城市房地產(chǎn)管理法律制度

1、十章城市房地產(chǎn)管理法律制度第一節(jié) 城市房地產(chǎn)管理法概述一、 城市房地產(chǎn)管理法的概念城市房地產(chǎn)管理法是指調(diào)整城市房地產(chǎn)管理過程中發(fā)生的法律關(guān)系的法律規(guī) 范的總稱。房地產(chǎn)是土地、房屋財產(chǎn)的總稱。在我國，按照土地資源狀況和土地利用總 體規(guī)劃， 將土地分為農(nóng)用地、 建設(shè)用地和未用地。 而房屋是指土地上的居民住房、 工商業(yè)用房、辦公用房（寫字樓）等建筑物及其構(gòu)筑物，如鐵路、橋梁等。房產(chǎn)與地產(chǎn)有時可分，有時不可分。從物質(zhì)形態(tài)上看，當(dāng)土地作為耕地或者空 地時，它只是地產(chǎn)；當(dāng)在土地上建房時，地產(chǎn)與房產(chǎn)則連為一體，稱為房地產(chǎn)。就 全國整個土地而言，大部分是在農(nóng)村，因而土地上沒有建筑物的占大多數(shù)，土地上 有建筑物

2、的占極少數(shù)；城市的情況則恰恰相反，土地上有建筑物的占大多數(shù)，土地 上沒有建筑物的占少數(shù)。所以， “房地產(chǎn)”一詞有廣義狹義兩種用法，有時指土地 或房屋，有時指土地和房屋。正是由于房產(chǎn)與地產(chǎn)的有機結(jié)合，才會產(chǎn)生城市房 地產(chǎn)管理法這種調(diào)整整體意義上的城市房地產(chǎn)關(guān)系的法律。綜合起來說，房地產(chǎn) 作為一項財產(chǎn)，在法律上反映為房地產(chǎn)權(quán)。其中，當(dāng)土地單獨作為地產(chǎn)時，指的是 土地所有權(quán)、土地使用權(quán)；當(dāng)房屋單獨作為房產(chǎn)或者出租時，指的是房屋所有權(quán)、 房屋使用權(quán)； 當(dāng)土地與房屋連為一體時， 指的是房屋所有權(quán)和其占用范圍內(nèi)的土地 所有權(quán)，或房屋所有權(quán)和其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)。房地產(chǎn)業(yè)是商品經(jīng)濟和城市發(fā)展的產(chǎn)物。伴隨

3、著商品經(jīng)濟的進一步發(fā)展，房地 產(chǎn)業(yè)也得到了較快發(fā)展。 在許多發(fā)達國家， 房地產(chǎn)業(yè)日益成為國民經(jīng)濟的支柱行業(yè)， 成為基礎(chǔ)性、先導(dǎo)性產(chǎn)業(yè)。房地產(chǎn)管理，包括房地產(chǎn)的行政管理、企業(yè)管理及物業(yè)管理等。 房地產(chǎn)業(yè)的主要經(jīng)營活動包括：組織建房用地的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，房屋的營造、 維修、更新、遷移等生產(chǎn)性活動；從事土地使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓、和房屋的買賣、 租賃等流通性活動及其管理工作。隨著我國經(jīng)濟體制改革的進行，城市土地使用權(quán)有償?shù)膶嵤┖妥≌唐坊陌l(fā) 展，我國房地產(chǎn)業(yè)正日益成為一個重要的經(jīng)濟部門。建立健全房地產(chǎn)市場，是建立 我國社會主義市場體系的重點之一。 房地產(chǎn)業(yè)對其他各個產(chǎn)業(yè)的發(fā)展， 對金融的振 興，對消費結(jié)

4、構(gòu)的變革以及對整個社會政治的穩(wěn)定，都有極為重要的影響。 、城市房地產(chǎn)管理法立法概況近幾年來，伴隨著土地使用制度的改革，住房商品化政策和城鎮(zhèn)住房制度改革 的推進，房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅速，因此， 中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法 （以下簡 稱城市房地產(chǎn)管理法 ）于 1994年 7月5日經(jīng)第八屆全國人大常委會第八次會議 通過，并于 1995年 1 月日起實施。這對加強城市房地產(chǎn)的管理，維護房地產(chǎn)市場 秩序，保障房地產(chǎn)權(quán)利人的合法權(quán)益，促進房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展有重要作用。該法 的適用范圍是：在中華人民共和國城市規(guī)劃區(qū)國有土地范圍內(nèi)取得房地產(chǎn)開發(fā)用地 的土地使用權(quán)，從事房地產(chǎn)開發(fā)、房地產(chǎn)交易，實施房地產(chǎn)管理，應(yīng)當(dāng)

5、遵守本法。城市房地產(chǎn)管理法的立法原則是：國家依法實行國有土地有償、有限期使 用制度的原則；國家根據(jù)社會、經(jīng)濟發(fā)展水平，扶持發(fā)展居民住宅建設(shè)，逐步改善 居民的居住條件的原則。城市房地產(chǎn)開發(fā)、交易的主管部門是國務(wù)院及地方各級建設(shè)行政主管部門和土 地管理部門。第二節(jié) 城市房地產(chǎn)開發(fā)法律制度一、房地產(chǎn)開發(fā)概述（一）房地產(chǎn)開發(fā)的概念 房地產(chǎn)開發(fā)，是指在依法取得國有土地使用權(quán)的土地上進行基礎(chǔ)設(shè)施、房屋 建設(shè)的行為。全面、正確領(lǐng)會這一概念應(yīng)當(dāng)注意如下兩點：1、取得國有土地使用權(quán)是房地產(chǎn)開發(fā)的前提 如前所述，中國現(xiàn)時的土地所有權(quán)分為兩種，一是國家所有權(quán)，一是集 體所有權(quán)。城市房地產(chǎn)開發(fā)用地必須是國有土地，取得

6、國有土地使用權(quán)是城市房地產(chǎn)開發(fā) 的前提；農(nóng)村集體土地不能直接用于房地產(chǎn)開發(fā)，只有在由國家通過征用轉(zhuǎn)為國有 土地后，才能成為房地產(chǎn)開發(fā)用地。2、地產(chǎn)開發(fā)既可以是進行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，也可以是繼之進行房屋建設(shè) 房地產(chǎn)是房產(chǎn)和地產(chǎn)的總稱。 房地產(chǎn)開發(fā)是以土地利用和房屋建設(shè)為投資對象而 進行的生產(chǎn)活動。前者通常稱為土地開發(fā)或再開發(fā)，后者則稱為房屋開發(fā)。土地開發(fā)， 也稱“三通一平”或“七通一平” 。所謂“三通一平”，就是將開發(fā)區(qū)域以外的道路、給 水排水管、供電線路等引入施工現(xiàn)場，對施工現(xiàn)場的土地進行平整。所謂“七通一平” 包括道路通、上下水通、雨污排水通、電力通、通訊通、煤氣通、熱力通和平整場地。 土地開發(fā)

7、就是通過“三通一平”或“七通一平” ，把自然狀態(tài)的土地變?yōu)榭晒┙ㄔ旆课?和各類設(shè)施的建筑用地， 即把生地變?yōu)槭斓亍?土地再開發(fā)， 就是在不增加城區(qū)現(xiàn)有土地 使用面積的情況下，把城區(qū)原有土地進行再開發(fā)，即進行改造，通過一定量資金、勞動 等投入，調(diào)整用地結(jié)構(gòu)，完善城市基礎(chǔ)設(shè)施，以提高現(xiàn)有土地的使用功能，提高土地利 用效益。房屋開發(fā)， 就是經(jīng)過開發(fā)或再開發(fā)， 在具備建設(shè)條件的城市土地上建筑各類房 屋，包括住宅、工業(yè)廠房、商業(yè)樓宇、辦公用房和其他專門用房。綜上所述，可以看出，房地產(chǎn)開發(fā)并非僅限于房屋建設(shè)或者商品房屋的開發(fā)，而 是包括土地開發(fā)和房屋開發(fā)在內(nèi)的開發(fā)經(jīng)營活動。（二）房地產(chǎn)開發(fā)應(yīng)該遵循的原則1

8、、房地產(chǎn)開發(fā)必須嚴格執(zhí)行規(guī)劃的原則 我國城市規(guī)劃法 第 29 條規(guī)定：“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地利用和各項建設(shè)必須符合 城市規(guī)劃，服從規(guī)劃管理。 ”在城市開發(fā)建設(shè)中，房地產(chǎn)開發(fā)是其中的重要組成部分。 因此，房地產(chǎn)開發(fā)必須嚴格執(zhí)行城市規(guī)劃，這是城市規(guī)劃能夠落到實處的保證。2、房地產(chǎn)開發(fā)必須堅持經(jīng)濟效益、社會效益和環(huán)境效益相統(tǒng)一的原則 房地產(chǎn)業(yè)是國民經(jīng)濟的支柱產(chǎn)業(yè)，房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，必將影響整個社會經(jīng) 濟的發(fā)展， 影響城市建設(shè)和社會文化事業(yè)的發(fā)展。 沒有經(jīng)濟效益的提高， 不可能有社會 事業(yè)的發(fā)展，環(huán)境的改善；但是，又絕不能以犧牲社會效益和環(huán)境效益為代價，片面追 求經(jīng)濟效益，必須做到經(jīng)濟效益、社會效益和環(huán)境

9、效益三者的統(tǒng)一。3、房地產(chǎn)開發(fā)應(yīng)當(dāng)堅持“全面規(guī)劃、合理布局、綜合開發(fā)、配套建設(shè)”的方針和 原則這是在總結(jié)我國多年來城市建設(shè)、 房地產(chǎn)開發(fā)的經(jīng)驗基礎(chǔ)上， 提出來的一條應(yīng)當(dāng)長 期堅持的正確方針和原則。二、房地產(chǎn)開發(fā)用地（一）土地使用權(quán)出讓1、土地使用權(quán)出讓的概念和特征 國有土地使用權(quán)出讓，是指國家將國有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)出讓給土地使用 者，由土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。 這是國有土地有償使用的第一 種方式。土地使用權(quán)出讓是我國土地制度的一項重大改革， 1998 年七屆人大一次會議通過 了憲法修正案，在憲法中刪去了禁止土地“出租”的條款，增加了土地使用權(quán)可以 依法轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容，為土

10、地使用權(quán)的出讓和轉(zhuǎn)讓提供了憲法依據(jù)。 1998年 12月，七屆全 國人大常委會第五次會議通過了修改 土地管理法 的決定，刪去禁止土地出租的規(guī)定， 增加了“國有土地和集體土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。 土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體辦法， 由 國務(wù)院另行規(guī)定?！?1990 年 5 月 19 日國務(wù)院發(fā)布城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫 行條例，同時發(fā)布外商投資開發(fā)經(jīng)營成片土地暫行管理辦法 ，標(biāo)志著我國土地使用 權(quán)有償使用制度正式確立。土地使用權(quán)出讓具有以下法律特征：（1）土地使用權(quán)出讓是一種特殊的民事法律行為，或稱經(jīng)濟法律行為。 出讓土地使用權(quán)的一方是國家， 一般是以各級人民政府土地管理部門為代表， 稱為出讓

11、人；另一方是自然人或法人，稱為受讓人。國家在這里是以所有者的身份出現(xiàn)。因此， 雙方必須遵守平等、自愿、有償?shù)脑瓌t。受讓人必須為取得土地使用權(quán)付出代價，既繳 納土地使用權(quán)出讓金，表現(xiàn)為一定數(shù)額的貨幣。（2）土地使用權(quán)出讓附有特殊限制，表現(xiàn)為權(quán)利的有限性和有期性。土 地使用權(quán)出讓均具有一定年限且不得超過法定最高年限的規(guī)定。 土地使用權(quán)出讓的最高 年限規(guī)定為：居住用地 70 年，工業(yè)用地 50 年，教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地 50 年，商業(yè)、旅游、娛樂用地 40 年，綜合和其他用地 50 年。使用期滿，國家可以無 償收回土地使用權(quán)及地上建筑物和其他附著物所有權(quán)， 使用者如需繼續(xù)使用， 可以向政

12、 府申請延期，征得同意后，重新簽訂合同，補交土地出讓金。受讓方取得的土地使用權(quán) 附有許多使用限制， 如必須遵守出讓方制定的土地用途、 開發(fā)強度、 配套要求等方面的 條件，不得隨意更改。出讓土地使用權(quán)的范圍，僅限于城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的國有土地。城市 規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地， 經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)為國有土地后， 該幅國有土地的使用權(quán)方可 有償出讓。也就是說，農(nóng)村集體土地使用權(quán)不得直接出讓。2、土地使用權(quán)出讓的方式 土地使用權(quán)出讓方式，按城市房地產(chǎn)管理法第 12 條規(guī)定：可以采取拍賣、招 標(biāo)或者雙方協(xié)議的方式。商業(yè)、旅游娛樂和豪華住宅用地，有條件的必須采取拍賣、招 標(biāo)方式；沒有條件，不能采取拍賣、 招標(biāo)方式的，

13、可以采取雙方協(xié)議的方式。 這項規(guī)定， 與國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第 13 條規(guī)定的“（一）協(xié)議；（二）招標(biāo)；（三）拍賣”在順序上正好相反，反映了市場經(jīng)濟體制逐步建立后，市場要求公開、公 平、公正出讓土地使用權(quán)的客觀要求。廣東省人民政府 1998年 7月頒布城鎮(zhèn)國有土 地事業(yè)全招標(biāo)拍賣管理辦法 ，規(guī)定從 1998年8月 1日起，所有經(jīng)營性用地必須經(jīng)過招 標(biāo)、拍賣取得，不得采取協(xié)議方式出讓。（1）拍賣，又稱競投。這是指出讓人在指定的時間、地點，組織符合條件的土地 使用權(quán)的有意受讓人到場，就擬出讓使用權(quán)的地塊公開競投，按“價高者得”的原則確 定土地使用權(quán)受讓人的出讓方式。拍賣與招標(biāo)不同：拍賣

14、是按“價高者得”確定受讓人，招標(biāo)是按最優(yōu)者得確定受讓 人，招標(biāo)中最高標(biāo)價不一定贏得競投，還要綜合考察其他條件，如規(guī)劃設(shè)計方案。招標(biāo) 方式中， 各投標(biāo)人互不知道他方所提競投條件， 投標(biāo)人也只有一次投標(biāo)機會， 投標(biāo)書一 旦投出，不能隨意更改，而拍賣則是各應(yīng)買者之間的公開競投，報價可以隨時提高。 拍賣的一般程序是：出讓人發(fā)出拍賣公告，將土地使用權(quán)拍賣事宜向社會公布；競買， 即在拍賣場所， 競投人以報價方式向拍賣人作出應(yīng)價； 簽約，應(yīng)價高者與出讓人簽訂土 地使用權(quán)出讓合同；履約，受讓人交付土地使用權(quán)出讓金，出讓人交付土地，辦理土地 使用權(quán)登記手續(xù)，受讓人領(lǐng)取土地使用證書。（2）招標(biāo)。這是指在指定的期限

15、內(nèi)，由符合條件的單位或者個人以書面形式競投 某地段的土地使用權(quán)， 由出讓人即招標(biāo)人根據(jù)一定的要求擇優(yōu)確定土地使用權(quán)受讓人的 出讓方式。招標(biāo)出讓的一般程序為：招標(biāo)、投標(biāo)、定標(biāo)、簽約、履約五個階段。招標(biāo)通常是以 招標(biāo)通告的形式公告出讓的地塊的位置、 面積、用途及其他相關(guān)事項。 投標(biāo)則是經(jīng)資格 審查合格的人， 以接受標(biāo)書為條件向招標(biāo)人發(fā)出的訂立合同的意思表示。 投標(biāo)人在規(guī)定 的時間內(nèi)， 向招標(biāo)人交納投標(biāo)保證金后， 方可在規(guī)定的期限內(nèi)將密封的投標(biāo)書投入指定 的標(biāo)箱。定標(biāo)是招標(biāo)人公布所有的投標(biāo)書并公開進行評比， 對評定的最優(yōu)投標(biāo)人允諾與 其訂立合同的意思表示，定標(biāo)一般又經(jīng)過開標(biāo)、評標(biāo)、決標(biāo)三個階段，決標(biāo)

16、后向中標(biāo)者 發(fā)出中標(biāo)證明書。（3）協(xié)議出讓。這是指出讓方與受讓方經(jīng)過協(xié)商，就土地使用條件及雙方的權(quán)利 義務(wù)達成一致意見的一種出讓方式。協(xié)議出讓一般有以下程序：申請、協(xié)商、簽約。協(xié) 議出讓首先要由有意受讓方向土地管理部門提出使用土地的申請， 經(jīng)雙方平等協(xié)商， 達 成一致意見后簽訂協(xié)議。協(xié)議出讓是一對一的協(xié)商，受讓人有較大的討價還價的機會， 在實踐中容易產(chǎn)生土地條件相當(dāng)而出讓進差別較大的情況，因此， 1994 年頒布的城 市房地產(chǎn)管理法已限制這種方式的運用。3、土地使用權(quán)出讓合同（1）國有土地使用權(quán)出讓合同的概念 國有土地使用權(quán)出讓合同，是指市、縣人民政府土地管理部門代表國家（出讓人） 與土地使用

17、者（受讓人） ，就特定地塊土地使用權(quán)有關(guān)事宜達成的、明確雙方權(quán)利義務(wù) 關(guān)系的書面協(xié)議。城市房地產(chǎn)管理法 第 14條規(guī)定：“土地使用權(quán)出讓， 應(yīng)當(dāng)簽訂書面出讓合同。 ” “土地使用權(quán)出讓合同由市、縣人民政府土地管理部門與土地使用者簽訂。 ”（2）國有土地使用權(quán)出讓合同的主要條款有：出讓合同雙方當(dāng)事人；出讓地塊的位 置、面積和自然狀況；土地使用權(quán)出讓年限；土地使用權(quán)出讓金、土地使用金價格；出 讓地塊的用途及規(guī)劃要求、 建設(shè)管理要求； 交付出讓地塊的期限和方式； 有關(guān)土地使用 權(quán)及地上建筑物、其他附著物轉(zhuǎn)讓的條件；違約責(zé)任。3、土地使用權(quán)出讓的法律控制 為了防止和克服房地產(chǎn)開發(fā)用地供應(yīng)總量失控現(xiàn)象，

18、 形成國家對房地產(chǎn)一級市場的 有效壟斷，城市房地產(chǎn)管理法對土地使用權(quán)出讓規(guī)定了嚴格的法律控制措施。其主 要規(guī)定有：（1）禁止集體所有土地使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓 為了切實貫徹實施保護耕地的基本國策， 明確規(guī)定集體所有的土地不能開發(fā)經(jīng)營房 地產(chǎn)，房地產(chǎn)開發(fā)用地必須是國有土地。為此， 城市房地產(chǎn)管理法第 8 條規(guī)定：“城 市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地， 經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)為國有土地后， 該幅國有土地的使用權(quán)方 可轉(zhuǎn)讓?！保?）土地使用權(quán)出讓，必須符合土地利用總體規(guī)劃、城市規(guī)劃和年度建設(shè)用地計 劃城市房地產(chǎn)管理法第 9 條規(guī)定：“土地使用權(quán)出讓，必須符合土地利用總體規(guī) 劃、城市規(guī)劃和年度建設(shè)用地計劃。 ”之所以作出

19、這樣的規(guī)定， 是因為土地使用權(quán)出讓， 直接涉及到土地利用總體規(guī)劃、城市規(guī)劃和年度建設(shè)用地計劃的落實。土地利用總體規(guī)劃，是土地利用方面總體性的、戰(zhàn)略性的、指導(dǎo)性的長期計劃。城 市規(guī)劃，是指國家為了實現(xiàn)一定時期內(nèi)的經(jīng)濟和社會發(fā)展目標(biāo)， 確定城市性質(zhì)、 規(guī)模和 發(fā)展方向， 合理利用城市土地， 協(xié)調(diào)城市布局和各項建設(shè)的綜合部署和具體安排。 建設(shè) 用地計劃，是國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃的組成部分， 是加強土地資源宏觀管理的重要措 施，是審批建設(shè)用地的依據(jù)之一。（3）土地使用權(quán)出讓，必須擬訂年度出讓使用權(quán)總面積方案 在房地產(chǎn)三級市場中， 一級市場是關(guān)鍵。 國家為了壟斷一級市場， 并控制土地使用 權(quán)出讓供給總量

20、，城市房地產(chǎn)管理法第 10 條規(guī)定：“縣級以上地方人民政府出讓土 地使用權(quán)用于房地產(chǎn)開發(fā)的， 須根據(jù)省級以上人民政府下達的控制指標(biāo)擬訂年度出讓土 地使用權(quán)總面積方案，按照國務(wù)院規(guī)定，報國務(wù)院或者省級人民政府批準。 ”（4）土地使用權(quán)出讓，必須按照法定程序房地產(chǎn)法第 11 條規(guī)定：“土地使用權(quán)出讓，由市、縣人民政府有計劃、有步驟 地進行。出讓的每幅地塊、用途、年限和其他條件，由市、縣人民政府土地管理部門會 同城市規(guī)劃、建設(shè)、房產(chǎn)管理部門共同擬訂方案，按照國務(wù)院規(guī)定，報經(jīng)有批準權(quán)的人 民政府批準后， 由市、縣人民政府土地管理部門實施。 直轄市的縣人民政府及其有關(guān)部 門行使前款規(guī)定的期限，由直轄市人

21、民政府規(guī)定。 ”（二）土地使用權(quán)劃撥1、土地使用權(quán)劃撥的概念土地使用權(quán)劃撥， 是指縣級以上人民政府依法批準， 在土地使用者繳納補償、 安置 等費用后，將該幅土地交付其使用， 或者將土地使用權(quán)無償交付給土地使用者使用的行 為。以劃撥土地取得土地使用權(quán)， 是出讓方式以外的另一種取得國有土地所有權(quán)的方式。土地使用權(quán)劃撥具有以下法律特征：（1）土地使用權(quán)劃撥是一種具體的行政行為，國家行使社會經(jīng)濟管理者的 行政權(quán)力，將土地使用權(quán)進行分配和調(diào)整。（2）土地使用權(quán)劃撥是一種無償?shù)男袨?，土地使用者取得使用?quán)無需支付 地價，但這并不等于使用者不需支付任何費用， 一般情況下， 土地使用者必須對原先土 地使用者支付

22、補償費和安置費，同時土地使用者必須按照城鎮(zhèn)土地使用稅暫行條例 的規(guī)定繳納土地使用稅。（ 3）土地使用權(quán)可以是有期限的，也可以是無限的， 城市房地產(chǎn)管理法 第 22 條規(guī)定：“依照本法規(guī)定以劃撥方式取得土地使用權(quán)的， 除法律、 行政法規(guī)另有規(guī) 定外，沒有使用期限的限制。 ”（ 4）劃撥的土地使用權(quán)，不可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。 國有土地使用權(quán)出 讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例 第 44 條規(guī)定：“劃撥土地使用權(quán)， 除本條例第四十五條規(guī)定的情況 外，不得抵押?！倍?45 條規(guī)定的情況就是要求補簽土地使用權(quán)出讓合同。2、土地使用權(quán)劃撥的范圍城市房地產(chǎn)管理法第 23 條規(guī)定，下列建設(shè)用地的土地使用權(quán)，確屬必需的， 可

23、以由縣級以上人民政府依法批準劃撥：（1）國家機關(guān)用地和軍事用地；（2）城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；（3）國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地；（4）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。3、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、出租、抵押劃撥土地使用權(quán)，只有在符合一定條件情況下才可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵 押。條件：土地使用者必須是企業(yè)、公司、其他經(jīng)濟組織和個人；這就排除了非營利性 的單位，如機關(guān)、事業(yè)單位享有此項權(quán)利的可能性。領(lǐng)有國有土地使用權(quán)證；具有地上 建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明； 依照有關(guān)土地使用權(quán)出讓的規(guī)定簽訂土地使用權(quán) 出讓合同，向當(dāng)?shù)厥?、縣人民政府補交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲 得

24、收益抵交土地使用權(quán)出讓金。上述規(guī)定表明，劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押，必須經(jīng)過由劃撥土地 使用權(quán)到有償出讓土地使用權(quán)這一體制的轉(zhuǎn)換； 未補辦土地使用權(quán)有償出讓手續(xù)， 不得 轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。從法律原意上理解， 這種土地使用權(quán)的性質(zhì)， 是以協(xié)議方式實現(xiàn)的， 因為轉(zhuǎn)換后的土地使用者，仍是原劃撥的土地使用人。如果是以拍賣或招標(biāo)方式實現(xiàn)， 則等于國家已把劃撥的土地使用權(quán)收回。 只有在國家已收回國有土地使用權(quán)的前提下才 能采取拍賣或招標(biāo)方式出讓土地使用權(quán)。4、劃撥土地使用權(quán)的收回依照國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第 47 條，收回行政劃撥土地 使用權(quán)的前提有以下兩種：一是土地使用者因遷移、解散、撤銷

25、、破產(chǎn)或者其他原因而 停止使用土地的， 市、縣人民政府應(yīng)當(dāng)無償收回其劃撥土地使用權(quán)； 二是對劃撥的土地 使用權(quán)，市、縣人民政府可以根據(jù)城市建設(shè)發(fā)展需要和城市規(guī)劃要求無償收回。 中華 人民共和國土地管理法 規(guī)定的可以收回劃撥的國有土地使用權(quán)的情形更為具體： 為公 共利益需要使用土地的；為實現(xiàn)城市規(guī)劃進行舊城區(qū)改建，需要鐵子調(diào)整使用土地的； 土地出讓等有償合同約定的使用期限屆滿， 土地使用者未申請續(xù)期或者申請續(xù)批未或批 準的因單位撤消、遷移等原因，停止使用原劃撥的國有土地的；公路、鐵路、機場、礦 場等經(jīng)核準報廢的。5、國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)的處理 國有企業(yè)的改革，是指國有企業(yè)實行公司制改造、

26、組建企業(yè)集團、股份合作改組、 租賃經(jīng)營和兼并、合并、出售等改革。國有企業(yè)改革中涉及到劃撥土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)依 法逐步實行有償使用制度。 根據(jù)企業(yè)改革的不同形式和具體情況， 可以分別采取國有土 地使用權(quán)出讓、 國有土地租賃、 國家以土地使用權(quán)作價入股和保留劃撥用地四種辦法予 以處置。原國家土地管理局 1998年 2月 17 日發(fā)布的國有企業(yè)改革中劃撥土地使用 權(quán)管理暫行規(guī)定 對此作出了相應(yīng)的規(guī)定。 但在處置土地使用權(quán)時必須注意以下幾個方 面的問題：（1）土地使用權(quán)必須是權(quán)屬合法、無爭議，并已辦理了土地登記，企業(yè)持有土地 使用權(quán)證書。 尚未登記的， 企業(yè)應(yīng)當(dāng)向所在地的土地管理部門申請土地權(quán)屬審核，

27、取得 土地管理部門出具的土地權(quán)屬證明。（2）采取出讓、租賃、作價如股方式處置的，必須進行地價評估。企業(yè)應(yīng)當(dāng)委托 經(jīng)國務(wù)院土地管理部門認證的， 具有相應(yīng)土地估價資格的機構(gòu)進行地價評估。 地價評估 結(jié)果必須報有批準權(quán)的人民政府土地管理部門確認。 企業(yè)進行公司制改造、 重組或者組 建企業(yè)集團，屬于國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)部門批準設(shè)立的公司和企業(yè)集團以及境內(nèi)上市 公司的，土地評估結(jié)果由企業(yè)隸屬單位報國務(wù)院土地管理部門確認， 屬于地方人民政府 或其授權(quán)部門批準設(shè)立的公司或企業(yè)集團， 土地評估結(jié)果報省級人民政府土地管理部門 確認。企業(yè)實行股份合作制改組、租賃經(jīng)營和出售、兼并、合并、破產(chǎn)的，土地估價結(jié) 果由企業(yè)

28、隸屬單位報上一級人民政府土地管理部門確認， 屬于中央企業(yè)的， 報國務(wù)院土 地管理部門確認、審批。（3）簽訂合同和變更土地登記，以出讓和租賃方式處置的，應(yīng)當(dāng)簽訂合同或土地 租賃合同， 并按照規(guī)定辦理土地登記手續(xù)； 以作價出資（如股）的，持作價出資（如股） 決定書辦理登記。（4）土地用途必須符合當(dāng)?shù)氐耐恋乩每傮w規(guī)劃，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的，還應(yīng)符合 城市規(guī)劃，需要改變用途的， 應(yīng)當(dāng)依法辦理有關(guān)批準手續(xù)， 補交出讓金或有關(guān)土地使用 費用。（三）房地產(chǎn)開發(fā)的組織形式1、組織形式 從事房地產(chǎn)開發(fā)的組織是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是以營利為 目的，從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營的企業(yè)。正確房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的含義，應(yīng)注

29、意以下三點：（1） 營利為目的。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)是自主經(jīng)營、自負盈虧、 、自我發(fā) 展、自我約束的經(jīng)濟實體， 以獲取盈利為直接目的， 其開發(fā)經(jīng)營活動必須講究經(jīng)濟效益。（2） 業(yè)內(nèi)容包括房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營。無論房地產(chǎn)專營企業(yè)，房地產(chǎn)兼 營企業(yè)，其業(yè)務(wù)范圍均包括房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營。（ 3） 依法律規(guī)定的條件和程序設(shè)立。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的業(yè)務(wù)內(nèi)容直接關(guān) 系到國計民生和人民生命財產(chǎn)安全， 而且房地產(chǎn)開發(fā)有較高的專業(yè)技術(shù)要求， 所以， 法 律對其設(shè)立有嚴格的條件、程序規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)必須依法設(shè)立。2、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的種類目前 我國房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)主要有三種：（1）專營企業(yè) 房地產(chǎn)開發(fā)專營企業(yè) （通稱專營企業(yè)

30、） ，是以房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營為主的企業(yè)。 房地產(chǎn)專營企業(yè)按照資質(zhì)分為五級。 一級企業(yè)由建設(shè)部核發(fā)等級證書， 二級以下企業(yè)由 省級建設(shè)行政主管部門核發(fā)等級證書。（2）兼營企業(yè) 房地產(chǎn)開發(fā)兼營企業(yè)，是指經(jīng)批準從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)的的其他企業(yè)。 對兼營企業(yè)雖不定資質(zhì)等級，但也有必要的條件要求。（3）項目公司 房地產(chǎn)開發(fā)項目公司，是以開發(fā)項目為對象從事單項房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的 企業(yè)。其經(jīng)營對象只限于經(jīng)批準的項目， 項目開發(fā)經(jīng)營完畢后， 應(yīng)向工商行政管理部門 辦理注銷經(jīng)營范圍的登記。3、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的設(shè)立條件和程序（1）房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的設(shè)立條件 房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的主體，在房地產(chǎn)市場上扮演著最為活

31、 躍的角色。規(guī)范房地產(chǎn)市場，首先要規(guī)范發(fā)展商。設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，應(yīng)當(dāng)具備下列 條件：有自己的名稱和組織機構(gòu)；有固定的經(jīng)營場所；有符合國務(wù)院規(guī)定的注冊資本； 有足夠的專業(yè)技術(shù)人員；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。（2）房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的設(shè)立程序 設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，應(yīng)當(dāng)向工商行政管理部門申請設(shè)立登記，工商行 政管理部門對符合法律規(guī)定條件的登記申請，應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起30 日予以登記，發(fā)給營業(yè)執(zhí)照； 對不符合條件的不予以登記， 并應(yīng)當(dāng)說明理由。 房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在領(lǐng)取 營業(yè)執(zhí)照后得 30 日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)?shù)降怯洐C關(guān)所在地的縣級以上地方人民政府確定的部門備 案。備案制度是政府加強對房地產(chǎn)開發(fā)的管理措施之一。

32、第三節(jié)城市房地產(chǎn)交易法律制度般規(guī)定（一）房地產(chǎn)交易的概念房地產(chǎn)交易，是指房地產(chǎn)作為商品而進行的買賣、 租賃、抵押和交換等活動的總稱。城市房地產(chǎn)管理法第 2 條規(guī)定：“本法所稱房地產(chǎn)交易，包括房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、房地產(chǎn) 抵押和房地產(chǎn)租賃?！保ǘ┓康禺a(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押應(yīng)注意的問題 房地產(chǎn)交易，特別是房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押經(jīng)常涉及土地或土地使用權(quán)與地上建筑物、 其他附著物之間的關(guān)系， 即房地之間的關(guān)系。 所以在房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、 抵押時必須注意以下 兩點：1、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓；2、房地產(chǎn)抵押時，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押； 總之，由于房與地的特殊關(guān)系，

33、 要使用房屋， 就必然要使用該房屋占用范圍內(nèi)的土 地，而要使用房屋占用范圍內(nèi)的土地，也必然要使用該房屋。無論是在房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時， 還是在房地產(chǎn)抵押時，都必須注意上述兩方面。二、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓（一）房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的概念房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓有其特定的含義。 城市房地產(chǎn)管理法 和城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定 均從立法上予以界定： 房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓， 是指房地產(chǎn)權(quán)利人通過買賣、 贈與或者其他合法方 式將其房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人的行為。這一概念可以從以下幾個方面理解：1、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，是房地產(chǎn)權(quán)利人實施的行為；2、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，是房地產(chǎn)權(quán)利人將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人的行為；3、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，通過買賣、贈與或者其他合法方式實現(xiàn)的。（二）房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的條件1

34、、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的必備條件法律規(guī)定， 房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓必須達到一定的條件。 以出讓方式取得土地使用權(quán)的房地產(chǎn) 轉(zhuǎn)讓與依劃撥方式取得土地使用權(quán)的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓具有不同的條件和要求。（1）以出讓方式取得土地使用權(quán)的房地產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)具備的條件：按照出讓合同 約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金， 并取得土地使用權(quán)證書； 按照出讓合同的約定進 行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，應(yīng)完成開發(fā)投資總額的 25%以上；屬于成片開發(fā)土 地的，依照規(guī)劃對土地進行開發(fā)建設(shè)，完成供排水、供電、供熱、道路交通、通信等基 礎(chǔ)設(shè)施、公用設(shè)施的建設(shè)，達到場地平整，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地的條件；轉(zhuǎn) 讓房地產(chǎn)時房屋已經(jīng)建成的，還應(yīng)當(dāng)持有房屋所

35、有權(quán)證書。（2）以劃撥方式取得土地使用權(quán)的房地產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)具備的條件 依劃撥方式取得的土地使用權(quán)， 一般是無償?shù)幕蛘邇H繳納補償、 安置等費用后而取 得的。因此，原則上不允許進入房地產(chǎn)市場。但是，考慮到目前以劃撥方式取得的土地 使用權(quán)進入房地產(chǎn)市場的現(xiàn)實，同時也考慮到土地的利用效能和經(jīng)濟價值， 城市房地 產(chǎn)管理法、城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例 、劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦 法以及城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定 對以劃撥方式取得土地使用權(quán)的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條件 和程序作了規(guī)定。按照上述法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理 部門和房地產(chǎn)管理部門的批準， 其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑

36、物、 其他附著物可以轉(zhuǎn)讓、 出租、抵押：土地使用者為企業(yè)、公司、其他經(jīng)濟組織和個人；領(lǐng)有國有土地使用證； 具有地上建筑物、 其他附著物合法產(chǎn)權(quán)證明； 依照規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同， 向當(dāng) 地市、縣人民政府補交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、 出租、抵押所獲收益抵交土地使 用權(quán)出讓金。以劃撥方式取得土地使用權(quán)的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓在實際運作中分以下兩種 : 一是辦理土地 使用權(quán)出讓手續(xù)， 并繳納土地使用權(quán)出讓金； 二是不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的， 應(yīng)當(dāng) 將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲中的土地收益上繳國家或作其他處理。 這里所說的“不辦理土地使用 權(quán)出讓手續(xù)的”的情形 : 包括經(jīng)城市規(guī)劃主管部門批準，轉(zhuǎn)讓的土地用于國家機關(guān)

37、用地 和軍事用地、城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地、國家重點扶持的能源、交通、水利等 項目的用地、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地；私有住宅轉(zhuǎn)讓后仍用于居住的；按照國 務(wù)院住房制度改革有關(guān)規(guī)定出售公有住宅的； 轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)暫時難以確定土地使用權(quán)出 讓用途、年限和其他條件的； 根據(jù)城市規(guī)劃土地使用權(quán)不宜出讓的； 縣級以上人民政府 規(guī)定暫時無法或不需要采取土地使用權(quán)出讓方式的其他情形。2、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的禁止條件 房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的禁止條件，是指法律規(guī)定不允許進行房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的情形 包括以下幾種：（1）司法機關(guān)和行政機關(guān)依法裁定、 決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的； （2）依法收回土地使用權(quán)的；（3）共有房地

38、產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的；（4）權(quán)屬有爭議的；（5）未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的；（5）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的其他情形。（三）房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同 城市房地產(chǎn)管理條例第 40 條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)簽訂書面轉(zhuǎn) 讓合同，合同中應(yīng)當(dāng)載明土地使用權(quán)取得方式。 ”第 41條: “規(guī)定房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時，土地 使用權(quán)出讓合同載明的權(quán)利、義務(wù)隨之轉(zhuǎn)移。 ”法律作這樣的規(guī)定表明，原始合同中規(guī) 定的權(quán)利與義務(wù)，不因后來簽訂轉(zhuǎn)讓合同而變化，因為只是合同一方當(dāng)事人（受讓）人 發(fā)生了變化， 受讓人轉(zhuǎn)讓的是他的原始合同的權(quán)利與義務(wù)， 新的受讓人取代原始受讓人 履行原始合同。（四）轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)后土地使用權(quán)年限 城市房地產(chǎn)管

39、理條例第 42 條規(guī)定：“以出讓方式取得土地使用權(quán)的， 轉(zhuǎn)讓房產(chǎn)后，其土地使用權(quán)的年限為原土地使用權(quán)出讓合同約定的使用年限減取原土地 使用者已經(jīng)使用年限后的剩余年限。 ”不管流通過程經(jīng)幾次易手，都不能改變原出讓合 同所規(guī)定的年限。（五）轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)后，對受讓人改變土地用途的處理 城市房地產(chǎn)管理條例第 42 條規(guī)定：“以出讓方式取得土地使用權(quán)的， 轉(zhuǎn)讓房產(chǎn)后， 受讓人改變原土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途的， 必須取得原出讓方 和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門的同意， 簽訂土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議或 者重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，相應(yīng)調(diào)整土地使用權(quán)出讓金。 ”（六）商品房預(yù)售 商品房預(yù)售，是

40、指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給承購 人，由承購人支付定金或房價款的行為。 為了保障商品房預(yù)售秩序， 維護當(dāng)事人雙方的 合法權(quán)益，城市房地產(chǎn)管理條例 城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例 ，對商品房預(yù)售應(yīng) 當(dāng)符合的條件和核發(fā)商品房預(yù)售許可證等作了明確規(guī)定。三、房地產(chǎn)抵押（一）房地產(chǎn)抵押的概念和性質(zhì) 房地產(chǎn)抵押，是指抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債 務(wù)擔(dān)保的行為。債務(wù)人不履行債務(wù)時， 抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)折價或者拍賣、 變賣該房地產(chǎn)所得價款優(yōu)先受償。房地產(chǎn)抵押，從權(quán)利的角度講，就是房地產(chǎn)抵押權(quán)， 它具有如下特征：1、抵押權(quán)是一種從屬權(quán)利抵押權(quán)是為擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)

41、而成立的一種權(quán)利， 它不是債權(quán)本身， 而是債權(quán)人在債 權(quán)之外于抵押人提供的財產(chǎn)上享有的一種物權(quán)。 其目的在于保證債權(quán)順利受償， 減少主 債權(quán)不能受償?shù)娘L(fēng)險性。 抵押權(quán)在債權(quán)期限屆滿不被清償時行使， 同時抵押權(quán)隨主債權(quán) 的消失而消失。2、抵押權(quán)是一種價值支配權(quán)抵押權(quán)是一種物權(quán)，它同所有權(quán)一樣，都是對物的支配權(quán)， 以物的交換價值為內(nèi)容。 抵押權(quán)人設(shè)定抵押權(quán)的目的不是為了取得抵押物的使用價值， 而是以取得物的價值清償 為目的。 抵押權(quán)人有權(quán)在債務(wù)人不履行債務(wù)時， 將用作擔(dān)保的物加以處分， 但無權(quán)對物 加以使用和收益。3、抵押權(quán)是一種優(yōu)先受償權(quán)抵押權(quán)的實質(zhì)即擔(dān)保的目的在于， 抵押權(quán)人得以通過實現(xiàn)抵押物

42、的價值， 優(yōu)先受償。 為了加強房地產(chǎn)抵押管理， 維護房地產(chǎn)市場秩序， 保障房地產(chǎn)抵押當(dāng)事人的合法權(quán) 益，擔(dān)保法、城市房地產(chǎn)管理法 、城市房地產(chǎn)抵押管理辦法等作出了一系列規(guī) 定。（二）房地產(chǎn)抵押的設(shè)定1、房地產(chǎn)抵押的條件 關(guān)于房地產(chǎn)抵押的條件， 城市房地產(chǎn)管理法從限制的角度作了規(guī)定，下列房地 產(chǎn)不得設(shè)定抵押：（1）權(quán)屬有爭議的房地產(chǎn)；（2）用于教育、醫(yī)療、市政等公共福利事業(yè)的房地產(chǎn)；（3）列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其它建筑物；（4）已依法列入拆遷范圍的房地產(chǎn)；（5）被依法查封、扣押、監(jiān)管或者以其他形式限制的房地產(chǎn)；（6）依法不得抵押的其他房地產(chǎn)。2、房地產(chǎn)抵押的程序房地產(chǎn)抵押的秩序主

43、要分簽約和登記兩個階段。（1）簽約房地產(chǎn)抵押， 應(yīng)先由抵押人持土地使用權(quán)證書、 房屋所有權(quán)證書或房屋預(yù)售合同與 抵押權(quán)人簽訂書面房地產(chǎn)抵押合同。 抵押合同不得違背國家法律、 法規(guī)和土地使用權(quán)出 讓合同的規(guī)定。（2）登記房地產(chǎn)抵押，應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定辦理抵押登記。 登記的程序有： 首先由申請抵押人和抵 押權(quán)人共同到房地產(chǎn)管理部門， 填交房地產(chǎn)他項權(quán)利登記申請書， 并提交房地產(chǎn)抵押合 同副本，交驗房地產(chǎn)抵押合同正本、登記申請者的身份證明、土地使用權(quán)來源證明，地 上建筑物及其附著物的權(quán)屬證明和登記機關(guān)認為有必要提交的其他文件； 其次，是房地 產(chǎn)登記部門的受理。根據(jù)申請驗閱文件，在收件簿上載明名稱、頁數(shù)、件

44、數(shù)，并給申請 者開具收據(jù)。再次，是房地產(chǎn)登記部門對申請文件逐項前面全面審核，填寫審批表，對 房地產(chǎn)抵押人填發(fā)房地產(chǎn)他項權(quán)證 。房地產(chǎn)抵押以登記為要件。抵押合同自登記之日起生效，具有法律約束力。（三）房地產(chǎn)抵押的范圍房地產(chǎn)抵押的范圍包括抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的范圍和抵押物的范圍。（1）房地產(chǎn)抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的范圍 房地產(chǎn)抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)必須為有效的債權(quán)。 被擔(dān)保的債權(quán)消滅或者無效， 抵押 權(quán)也將隨之消失。關(guān)于抵押擔(dān)保的范圍， 擔(dān)保法第 46 條規(guī)定：“抵押擔(dān)保的范圍包 括主債權(quán)、利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。抵押合同另有約定的，按 照約定?！庇纱丝梢?，抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的范圍原則上

45、以當(dāng)事人的意思確定，如果當(dāng) 事人未約定，則其擔(dān)保的債權(quán)的范圍包括前述所列五項債權(quán)。（2）房地產(chǎn)抵押權(quán)所及房地產(chǎn)的范圍 關(guān)于房地產(chǎn)本身抵押人以其全部房地產(chǎn)設(shè)定抵押時， 抵押權(quán)的效力及于全部房地產(chǎn)， 包括房屋所有 權(quán)和土地使用權(quán)。城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第 33 條規(guī)定：“土地使用權(quán)抵押時， 其地上建筑物、其他附著物隨之抵押。地上建筑物、其他附著物抵押時，其使用范圍內(nèi) 的土地使用權(quán)隨之抵押。 ”城市房地產(chǎn)管理法第 31 條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押，房 屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓、 抵押。”城市房地產(chǎn)抵押管理 辦法第 4 條規(guī)定：“以依法取得的房屋所有權(quán)抵押的，該房

46、屋占用范圍內(nèi)的土地使用 權(quán)必須同時抵押?！?關(guān)于抵押權(quán)設(shè)定后新增的房屋 設(shè)定抵押后新增的房屋不屬于抵押物，房地產(chǎn)抵押權(quán)的效力不及于該新增的房 屋。城市房地產(chǎn)管理法 第 51 條：“規(guī)定房地產(chǎn)抵押合同簽訂后， 土地上新增的房屋 不屬于抵押財產(chǎn)。” 城市房地產(chǎn)抵押管理辦法第 44 條規(guī)定：“處分抵押房地產(chǎn)時， 可以依法將土地上新增的房屋與抵押財產(chǎn)一同處分， 但對處分新增房屋所得， 抵押權(quán)人 無權(quán)優(yōu)先受償。“ 關(guān)于抵押權(quán)設(shè)定時再建的房屋 房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定時， 抵押權(quán)的效力是否及于正在建造的房屋？對此應(yīng)區(qū)別情況對 待。首先應(yīng)看當(dāng)事人在抵押合同中有無約定，已有約定的，從其約定；無此約定的或者 約定不明確

47、 ，區(qū)別情況對待。如果在建房屋已經(jīng)能夠成為某種經(jīng)營場所，具有經(jīng)濟上 的利用價值， 則可將在建房屋視為抵押權(quán)效力所及范圍之內(nèi)。 如果在建房屋不能成為某 種經(jīng)營場所， 不具有經(jīng)濟上的利用價值， 則不應(yīng)將在建房屋視為抵押權(quán)效力所及范圍之 內(nèi)。城市房地產(chǎn)抵押管理辦法第 11 條還規(guī)定：“以在建工程已完工部分抵押的，其 土地使用權(quán)隨之抵押。 ”最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的 解釋第 47 條規(guī)定：“以依法獲準尚未建造的或者正在建造的房屋或者其他建筑物抵押 的，當(dāng)事人辦理了抵押登記，人民法院可以認定抵押有效。 ”該條解釋說明抵押權(quán)設(shè)定 時的在建房屋，屬抵押權(quán)所及房地產(chǎn)的范圍。四、房屋租

48、賃（一）房屋租賃的概念和條件1、房屋租賃的概念房屋租賃， 是指房屋所有人作為出租人將其房屋出租給承租人使用， 由承租人向出 租人支付租金的行為。 出租人是將房屋租賃關(guān)系中提供房屋給他人使用的一方， 出租人 可以是個人， 也可以單位； 可以是房屋的所有人， 也可以是國家授權(quán)行使房屋所有權(quán)的 單位。承租人是房屋租賃關(guān)系中使用房屋并支付租金的一方， 承租人可以是個人， 也可 以是單位。2、房屋租賃的條件 房屋是一種特殊的商品，為維護國家、法人、公民的合法權(quán)益、維護房地產(chǎn)市場秩 序，國家對房屋出租規(guī)定了必要的條件。立法上采取了排除性條款。 城市房屋租賃管 理辦法采用禁止的方式，規(guī)定下列房屋不得出租：（

49、1）未依法取得房屋所有權(quán)證的；（2）司法機關(guān)和行政機關(guān)依法裁定、 決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的；（3）共有房屋未取得共有人同意的；（4）權(quán)屬有爭議的；（5）屬于違法建筑的；（6）不符合安全標(biāo)準的；（7）已抵押，未經(jīng)抵押權(quán)人同意的；（8）不符合公安、環(huán)保、衛(wèi)生等主管部門有關(guān)規(guī)定的；（9）有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定禁止出租的其他情形。3、房屋租賃合同房屋租賃合同， 是指出租人將租賃房屋交付承租人使用、 收益，承租人支付租金的 協(xié)議。為保證租賃雙方合法權(quán)益的實現(xiàn)， 便于發(fā)生糾紛時易于解決， 房屋租賃合同應(yīng)當(dāng) 采取書面形式。（1）租賃合同的主要條款城市房地產(chǎn)管理法 城市私有房屋管理條例 、城市公有房

50、屋管理 、城市房 屋租賃管理辦法法律、法規(guī)、規(guī)章均對房屋租賃合同的條款提出了要求。主要應(yīng)包括 以下內(nèi)容：當(dāng)事人姓名或名稱及住所； 房屋的坐落、 面積、裝修及設(shè)施狀況； 租賃用途； 租賃期限；租金及支付方式；房屋修繕責(zé)任；轉(zhuǎn)租的約定； 變更和解除合同的條件；維約責(zé)任；當(dāng)事人約定的其他條款。（2）租賃合同的變更、解除和終止房屋租賃合同一經(jīng)簽訂， 租賃雙方即須嚴格遵守。 但有下列情形之一的， 房屋租賃 當(dāng)事人可以變更或者解除租賃合同： 符合法律規(guī)定或者合同約定可以變更或解除合同條 款的；因不可抗力致使租賃合同不能繼續(xù)履行的；當(dāng)事人協(xié)商一致的。房屋租賃合同可以因租賃期限屆滿而終止， 也可以因承租人違約

51、或違法行為而被出 租人收回出租房屋而終止。 承租人違約或違法行為而導(dǎo)致出租人收回房屋而終止合同的 情形有：將承租的房屋擅自轉(zhuǎn)租的； 將承租的房屋擅自轉(zhuǎn)讓、 轉(zhuǎn)借他人或擅自調(diào)換使用 的；將承租的房屋擅自拆改結(jié)構(gòu)或改變用途的； 拖欠租金累計 6個月以上的； 公有住宅 用房無正當(dāng)理由閑置 6 個月以上的；利用承租房屋進行違法活動的； 故意損害承租房屋 的；法律、法規(guī)規(guī)定其他可以收回的。4、房屋租賃合同中的幾個具體問題（1）房屋轉(zhuǎn)租房屋轉(zhuǎn)租，是指房屋承租人將承租的房屋再次出租的行為。 合同法第 24 條規(guī)定： “承租人經(jīng)出租人同意， 可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人。 承租人轉(zhuǎn)租的， 承租人與出租人 之間的租

52、賃合同繼續(xù)有效， 第三人對租賃物造成損失的， 承租人應(yīng)當(dāng)賠償損失。 ”“承租 人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的， 出租人可以解除合同。 ”城市房屋租賃管理辦法 專設(shè)第五 章“轉(zhuǎn)租”，對轉(zhuǎn)租作了規(guī)定。按上述規(guī)定，可以將轉(zhuǎn)租行為分為合法轉(zhuǎn)租和非法轉(zhuǎn)租。 所謂合法轉(zhuǎn)租， 是指承租 人征得出租人同意后， 將房屋轉(zhuǎn)租給他人的情形。 在合法轉(zhuǎn)租的情況下， 承租人并未退 出原租賃合同而由次承租人取代其地位，他只是與次承租人建立了另一種租賃合同關(guān) 系，承租人仍然應(yīng)根據(jù)原租賃合同向出租人承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任。 可見，轉(zhuǎn)租從性質(zhì)上并不 是合同的全部轉(zhuǎn)讓。所謂非法轉(zhuǎn)租， 是指承租人在未征得出租人同意的情況下， 擅自將分為轉(zhuǎn)租給他人

53、的情形。擅自轉(zhuǎn)租行為違反了法律和租賃合同的規(guī)定，侵害了出租人應(yīng)享有的權(quán)益。房屋轉(zhuǎn)租， 應(yīng)訂立轉(zhuǎn)租合同。 轉(zhuǎn)租合同必須經(jīng)原出租人書面同意， 并按規(guī)定辦理登 記備案手續(xù)。 轉(zhuǎn)租合同的終止日期不得超過原租賃合同規(guī)定的終止日期， 但出租人與轉(zhuǎn) 租雙方另有約定的除外。 轉(zhuǎn)租合同生效后， 轉(zhuǎn)租人享有并承擔(dān)轉(zhuǎn)租合同規(guī)定的出租人的 權(quán)利和義務(wù)， 并且應(yīng)當(dāng)履行原租賃合同規(guī)定的出租人的義務(wù)， 但出租人與轉(zhuǎn)租雙方另有 約定的除外。轉(zhuǎn)租期間，原租賃合同變更、解除或終止，轉(zhuǎn)租合同也隨之相應(yīng)變更、解 除或者終止。（2）房屋租賃登記為了加強對房地產(chǎn)租賃市場的管理， 杜絕非法交易和私下交易， 國家對房屋租賃實 行登記備案制度

54、。簽訂、變更、終止房屋租賃合同，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向房屋所在地市、縣人 民政府房地產(chǎn)管理部門登記 。關(guān)于房屋租賃登記備案是否是租賃合同的生效條件， 看法不盡一致。 有人認為， 登 記備案不是租賃合同的生效條件， 它只是房地產(chǎn)主管部門的一種行政管理手段； 有人則 認為，登記備案是租賃合同的生效條件。 城市房地產(chǎn)管理法和城市房屋租賃管理 辦法。都規(guī)定了租賃合同的當(dāng)事人簽訂、變更、終止租賃合同的，應(yīng)向房屋所在地市、 縣人民政府房地產(chǎn)管理部門登記備案。 最高人民法院關(guān)于適用 中華人民共和國合同法 若干問題的解釋（一）第 9 條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但 未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理

55、登記手續(xù)不影響合同的效力。 ”關(guān)于房屋租賃備案 登記手續(xù)，在城市房地產(chǎn)管理法和城市房屋租賃管理辦法兩個法中未規(guī)定房屋 租賃合同須登記備案后才生效， 根據(jù)此司法解釋， 房屋租賃登記備案不是租賃合同的生 效條件。五、中介服務(wù)機構(gòu)房地產(chǎn)中介服務(wù)， 是指在房地產(chǎn)開發(fā)、 交易活動中起中間媒介和輔助作用的服務(wù)管 理活動。城市房地產(chǎn)管理法第 56條規(guī)定: “房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)包括房地產(chǎn)咨詢機構(gòu)、 房地產(chǎn)價格評估機構(gòu)、房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)等。 ” 城市房地產(chǎn)管理法第 57 條還規(guī)定了 房地產(chǎn)中介機服務(wù)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具備的條件。設(shè)立房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)， 應(yīng)當(dāng)向工商行政管理部門申請設(shè)立登記， 領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照 后，方可開業(yè)。城市房

56、地產(chǎn)管理法第 58 條規(guī)定 : “國家實行房地產(chǎn)價格評估人員資格認證制 度?！钡谒墓?jié) 物業(yè)管理法律制度一、物業(yè)管理的概述（一）物業(yè)管理的概念物業(yè)是指已建成并投入使用的各類房屋、附屬設(shè)施以及相關(guān)的場地。物業(yè)可以是 整個住宅區(qū)，也可以是單體的房屋， 包括商業(yè)大廈、 住宅樓宇、廠房倉庫、旅游賓館等。 物業(yè)可大可小， 一座大廈可以作為一項物業(yè)， 一個住宅單元也可以作為一項物業(yè)， 同一 建筑物還可以按權(quán)屬不同分割為若干物業(yè)。物業(yè)管理是指業(yè)主委托物業(yè)管理公司對其物業(yè)共有部分和共同事物進行管理服務(wù)的 活動。物業(yè)管理的基本主體是業(yè)主。 在物業(yè)管理的整個環(huán)節(jié)中， 業(yè)主即物業(yè)所有人以及使 用人起著主導(dǎo)作用。 物業(yè)

57、管理的目標(biāo)是實現(xiàn)物業(yè)的最大價值， 收益的是業(yè)主； 物業(yè)公司 的管理權(quán)源于業(yè)主的委托；物業(yè)管理的費用由業(yè)主承擔(dān)。具體進行物業(yè)管理的行為主體是物業(yè)管理公司。 物業(yè)管理公司受業(yè)主的委托， 依照 國家有關(guān)法律規(guī)范， 按照合同或契約行使管理權(quán)， 提供物業(yè)管理服務(wù)。 物業(yè)管理公司的 權(quán)力源于業(yè)主大會和業(yè)主委員會。物業(yè)管理的對象 （或內(nèi)容） 主要是物業(yè)的共有部分和共同事物。 隨著經(jīng)濟的發(fā)展和 人民生活水平的提高， 物業(yè)管理的內(nèi)容將會越來越豐富， 但其核心仍然是物業(yè)的共有部 分和共同事物。（二）物業(yè)管理的法律特征 物業(yè)管理公司與業(yè)主之間發(fā)生的物業(yè)管理服務(wù)關(guān)系是一種民事法律關(guān)系。 它具有以 下法律特征：1、物業(yè)

58、管理關(guān)系是一種民事關(guān)系 物業(yè)管理不同于房地產(chǎn)的行政管理，物業(yè)管理雖然也稱為“管理” ，實質(zhì)上并非行 政意義上的管理與被管理關(guān)系， 而是在物業(yè)管理企業(yè)與業(yè)主之間形成的一種平等的、 服 務(wù)性質(zhì)的法律關(guān)系。2、物業(yè)管理關(guān)系是基于委托合同而產(chǎn)生的 根據(jù)部門規(guī)章和和各地地方性法規(guī)的規(guī)定， 物業(yè)管理企業(yè)接受委托從事物業(yè)管理服 務(wù)，應(yīng)當(dāng)與業(yè)主或業(yè)主委員會簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同。3、物業(yè)管理關(guān)系具有有償性物業(yè)管理是通過營利性的企業(yè) - 專業(yè)化的物業(yè)管理公司來實施的。物業(yè)管理公司 實行的管理、提供的服務(wù)是有償?shù)?。（三）物業(yè)管理的原則 根據(jù)上述物業(yè)管理的法律性質(zhì)和特征，結(jié)合我國國情，社會化、專業(yè)化、市場化的 物業(yè)管理應(yīng)堅持以下幾項原則：1、業(yè)主