善意取得應(yīng)以無權(quán)處分合同有效為前提

善意取得應(yīng)以無權(quán)處分合同有效為前提 善意取得應(yīng)以無權(quán)處分合同有效為前提物權(quán)法解釋一第21條的解讀 北京德恒（濟南）律師事務(wù)所 施漢博 物權(quán)法解釋一第21條規(guī)定，具有下列情形之一，受讓人主張根據(jù)物權(quán)法第一百零六條規(guī)定取得所有權(quán)的，不予支持：（一）轉(zhuǎn)讓合同因違反合同法第五十二條規(guī)定被認(rèn)定無效；（二）轉(zhuǎn)讓合同因受讓人存在欺詐、脅迫或者乘人之危等法定事由被撤銷。由此引申出一個非常重要的問題，善意取得是否應(yīng)以無權(quán)處分合同有效為前提？司法解釋條文并沒有對這個問題給出明確的答案，條文只是列舉了兩種不能成立善意取得的情形。能否延伸推論出善意取得應(yīng)以無權(quán)處分合同有效為前提，還需要理論上的分析。一、最高法院民一庭的觀點 最高法院民一庭編寫的理解與適用一書所持的觀點是：轉(zhuǎn)讓合同有效還是無效，不影響善意取得的成立，也就是說，轉(zhuǎn)讓合同有效并非善意取得的構(gòu)成要件，但同時，由于合同效力關(guān)涉國家、社會利益和公序良俗，對于合同無效是否一概不影響善意取得亦不應(yīng)作出非黑即白、非此即彼的結(jié)論。理由大致為：我國多數(shù)觀點對善意取得采取原始取得說，認(rèn)為善意的受讓人系基于法律的直接規(guī)定取得對標(biāo)的物的物權(quán)，而非基于法律行為。如此，轉(zhuǎn)讓行為有效與否，不影響善意取得的成立，但可能導(dǎo)致受讓人能否終局的保有標(biāo)的物的物權(quán)方面出現(xiàn)差別：在轉(zhuǎn)讓行為有效時，受讓人可終局地保有標(biāo)的物的物權(quán)；在轉(zhuǎn)讓行為無效時，轉(zhuǎn)讓人可能行使物的返還請求權(quán)（于給付物所有權(quán)復(fù)歸于轉(zhuǎn)讓人的場合），或受讓人承擔(dān)不當(dāng)?shù)美颠€的義務(wù)，應(yīng)轉(zhuǎn)讓人的請求而將該物權(quán)作為不當(dāng)?shù)美颠€給受害人，于是，受讓人無法終局的保有標(biāo)的物的物權(quán)。（最高人民法院物權(quán)法司法解釋（一）理解與適用第479頁以下。） 二、論證本文觀點需要的兩個前提 上述觀點和理由是本文不能同意的，本文所持的觀點是：善意取得應(yīng)以無權(quán)處分合同有效為前提，具體的論證理由下文詳述。在進行論證之前，首先要強調(diào)一下作為本文論證出發(fā)點的前提條件。 第一、無權(quán)處分合同有效。由于善意取得就是適用于無權(quán)處分場合，若無權(quán)處分合同未經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)而無效，則善意取得必然不能要求無權(quán)處分合同有效，否則自相矛盾。好在無權(quán)處分合同有效，已經(jīng)為司法實踐普遍承認(rèn)。 第二、合同應(yīng)當(dāng)無效的情形相較于目前的法律規(guī)定來講，應(yīng)當(dāng)少之又少。也就是說，在民法總則生效后，合同無效應(yīng)該嚴(yán)格限于違反法律強制性規(guī)定、違背公序良俗、惡意串通。而我國目前現(xiàn)行裁判規(guī)則中，合同無效事由太過泛濫。比如租賃合同解釋規(guī)定的違章建筑出租合同無效，商品房買賣合同解釋規(guī)定的無預(yù)售許可證的房屋買賣合同無效，國有土地使用權(quán)合同解釋規(guī)定的無使用權(quán)證轉(zhuǎn)讓合同無效等，均有重新檢討的必要。之所以需要這個前提，是為了避免合同無效事由過于泛濫，導(dǎo)致判斷是否善意取得時，從價值判斷上應(yīng)該支持善意取得，但是無權(quán)處分合同根據(jù)規(guī)定又確實又無效，不能支持善意取得，產(chǎn)生理論與實踐脫節(jié)的尷尬。 三、從我國物權(quán)變動模式及善意補正處分權(quán)缺失的角度正面推論本文觀點 我國的物權(quán)變動模式，不管它用什么名詞概括，筆者認(rèn)為，可以用下面一個公式簡單的表達(dá)： 有處分權(quán) + 有效的處分合同+ 物權(quán)變動公式方法（交付或登記）= 物權(quán)變動。 這就是筆者理解的我國的物權(quán)變動模式，本文的觀點當(dāng)然也是基于上面的認(rèn)識。在合同有效時，無權(quán)處分欠缺的是上面第一個要件，在處分合同無效時，無權(quán)處分欠缺的是上面第一、第二兩個要件。（注意本文用處分合同這個詞，指的是無權(quán)處分而簽訂的合同，并非處分行為（或者稱物權(quán)行為、物權(quán)合同），在承認(rèn)物權(quán)行為的理論里，本文使用的處分合同這個詞，相當(dāng)于債權(quán)合同（或稱負(fù)擔(dān)行為）。） 善意取得的善意，能夠補正的是什么呢？筆者認(rèn)為能夠補正的僅僅是“無處分權(quán)”，使得上述公式中第一個要件得以滿足。在處分合同為有效的情況下，上述三個要求全部獲得滿足，發(fā)生善意取得，即物權(quán)變動的效果。若處分合同無效，上述第二個要求不能滿足，則無論如何不能發(fā)生物權(quán)變動，即不能發(fā)生善意取得。善意取得是原始取得的觀點，也不足以否認(rèn)本文上述觀點，關(guān)于這一點，本文下面再行論述。 最高法院民一庭編寫的理解與適用一書論證觀點時，引用了臺灣學(xué)者謝在全教授的一段話，本文抄錄如下： 唯其原因行為并不以有效為前提，因依法典條文之文意，并不以原因行為有效為要件，且物權(quán)行為系與債權(quán)行為分離具獨立性及無因性，故原因行為有效與否，并不影響物權(quán)行為之效力，只不過是原因行為有效存在時，善意受讓人取得動產(chǎn)所有權(quán)具有法律上之原因，原因行為不存在時，則善意受讓人雖亦取得所有權(quán)，但無法律上原因，應(yīng)以不當(dāng)?shù)美?fù)返還義務(wù)而已。此與物權(quán)行為需為有效存在不同，不能混為一談。 上述論述中的最后一句非常重要。臺灣地區(qū)物權(quán)變動模式可以概括如下： 有處分權(quán) + 有效的處分合同+ 物權(quán)合同有效+ 物權(quán)變動公式方法（交付或登記）= 物權(quán)變動。 上面四個要件全部具備，物權(quán)變動能夠終局的確定，不具備第二個，也產(chǎn)生物權(quán)變動的效果，但是最終要依據(jù)不當(dāng)?shù)美颠€。但如果不具備上面第三個要件，則根本不發(fā)生物權(quán)變動的效果。在善意取得的場合，謝在全教授也認(rèn)為，物權(quán)合同需要有效，才能發(fā)生善意取得，說明其也認(rèn)可善意補正的僅僅是處分權(quán)缺失，不能補正物權(quán)合同效力的欠缺。即在臺灣地區(qū)要發(fā)生善意取得，也要具備上面的第三個條件。王澤鑒教授也認(rèn)為：法律所補足的，系讓與人處分權(quán)之欠缺，。（王澤鑒著民法物權(quán)第488頁） 這樣，對比臺灣地區(qū)和大陸物權(quán)變動的模式，可以得出結(jié)論：我們要求存在有效的處分合同，就相當(dāng)于臺灣要求存在有效的物權(quán)合同。臺灣地區(qū)不要求存在有效的處分合同，是其采用物權(quán)行為無因性理論必然的邏輯推論。這個結(jié)論移植到大陸，是行不通的。 四、善意取得是原始取得的觀點，也不足以否認(rèn)本文觀點。 善意取得是原始取得，還是繼受取得，理論上是存在爭議的。說善意取得是原始取得，就要探究一下什么是原始取得，把善意取得定義為原始取得，價值判斷是什么？ 發(fā)生善意取得，取得人可以無負(fù)擔(dān)的取得物權(quán)，這個應(yīng)該是沒有任何爭議的。例如王澤鑒教授認(rèn)為：受讓人善意取得所有權(quán)時，該動產(chǎn)上第三人權(quán)利（例如質(zhì)權(quán)、留置權(quán)、動產(chǎn)抵押權(quán)）歸于消滅。依原始取得說，此為法律性質(zhì)上的當(dāng)然。依繼受取得說，此乃基于保護交易安全的要求。無論采取何說，結(jié)論相同。（王澤鑒著民法物權(quán)第488頁） 因此，如果把善意取得是原始取得定義為發(fā)生善意取得，取得人可以無負(fù)擔(dān)的取得物權(quán)，即當(dāng)你使用善意取得是原始取得這個概念時，你指的就是“發(fā)生善意取得，取得人可以無負(fù)擔(dān)的取得物權(quán)”，那么筆者對善意取得是原始取得沒有異議。但這種定義的原始取得顯然無法用來論證善意取得不需要無權(quán)處分合同有效。 如果把善意取得是原始取得定義為：發(fā)生善意取得，取得人可以無負(fù)擔(dān)的取得物權(quán)，并且善意取得不要求無權(quán)處分合同有效。則采用善意取得是原始取得的觀點時，可以否定本文的論點。但是筆者要對上述定義作出質(zhì)疑，為什么善意取得是原始取得的定義中，要包括“不要求無權(quán)處分合同有效呢”？首先循環(huán)論證是不能要的，即不能采用“因為善意取得是原始取得，所以不要求無權(quán)處分合同有效；既然善意取得不要求無權(quán)處分合同有效，善意取得又是原始取得，所以原始取得的定義中包括不要求處分合同有效的含義”。 循環(huán)論證不能要，就只能回歸根本，對善意取得是否要求無權(quán)處分合同有效這個問題，通過價值判斷的方法解決。善意取得必須要求無權(quán)處分合同有效，最核心的一個理由就是：當(dāng)有權(quán)處分時，合同無效時，受讓人不能取得物權(quán)，但是處分人如果是無權(quán)處分，其他條件不變，則受讓人反而可以取得物權(quán)，這是非常違背價值判斷的。 原始取得的含義，及其制度價值，正常應(yīng)當(dāng)去占有理論中去尋找。占有理論要保護的價值，和善意取得要保護的價值是全然不同的。關(guān)于原始取得的種種，是不能否認(rèn)上述關(guān)于善意取得的價值判斷，及本文第三部分的邏輯推論的。不論對善意取得是原始取得還是繼受取得怎么爭論，也不能得出善意取得不要求無權(quán)處分合同有效的結(jié)論。如果，有人非要把善意取得是原始取得定義為：發(fā)生善意取得，取得人可以無負(fù)擔(dān)的取得動產(chǎn)所有權(quán)，并且善意取得不要求無權(quán)處分合同有效。那么筆者只能說，善意取得不是原始取得。但最明智的做法，是不爭論概念，關(guān)注法律后果。即善意取得要求無權(quán)處分合同有效，善意取得可以取得無權(quán)利負(fù)擔(dān)的物權(quán)。然后，管他原始取得還是繼受取得呢。 最后再多說一點，這種價值判斷，和物權(quán)法解釋一的價值判斷，其實是殊途同歸的，物權(quán)法解釋一的立法目的，就是對一些合同無效的情形，否認(rèn)善意取得。雖然理解與適用一書，采用的是善意取得不要求無權(quán)處分合同有效的觀點，可能在實踐中出現(xiàn)無權(quán)處分合同無效，但從價值判斷上應(yīng)當(dāng)認(rèn)可善意取得的問題時，處理結(jié)果更加公平一點，但是這也只能叫做削足適履。筆者相信，隨著時間的推移及我國法律理論的發(fā)展，合同無效的事由會越來越