，無需取得許可，即準(zhǔn)許復(fù)制有著作權(quán)的作品之合理部分?！蔽覈鴮W(xué)者吳漢東教授將“合理使用”定義為：“在法律規(guī)定的條件下，不必征得著作權(quán)人的同意，也不必向其支付報酬，基于正當(dāng)目的而使用他人著作權(quán)的合法行為?！贬槍侠硎褂弥贫葘W(xué)界存在不同的觀點，一部分學(xué)者認(rèn)為“合理使用”是“使用者權(quán)利”，是作者以外的人對版權(quán)作品不經(jīng)作者同意而依法享有使用權(quán)的一項特殊權(quán)利。另一部分學(xué)者認(rèn)為“合理使用”是對著作權(quán)力的限制。著作權(quán)在本質(zhì)上是一種私權(quán)，代表著私人利益，而民眾的共享則是對公共物品的分享，代表的是公共利益，因此，著作權(quán)試圖通過對私權(quán)的保護，最終實現(xiàn)社會的公共利益，實現(xiàn)全社會的信息資源自由流動，充分滿足人們對信息的需求，從而實現(xiàn)共享。著作權(quán)限制制度的功能在于通過對著作權(quán)的適當(dāng)限制，平衡創(chuàng)作者、傳播者和使用者的利益，確保公眾能接觸和使用作品，以促進整個社會科學(xué)文化事業(yè)的進步。從著作權(quán)法來看合理使用制度，一般認(rèn)為，未經(jīng)著作權(quán)人同意的復(fù)制行為，除非有法律的“特定許可”，否則即為侵權(quán)，如圖6。我國現(xiàn)行著作權(quán)法以及現(xiàn)行信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例中對合理使用的規(guī)定都未提及此復(fù)制行為，所以云存儲的冗余存儲行為是侵權(quán)的。4著作權(quán)法中的技術(shù)中立原則我國學(xué)者大多將技術(shù)中立原則溯源于美國聯(lián)邦最高法院1984年判決的索尼案，并將其稱為“索尼規(guī)則”或“實質(zhì)性非侵權(quán)用途原則”，其含義為：若被告提供的某種商品同時具有合法和非法用途，則可以免除其侵權(quán)責(zé)任。而更廣泛的被接受的觀點認(rèn)為，著作權(quán)法中的權(quán)利保護和權(quán)利限制規(guī)則體現(xiàn)了著作權(quán)法在著作權(quán)人利益和社會公眾利益之間的精細(xì)平衡，而技術(shù)中立原則被視為是為實現(xiàn)該目標(biāo)所采取的手段，它使得著作權(quán)法在不同的技術(shù)環(huán)境下具有一致性和可預(yù)見性，立法者從而無需為印刷技術(shù)、模擬復(fù)制技術(shù)、數(shù)字復(fù)制技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)或數(shù)據(jù)庫等制定特別的法律。技術(shù)中立原則在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的適用被稱之為“網(wǎng)絡(luò)中立”。從20世紀(jì)網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)正在從單一的客戶端對客戶端逐漸轉(zhuǎn)變成為智能處理系統(tǒng)，網(wǎng)絡(luò)不再以簡單的方式存在，網(wǎng)絡(luò)所需要的智能被置于優(yōu)先地位，或成為網(wǎng)絡(luò)設(shè)計的目標(biāo)，這就出現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)中立。打個比方，可以把網(wǎng)絡(luò)看成高速公路，高速公路服務(wù)區(qū)看成網(wǎng)絡(luò)中的存儲，高速公路的管理者看成網(wǎng)絡(luò)的提供者。高速公路的管理者并不關(guān)心高速公路跑著什么樣的車，也不關(guān)心車上拉著什么，同樣不在意停靠在服務(wù)區(qū)中的車輛以及車輛攜帶的物品，唯一在意的就是車輛是否超重、超寬。同樣網(wǎng)絡(luò)提供者也不在意用戶在傳輸什么、存儲什么，他們關(guān)心的也只有用戶傳輸、存儲文件的大小。網(wǎng)絡(luò)的目的不是為了提供新聞或天氣預(yù)報等特定信息或服務(wù)，而是將網(wǎng)絡(luò)上的事物進行互聯(lián)。網(wǎng)絡(luò)中立原則使得人們得以自由創(chuàng)造，并設(shè)計出非常有用的實用性產(chǎn)品。從著作權(quán)法來看技術(shù)中立原則，一般認(rèn)為，作品著作權(quán)人對新技術(shù)帶來的市場發(fā)展有足夠的掌控能力以維護創(chuàng)作的激勵，但是也不能使新技術(shù)的擴散變得不可能。實際上，每當(dāng)一個新的重大傳播技術(shù)出現(xiàn)之時，都會改變作品著作權(quán)人或稱權(quán)利人與使用者之間的控制平衡，并最終產(chǎn)生新的法律標(biāo)準(zhǔn)。簡金斯伯格教授指出：“當(dāng)著作權(quán)人尋求排除新的傳播技術(shù)，而法院并不認(rèn)為該技術(shù)傳播將有害于著作權(quán)人之時，法院常常拒絕該傳播行為的侵權(quán)性，即使支持其裁決的法律和經(jīng)濟理由都是勉強的；但并不是說，當(dāng)著作權(quán)遇到新技術(shù)時，法院每次都拒絕予以保護或者立法者將制定強制許可之方案。而當(dāng)著作權(quán)人試圖參與并從新的作品利用模式中獲得報酬之時，法院、立法者均會予以明確贊同：著作權(quán)人應(yīng)在新市場獲得適度報酬；如果新市場不只是原市場的補充，而是其競爭市場，著作權(quán)人應(yīng)該控制該新市場。該種控制允許著作權(quán)人拒絕許可，因而要求支付市場價格?！标P(guān)于新市場對著作權(quán)人所提供的報酬，立法者可以進行的選擇包括補償和控制兩種方式。前者是以法定許可或強制許可等方式保證新型傳播技術(shù)的繼續(xù)發(fā)展；后者是權(quán)利人對新市場的排他權(quán)控制。云計算環(huán)境下存儲云的復(fù)制行為是否是技術(shù)中立原則所保護的范圍，關(guān)鍵點在于法院如何認(rèn)定云計算技術(shù)中復(fù)制行為（冗余存儲）的技術(shù)是否存在“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”。5侵權(quán)責(zé)任法中第三方責(zé)任在存儲云的復(fù)制行為責(zé)任推定方面，應(yīng)先確定云服務(wù)提供商、用戶、作品著作權(quán)人之間的法律關(guān)系，也就是說存儲云的復(fù)制行為是由誰主導(dǎo)的。如果復(fù)制行為僅僅是云服務(wù)提供商單方面進行的，那么云服務(wù)提供商即是直接侵權(quán)，如果復(fù)制行為是用戶行為導(dǎo)致的，云服務(wù)提供商則可能是間接侵權(quán)。從單純角色來分析，用戶并不具有侵權(quán)意圖，且大多數(shù)用戶并不了解云計算技術(shù)的基本原理，用戶本身對復(fù)制行為不知情。本文中提到的云服務(wù)提供商并不是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商，只是提供給用戶云計算技術(shù)服務(wù)，云服務(wù)提供商接觸不到網(wǎng)絡(luò)的內(nèi)容。只有用戶使用云計算技術(shù)從網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商處下載存儲作品時，存儲云的復(fù)制行為才會發(fā)生。即復(fù)制行為的根源還是由用戶引起。由此可見，云服務(wù)提供商并不存在直接侵權(quán)責(zé)任，當(dāng)然現(xiàn)實中，也存在不經(jīng)過用戶的使用云服務(wù)提供商自行復(fù)制他人作品之事，如美國第二巡回法院審理的CartoonNetworkLP，LLLPv.CSCHoldings，Inc.案，本論文只介紹在云計算基本原理下的云服務(wù)提供商的基本行為。剝離出了直接侵權(quán)責(zé)任，但不一定是間接侵權(quán)責(zé)任。間接侵權(quán)行為有兩種含義：一是指行為人的行為是他人侵權(quán)行為的繼續(xù)或預(yù)備，即其行為幫助和導(dǎo)致了直接侵權(quán)行為的發(fā)生，如為他人出售、出租、展出之目的而保存侵權(quán)復(fù)制品的行為，為侵權(quán)表演提供設(shè)施、場地的行為等。二是指行為人并沒有從事任何侵權(quán)行為，但由于特定社會關(guān)系的存在，依法須對他人的侵權(quán)行為承擔(dān)一定的責(zé)任。如雇主對雇員因完成本職工作而實施的侵權(quán)行為，委托人對受托人因履行委托合同而實施的侵權(quán)行為等。我國侵權(quán)責(zé)任法第36條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。通過侵權(quán)責(zé)任法第36條第三款可知這是一種過錯責(zé)任，即在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具備“明知”和“應(yīng)知”的主觀要件時所承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任，具備了可歸責(zé)性“未及時采取必要措施”。云服務(wù)提供商對自己所提供的技術(shù)必然非常了解，針對用戶行為使得作品在存儲云中被復(fù)制成多份的行為即為侵權(quán)責(zé)任法第36條第三款中的“知道”。且存儲云的復(fù)制行為旨在保護數(shù)據(jù)完整、安全，云服務(wù)提供商無法做到法律規(guī)定的“采取必要措施”。云服務(wù)提供商就面臨了承擔(dān)第三方責(zé)任的問題。我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵犯著作權(quán)的責(zé)任做出了特殊的規(guī)定，即避風(fēng)港原則。著作權(quán)領(lǐng)域的“避風(fēng)港”條款最早出現(xiàn)在美國1998年制訂的數(shù)字千年版權(quán)法案（DMCA法案）。是指在發(fā)生著作權(quán)侵權(quán)案件時，當(dāng)ISP（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商）只提供空間服務(wù)，并不制作網(wǎng)頁內(nèi)容，如果ISP被告知侵權(quán)，則有刪除的義務(wù)，否則就被視為侵權(quán)。如果侵權(quán)內(nèi)容既不在ISP的服務(wù)器上存儲，又沒有被告知哪些內(nèi)容應(yīng)該刪除，則ISP不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例中第20條、第21條、第22條、第23條規(guī)定了避風(fēng)港原則不同的責(zé)任限制，其中第22條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供信息存儲空間，供服務(wù)對象通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品，并具備下列條件的，不承擔(dān)賠償責(zé)任：（一）明確標(biāo)示該信息存儲空間是為服務(wù)對象所提供，并公開網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的名稱、聯(lián)系人、網(wǎng)絡(luò)地址；（二）未改變服務(wù)對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品；（三）不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)；（四）未從服務(wù)對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟利益；（五）在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定刪除權(quán)利人認(rèn)為侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品。通過本文前面對云計算環(huán)境下存儲云的分析，存儲云的復(fù)制行為符合了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例第22條第4款中的“未從服務(wù)對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟利益”。6結(jié)語綜上所述，云計算是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的一次革命，但僅僅是高效性和經(jīng)濟性的一場革命，云計算技術(shù)并沒有從根本上改變當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)傳播的方式，沒有改變網(wǎng)絡(luò)傳播過程中各個角色的法律關(guān)