商品房預(yù)售登記備案制度初探

1、商品房預(yù)售登記備案制度初探當(dāng)前， 很多地方房地產(chǎn)市場主管部門統(tǒng)一制作的 房地產(chǎn)預(yù)售合同 中明確約定“賣方應(yīng)于本房地產(chǎn)預(yù)售合同生效之日起七日內(nèi)將該合同向房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)作登記備案”，相當(dāng)多的購房人也都認(rèn)為只要其與開發(fā)商簽訂的房地產(chǎn)預(yù)售合同經(jīng)過了國土產(chǎn)權(quán)部門的備案登記， 就被賦予了合同的法律效力， 因此可以躺在權(quán)利的溫床上高枕無憂， 根本不用擔(dān)心被不良的開發(fā)商“一房多賣”而落得“錢房兩空”。筆者針對相當(dāng)多的購房者將自己房產(chǎn)權(quán)利能否得到有效保障的希望都寄托在商品房預(yù)售登記備案制度上的心理，就商品房預(yù)售登記備案制度的法律基礎(chǔ)、 法律性質(zhì)與法律效力等相關(guān)問題發(fā)表以下淺見，求教于諸方家。、商品房預(yù)售登記

2、備案制度的法律基礎(chǔ)1、城市房地產(chǎn)管理法第 44 條第 2 款規(guī)定“商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案”2、城市商品房預(yù)售管理辦法第10 條規(guī)定“商品房預(yù)售，開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)與承購人簽訂商品房預(yù)售合同。預(yù)售人應(yīng)當(dāng)在簽約之日起30 日內(nèi)持商品房預(yù)售合同向縣級(jí)以上人民政府房地產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)”第 13 條還規(guī)定：“開發(fā)企業(yè)未按本辦法辦理預(yù)售登記， 取得商品房預(yù)售許可證明預(yù)售商品房的，責(zé)令停止預(yù)售、補(bǔ)辦手續(xù)，沒收違法所得，并可處以已收取的預(yù)付款1以下的罰款”。3、城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例第27 條第 2 款規(guī)定“房地產(chǎn)開

3、發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)自商品房預(yù)售合同簽訂之日起 30 日內(nèi)，到商品房所在地的縣級(jí)以上人民政府房地產(chǎn)開發(fā)主管部門和負(fù)責(zé)土地管理工作的部門備案” 。上述條款是我國現(xiàn)行法律對商品房預(yù)售進(jìn)行登記備案的規(guī)定，不難看出國家實(shí)行登記備案制度的立法目的主要是通過對商品房預(yù)售合同的管理，對房地產(chǎn)開發(fā)商預(yù)售商品房行為的合法性進(jìn)行審查，以保護(hù)預(yù)購人的合法權(quán)益，進(jìn)而防止預(yù)售期間“一房多賣”現(xiàn)象的發(fā)生。此類法律規(guī)定并未予以但是如何理解商品房預(yù)售登記備案制度的法律性質(zhì)？經(jīng)登記備案的商品房買賣合同能產(chǎn)生 什么樣的法律效力， 未經(jīng)辦理登記備案又能產(chǎn)生什么樣的法律后果， 明確。 那么，地方性法規(guī)對此是否加以補(bǔ)充， 對該法律制度進(jìn)行完善呢

4、？我們通過對上海和 廣東兩地的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)目前對該制度的認(rèn)識(shí)與做法也存在不同的觀點(diǎn)與分歧：1、上海市房地產(chǎn)登記條例第 32 條規(guī)定：“下列房地產(chǎn)權(quán)利的文件， 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)備案登記：（1）商品房預(yù)售及變更合同；當(dāng)事人未辦理前款所列文件登記的不得對抗第三人”可見，其認(rèn)為登記備案為商品房預(yù)售合同的對抗要件，不否認(rèn)未經(jīng)登記備案的預(yù)售合同的法律效力，但沒有對抗第三人的效力。2、珠海市房地產(chǎn)登記條例 第 47 條規(guī)定：“商品房預(yù)售人不依法辦理商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)，造成商品房預(yù)售合同無效”，可見，其認(rèn)為登記備案為商品房預(yù)售合同的生效要件，沒有登記備案的商品房預(yù)售合同是無效并得不到法律保護(hù)的。3

5、、深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條例 第 38 條規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)商應(yīng)當(dāng)按房地產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的規(guī)定將預(yù)售房地產(chǎn)的 買賣合同向房地產(chǎn)登記機(jī)關(guān)備案” 。第 61 條還規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)商預(yù)售房地產(chǎn)， 未按規(guī)定將房地產(chǎn)買賣合同報(bào)登記機(jī)關(guān)備案而預(yù)售房地產(chǎn)的，由主管機(jī)關(guān)對轉(zhuǎn)讓人處以轉(zhuǎn)讓價(jià)款百分之五以下的罰款；轉(zhuǎn)讓人持有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證的，可視情節(jié)輕重做出警告、不予資質(zhì)年審或者吊銷房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證的處罰”，可見，其認(rèn)為未經(jīng)登記備案不影響商品房預(yù)售合同的民事法律效力，但開發(fā)商應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的行政處罰責(zé)任。二、商品房預(yù)售登記備案制度的性質(zhì)與法律效力分析由于國家未曾對商品房預(yù)售登記備案制度的性質(zhì)有明確的界定，各地對此的做法也

6、極不統(tǒng)一，那么，如何對該制度進(jìn)行正確地認(rèn)識(shí)與對待， 就成為方家進(jìn)行分析與探討的一個(gè)熱點(diǎn)。筆者認(rèn)為， 商品房預(yù)售的登記備案制度可以保護(hù)購房者的合法權(quán)益，也可以避免和預(yù)防一些不必要的糾紛， 在很大程度上起著維護(hù)不動(dòng)產(chǎn)交易安全的作用。但該制度本身并不是種物權(quán)登記，它使購房者取得了對尚未實(shí)際存在即尚在建的商品房的具有物權(quán)性質(zhì)的期待權(quán)，而且我國相關(guān)法律法規(guī)只賦予了商品房預(yù)售登記行政上的意義，卻未賦予其法律強(qiáng)制上的意義。 如果將登記備案的行政義務(wù)與商品房預(yù)售合同的民事法律效力捆綁在一起，顯然是不符合民法理論及相關(guān)法律規(guī)定的。一直以來， 我國的房地產(chǎn)管理法帶有濃厚的行政管理色彩，從行政立法與民事立法的分工來

7、看，同樣應(yīng)當(dāng)將違反行政性規(guī)定的行為后果與違反民事法律規(guī)定的行為后果分開處理。行政立法是為了調(diào)整行政管理法律關(guān)系， 其行政處罰方式多種多樣， 不但可以進(jìn)行行政處罰，還可以進(jìn)行經(jīng)濟(jì)制裁， 甚至可以兩者并用。 但民事立法卻是為了調(diào)整平等主體之間的民事法律關(guān)系，但不具有處罰性質(zhì)。當(dāng)這兩種法律關(guān)系獨(dú)立存在時(shí)，尚不存在爭議；當(dāng)行政責(zé)任與民事責(zé)任發(fā)生競合時(shí)， 同樣應(yīng)由這兩種法律規(guī)范各司其責(zé)任， 分別處理。 如果以違反行政性規(guī)范為由而牽涉到民事行為無效， 就相當(dāng)于是用行政法規(guī)調(diào)整民事法律關(guān)系， 從而混淆了兩種規(guī)范的分工界限。 從法理上來講， 行政法律規(guī)范的效力和適用范圍， 僅能限于行政法律關(guān)系本身，而不能越權(quán)

8、涉及至民事法律關(guān)系，這是市場經(jīng)濟(jì)和社會(huì)法制化的基本要求。因此，只有法律和行政法規(guī)明確規(guī)定， 違反了這種強(qiáng)制性規(guī)范的后果為無效時(shí)， 才能依法認(rèn)定這種行為無效。否則，只能按照相應(yīng)的行政法規(guī)進(jìn)行相應(yīng)的行政處罰或經(jīng)濟(jì)制裁。商品房預(yù)售合同的登記備案只作為一種行政意義上的義務(wù)，并非合同的生效要件， 其所登記的是商品房預(yù)售合同中約定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。在傳統(tǒng)民法中， 登記制度是針對不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)歸屬和變動(dòng)而設(shè)計(jì)的， 而預(yù)售的商品房是在建設(shè)中的期房， 在買賣時(shí)還未建好， 也不可更談不上因物權(quán)的變動(dòng)問題而產(chǎn)生能和現(xiàn)房那樣成立完整意義上的房屋所有權(quán)或其他物權(quán)， 對期房產(chǎn)權(quán)的登記。 同時(shí)按照我國現(xiàn)行的 “房屋登記是房屋所

9、有權(quán)的制唯一公示方法” 的原 則，購房人在辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記之前只能是債權(quán)人，不可能取得所購房屋的所有權(quán)，因此， 商品房預(yù)售合同的登記備案也無法產(chǎn)生如同產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記那樣的對抗力的順位保留的效力。故此，可以認(rèn)為， 商品房預(yù)售合同的登記備案性質(zhì)上應(yīng)為國家對商品房預(yù)售所為的行政 管理行為和措施， 不是確認(rèn)合同效力的必備條件， 與商品房預(yù)售合同的民事法律效力是沒有 關(guān)系的。對此，近年來出臺(tái)的廣東省乃至最高人民法院的相關(guān)司法解釋也都做過明確的確認(rèn)。其中，廣東省高院關(guān)于合同法施行后認(rèn)定房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同效力問題的指導(dǎo)意見第，2003年 6 月19 條曾規(guī)定：“預(yù)售合同未經(jīng)辦理登記備案手續(xù)的，不影響預(yù)售合同的

10、效力”1 日正式施行的最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解 釋第 6 條第 1款也作了同樣的規(guī)定： “當(dāng)事人以商品房預(yù)售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認(rèn)合同無效的，不予支持”商品房預(yù)售登記備案的制度缺陷與補(bǔ)救正是由于相關(guān)法律法規(guī)和司法解釋都只賦予了商品房預(yù)售登記行政上的意義， 卻未賦予其法律強(qiáng)制上的意義， 致使商品房的預(yù)售登記成為一個(gè)擺設(shè)， 并導(dǎo)致商品房的一房多售和商品房抵押與預(yù)售的沖突，無法真正起到保護(hù)購房人之權(quán)益， 維護(hù)財(cái)產(chǎn)交易安全的功能與作用。 當(dāng)商品房預(yù)售登記備案對一個(gè)買賣合同的效力問題并不產(chǎn)生任何影響， 最多只承擔(dān)一些行政處罰責(zé)任的

11、時(shí)候， 它就顯得沒有那么重要了，這樣，承購人的合法權(quán)益遭受不良房地產(chǎn)開發(fā)商的不法侵害也就難以避免了。也正因?yàn)槿绱耍?房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)可以將房屋多次銷售給不同的人，也可以待樓價(jià)上漲后賣給他人賺取更高的利潤。于是，商品房的一房多售、抵押后預(yù)售、預(yù)售后抵押的現(xiàn)象就多了起來，不久前在深圳發(fā)生的“香珠花園”事件，開發(fā)商一房多賣涉及房屋247 套，涉案金額 2 億多元；在上海發(fā)生的“天天花園”事件， 279 套房產(chǎn)被開發(fā)商賣了 600 多次，一套房產(chǎn)竟重復(fù)賣了 7 家；還有被數(shù)百業(yè)主和諸多媒體鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的號(hào)稱“廣州生態(tài)第一盤” 的廣地花園”事件，開發(fā)商涉嫌騙貸，重復(fù)售樓資金過億元此類惡意侵害買受人合法權(quán)益

12、、 嚴(yán)重影響到整個(gè)房地產(chǎn)行業(yè)的健康發(fā)展的不良事件在當(dāng)前我國房地產(chǎn)法律體系業(yè)初步建立和完善， 政府主管部門對房地產(chǎn)行業(yè)的管理、 指導(dǎo)和監(jiān)督職能不斷加強(qiáng)的今天， 為什么還是會(huì)屢見不鮮、 層出不窮？筆者認(rèn)為除了我國商品房市場仍處于發(fā)育階段， 市場主體的一些經(jīng)營行為尚需規(guī)范、 相關(guān)的法律仍需完善、 行政管理無法到位、未能對整個(gè)市場給予嚴(yán)格地法律監(jiān)督等諸多大環(huán)境的因素之外，還有一個(gè)重要的原因就是商品房預(yù)售登記備案制度的強(qiáng)制力度不夠， 未能夠賦于品房預(yù)售登記備案制度的準(zhǔn)物權(quán)效力，從而真正保護(hù)購房人最關(guān)心最需要的物權(quán)。如果能將商品房預(yù)售登記備案制度上升到實(shí)質(zhì)意義上法律強(qiáng)制的高度，則必然要求將登記作為預(yù)售合同的生效要件， 從而使得經(jīng)過商品房預(yù)售登記備案這一公示程序，使該合同約定的債權(quán)取得對抗第三人的法律效力。 這樣， 才能強(qiáng)制房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與購房者必須到有關(guān)部門進(jìn)行合同登記， 在