論產(chǎn)品召回制度的法律責(zé)任屬性——兼論預(yù)防性法律責(zé)

1、論產(chǎn)品召回制度的法律責(zé)任屬性兼論預(yù)防性法律責(zé)關(guān)鍵詞: 產(chǎn)品召回制度/法律責(zé)任/預(yù)防性法律責(zé)任 內(nèi)容提要: 我國現(xiàn)有產(chǎn)品召回制度的相關(guān)規(guī)定表明，將召回作為一種法定義務(wù)來理解存在著不可克服的內(nèi)在缺陷，其根本原因在于產(chǎn)品召回制度是因應(yīng)現(xiàn)代社會需要而建立的，并非是傳統(tǒng)理論和制度推演的產(chǎn)物。著眼于現(xiàn)代風(fēng)險社會的特點(diǎn)，在傳統(tǒng)的補(bǔ)償性法律責(zé)任和懲罰性法律責(zé)任之外，確立預(yù)防性法律責(zé)任既符合現(xiàn)實需要，也是對法律責(zé)任體系的充實和深化。產(chǎn)品召回制度應(yīng)當(dāng)作為一種預(yù)防性法律責(zé)任來理解和完善。 近年來隨著有關(guān)汽車、食品、藥品的召回實踐，產(chǎn)品召回制度已對全社會產(chǎn)生了重大影響，我國有關(guān)部門也制定了產(chǎn)品召回的相關(guān)規(guī)定。但是，對

2、于產(chǎn)品召回制度在法律上的定性即召回是法律義務(wù)還是法律責(zé)任、產(chǎn)品召回制度對于法學(xué)理論所具有的啟示，理論界或者尚未形成統(tǒng)一的認(rèn)識，或者尚未予以更多的關(guān)注。筆者試對此進(jìn)行初步的探討。 一、產(chǎn)品召回制度的基本樣態(tài) 對于產(chǎn)品召回制度的概念及其基本框架、具體內(nèi)容，筆者以我國現(xiàn)行的法律文件為基本依據(jù)，并結(jié)合我國幾年來的召回實踐而加以描述。 年月，國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局、國家發(fā)展和改革委員會、商務(wù)部、海關(guān)總署聯(lián)合發(fā)布的缺陷汽車產(chǎn)品召回管理規(guī)定第條第款規(guī)定：“本規(guī)定所稱召回，指按照本規(guī)定要求的程序，由缺陷汽車產(chǎn)品制造商（包括進(jìn)口商，下同）選擇修理、更換、收回等方式消除其產(chǎn)品可能引起人身傷害、財產(chǎn)損失的缺陷的過

3、程。” 年月，國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局發(fā)布的食品召回管理規(guī)定第條規(guī)定：“本規(guī)定所稱召回，是指食品生產(chǎn)者按照規(guī)定程序，對由其生產(chǎn)原因造成的某一批次或類別的不安全食品，通過換貨、退貨、補(bǔ)充或修正消費(fèi)說明等方式，及時消除或減少食品安全危害的活動?！?年月，國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局發(fā)布的兒童玩具召回管理規(guī)定第條第款規(guī)定：“本規(guī)定所稱召回，是指按照規(guī)定程序和要求，對存在缺陷的兒童玩具，由生產(chǎn)者或者由其組織銷售者通過補(bǔ)充或修正消費(fèi)說明、退貨、換貨、修理等方式，有效預(yù)防和消除缺陷可能導(dǎo)致的損害的活動?！?年月，國家食品藥品監(jiān)督管理局發(fā)布的藥品召回管理辦法第條規(guī)定：“本辦法所稱藥品召回，是指藥品生產(chǎn)企業(yè)（包括

4、進(jìn)口藥品的境外制藥廠商，下同）按照規(guī)定的程序收回已上市銷售的存在安全隱患的藥品?！?年月，全國人大常委會通過的中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法（以下簡稱侵權(quán)責(zé)任法）第條明確提到了產(chǎn)品召回制度，規(guī)定：“產(chǎn)品投入流通后發(fā)現(xiàn)存在缺陷的，生產(chǎn)者、銷售者應(yīng)當(dāng)及時采取警示、召回等補(bǔ)救措施。未及時采取補(bǔ)救措施或者補(bǔ)救措施不力造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?根據(jù)對上述法律規(guī)定的總結(jié)，我們可以基本勾勒出產(chǎn)品召回制度的基本框架： 召回的主體是產(chǎn)品的生產(chǎn)者。雖然理論上還存在著銷售者是否為召回主體這樣的爭論，但從制度本意而言，由于產(chǎn)品是生產(chǎn)者制造提供的，因此由生產(chǎn)者作為召回主體是最具正當(dāng)性的。而銷售者之參與召回運(yùn)作，實為生

5、產(chǎn)者的代理人或輔助人，不具有獨(dú)立召回主體的意義和地位。在本文的分析中，筆者視情形使用經(jīng)營者或生產(chǎn)者的概念指稱召回主體。 召回的對象是缺陷產(chǎn)品。盡管對于作為召回對象的產(chǎn)品的描述和界定并不完全一致，但無論是年缺陷產(chǎn)品召回管理條例（征求意見稿）還是年侵權(quán)責(zé)任法，均已經(jīng)統(tǒng)一使用“缺陷產(chǎn)品”這一概念，從而在全部產(chǎn)品中建立了產(chǎn)品召回制度。當(dāng)然，需要注意的是，產(chǎn)品召回制度中的缺陷產(chǎn)品或者產(chǎn)品缺陷與中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法（以下簡稱產(chǎn)品質(zhì)量法）中所針對的缺陷產(chǎn)品有著一定的區(qū)別：前者所指的是同一批次產(chǎn)品，也就是說，某一特定產(chǎn)品是否存在缺陷并非必然和一定；而后者則是針對確實存在著缺陷的特定產(chǎn)品。 召回的內(nèi)容具有多

6、樣性。作為一種制度，召回包含著豐富的內(nèi)容，不僅有修改或補(bǔ)充消費(fèi)說明、修理、換貨，還有退貨、銷毀等各種形式和內(nèi)容。 召回的程序有著統(tǒng)一的規(guī)定。雖然早期的四個部門規(guī)章由于針對四種特殊的產(chǎn)品，結(jié)合其特殊性有著并不完全統(tǒng)一的程序規(guī)定，但缺陷產(chǎn)品召回管理條例（征求意見稿）已經(jīng)在近幾年召回實踐的基礎(chǔ)上將各種程序予以統(tǒng)一，1具體包括信息收集、缺陷調(diào)查、風(fēng)險評估和確認(rèn)、召回過程管理及召回效果評估等內(nèi)容。 召回從啟動主體角度分為主動召回和責(zé)令召回兩種。主動召回是指生產(chǎn)者在確認(rèn)產(chǎn)品存在缺陷后主動停止生產(chǎn)銷售并召回缺陷產(chǎn)品；責(zé)令召回是指政府職能部門在特定情形下向生產(chǎn)者發(fā)出責(zé)令召回的通知或者公告，并依法采取相應(yīng)措施的

7、召回。 二、產(chǎn)品召回制度的法律性質(zhì) 所謂產(chǎn)品召回制度的法律性質(zhì)，是指產(chǎn)品召回制度在性質(zhì)上究竟是一種法定義務(wù)還是法律責(zé)任，屬于私法、公法抑或經(jīng)濟(jì)法范疇？或許，在實務(wù)界和部分理論界人士看來，這一問題的分析、討論毫無意義，只是學(xué)者們的文字游戲，因為它對產(chǎn)品召回制度的建設(shè)和完善沒有實際價值。而在筆者看來，分析法律現(xiàn)象、法律制度的性質(zhì)、價值、定位等純理論問題，本身就是理論界的職責(zé)所在，尤其是對一種新型制度從理論上加以分析和解釋，對于法學(xué)理論的創(chuàng)新和發(fā)展具有重要的意義，這是一方面；另一方面，此類純理論問題的探討，無論是對產(chǎn)品召回制度本身的完善和實踐，還是對于其他領(lǐng)域、制度的建設(shè)和發(fā)展，都是不可或缺的。因此

8、，研究產(chǎn)品召回制度法律性質(zhì)的意義和價值顯而易見。 需要說明的是，所謂產(chǎn)品召回制度，在此處僅是一種初步的概念和表述。制度，往往是指一種規(guī)則體系，而規(guī)則既可以是權(quán)利義務(wù)規(guī)則，也可以是責(zé)任規(guī)則。因此，產(chǎn)品召回制度，既可能是召回義務(wù)的規(guī)則體系，也可能是召回責(zé)任的規(guī)則體系，當(dāng)然也可能是兩種的結(jié)合或綜合。 自我國經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)產(chǎn)品召回的實踐以及國家出臺相關(guān)產(chǎn)品召回規(guī)定以來，法學(xué)界對于產(chǎn)品召回制度給予充分的關(guān)注，涌現(xiàn)了大量研究成果。在這些成果中，產(chǎn)品召回制度的法律性質(zhì)成為其中的焦點(diǎn)問題之一，并出現(xiàn)了不同的觀點(diǎn)。“關(guān)于召回產(chǎn)品制度的法律性質(zhì)，學(xué)界有兩種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，產(chǎn)品召回是一種法律責(zé)任，因為產(chǎn)品

9、召回是生產(chǎn)者沒有履行提供合格產(chǎn)品的義務(wù)而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，其與修理、替換等法律責(zé)任具有相似性。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，召回產(chǎn)品不是生產(chǎn)者的法律責(zé)任，而是一種法定義務(wù)，因為產(chǎn)品召回不是生產(chǎn)者違反義務(wù)的后果，而是法律直接要求生產(chǎn)者承擔(dān)的義務(wù)?！? 在上述兩種觀點(diǎn)中，更多的學(xué)者傾向于將產(chǎn)品召回制度定位于產(chǎn)品生產(chǎn)者（有的認(rèn)為還包括銷售者）的法定義務(wù)（“義務(wù)說”），這成為學(xué)界的主流觀點(diǎn)。但是，在筆者看來，這種觀點(diǎn)存在著不可克服的內(nèi)在矛盾。 “義務(wù)說”的內(nèi)在缺陷 將生產(chǎn)者召回缺陷產(chǎn)品的行為理解為法定義務(wù)，從表面上看是理所當(dāng)然的。因為只要法律規(guī)定生產(chǎn)者在發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品缺陷時“應(yīng)當(dāng)”或“必須”實施召回，則自然應(yīng)當(dāng)將召回理解為

10、一種法定義務(wù)。而且，與法律制度原理、法學(xué)理論相適應(yīng)的是，如果生產(chǎn)者 6 7 不履行或者不適當(dāng)履行這一義務(wù)，依照法律規(guī)定還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任和行政法律責(zé)任，則這一規(guī)定更能證明“義務(wù)說”的正確性。但是，“義務(wù)說”無法解決下列問題。 （）與合同責(zé)任理論的矛盾。盡管產(chǎn)品召回制度與中華人民共和國產(chǎn)品責(zé)任法第條所規(guī)定的修理、更換、退貨等制度有著一定的區(qū)別，但兩者畢竟具有一定的內(nèi)在聯(lián)系。后者顯然屬于中華人民共和國合同法（以下簡稱合同法）第條所規(guī)定的違約責(zé)任的承擔(dān)方式。因此，“義務(wù)說”顯然無法解釋這樣的一種矛盾：為什么生產(chǎn)者因產(chǎn)品存在瑕疵而承擔(dān)的修理、更換等行為是一種法律責(zé)任（具體為違約責(zé)任），而生產(chǎn)者因產(chǎn)

11、品存在缺陷而承擔(dān)的修理、更換等召回行為就不是一種法律責(zé)任而只是法定義務(wù)？如果依照“義務(wù)說”的思路和邏輯，則上述違約責(zé)任也可以理解為一種法定義務(wù)，即存在產(chǎn)品瑕疵時生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)或者必須依照另一方當(dāng)事人的要求予以修理、更換，但法學(xué)界對于這樣的理解顯然無法接受。 （）缺乏理論基礎(chǔ)的充分論證。從某種程度上說，“義務(wù)說”的確立是建立在“責(zé)任說”不符合傳統(tǒng)責(zé)任理論的基礎(chǔ)上的，更多的是一種現(xiàn)有理論框架下的無奈選擇與現(xiàn)實利害的權(quán)衡。例如，王利明教授在論證“義務(wù)說”時指出，將產(chǎn)品召回界定為一種法律義務(wù)而非法律責(zé)任的必要性在于：有利于解釋法律義務(wù)與法律責(zé)任的邏輯關(guān)系，有利于促進(jìn)生產(chǎn)者主動發(fā)現(xiàn)問題、及時召回缺陷產(chǎn)品、防

12、范和化解潛在危險，有利于強(qiáng)化消費(fèi)者購買合同中生產(chǎn)者的積極作為義務(wù)并保障義務(wù)的履行。3我們姑且不論將一種觀點(diǎn)和理論的成立僅奠基于必要性之上本身就值得商榷，其“有利于解釋法律義務(wù)與法律責(zé)任的邏輯關(guān)系”的理由或許有削足適履之嫌（下文詳述），而“有利于促進(jìn)生產(chǎn)者”的論證也是缺乏說服力的。因為后者一方面缺乏實證的支撐，另一方面將召回界定為法律責(zé)任或許同樣也能達(dá)到這樣的效果。 （）前后矛盾。盡管主流學(xué)者們將召回明確界定為法定義務(wù)，但在涉及具體內(nèi)容時往往又有意無意地將召回理解或表述為法律責(zé)任，從而存在著前后矛盾和內(nèi)在沖突。例如，王利明教授雖然認(rèn)為召回是法定義務(wù)，但同時又認(rèn)為，在產(chǎn)品召回制度中，法律要求生產(chǎn)者

13、承擔(dān)召回的義務(wù)和責(zé)任，有益于及時、全面、有效地保障廣大消費(fèi)者的權(quán)益。4又如，盡管楊立新教授認(rèn)為藥品召回是法定義務(wù)（侵權(quán)法義務(wù)），但同時又認(rèn)為，“藥品存在缺陷，可能致人損害時，實施召回，此為消除危險責(zé)任的承擔(dān)；若缺陷藥品已造成現(xiàn)實損害，實施召回，乃是承擔(dān)停止侵害之民事責(zé)任。二者均為侵權(quán)責(zé)任形式”。5 在這里，王利明教授并未說明為何召回又同時是“責(zé)任”；楊立新教授顯然又是將實施召回理解為承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任的具體形式，無論是消除危險還是停止侵害的責(zé)任在藥品領(lǐng)域都具體表現(xiàn)為召回行為。依此理解，則召回既是法定義務(wù)，又是民事侵權(quán)責(zé)任的具體形式。那么，這樣的結(jié)論是否能夠成立呢？受到主流學(xué)者們觀點(diǎn)影響的侵權(quán)責(zé)任

14、法第條，事實上也存在著這樣的前后矛盾：該法將召回界定為一種補(bǔ)救措施，然而對于補(bǔ)救措施的性質(zhì)究竟是義務(wù)還是責(zé)任卻予以回避。那么，如果依照合同法第條“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”的規(guī)定，采取補(bǔ)救措施屬于法律責(zé)任；但是，如果依照侵權(quán)責(zé)任法第條“未及時采取補(bǔ)救措施或者補(bǔ)救措施不力造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”的規(guī)定，根據(jù)對義務(wù)與責(zé)任關(guān)系的傳統(tǒng)理解，采取補(bǔ)救措施又屬于法定義務(wù)。這里的矛盾顯露無遺。 “義務(wù)說”缺陷產(chǎn)生的原因 在筆者看來，“義務(wù)說”之所以存在上述內(nèi)在缺陷，并非學(xué)者們特別是民法學(xué)者們主觀原因所致，而是由傳統(tǒng)的法學(xué)

15、理論特別是精致完美的民法理論與現(xiàn)代社會情勢之間內(nèi)在沖突的客觀原因所致，當(dāng)然也可以視為學(xué)者們以傳統(tǒng)理論強(qiáng)行裁剪、解釋現(xiàn)代社會諸多現(xiàn)象、制度的結(jié)果，也就是筆者前文所稱的削足適履。 缺陷產(chǎn)品的召回制度并非古已有之，而是直到世紀(jì)年代才出現(xiàn)的制度現(xiàn)象。由于汽車工業(yè)的發(fā)展和汽車在美國的逐漸普及，汽車安全事故和人身傷亡日趨嚴(yán)重。在消費(fèi)者組織等力量的推動下，美國國會于年通過了國家交通及機(jī)動車安全法，規(guī)定了產(chǎn)品召回制度。自此以后，隨著美國汽車召回的實踐和其他各國在汽車等產(chǎn)品領(lǐng)域產(chǎn)品召回制度的建立，產(chǎn)品召回漸成世界性的現(xiàn)象。 從制度變遷的角度分析，在世紀(jì)年代之前沒有產(chǎn)品召回制度的建立和實踐，其根本原因在于沒有建立

16、這種制度的客觀需求或者可能存在著觀念、思想和制度設(shè)計技術(shù)等方面的制約因素。即使社會生活中同樣存在著質(zhì)量瑕疵和產(chǎn)品缺陷所帶來的社會問題，傳統(tǒng)法律體系中的相關(guān)制度（如瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度、產(chǎn)品責(zé)任制度等）就已經(jīng)足以應(yīng)對和解決。顯然，世紀(jì)年代以后，社會生活中出現(xiàn)的新現(xiàn)象已經(jīng)超越原有法律制度的功能范圍，或遲或早會推動新制度的建立。 在筆者看來，這種新現(xiàn)象就是以汽車產(chǎn)業(yè)為代表的現(xiàn)代工業(yè)在對人類社會帶來福利的同時也帶來了嚴(yán)重的危害、災(zāi)難，尤其是汽車引發(fā)的交通事故在人身傷亡、財產(chǎn)損失等方面給全社會不僅帶來了苦難而且還造成了重大沖擊。同時，新技術(shù)的采用使產(chǎn)品包含更為復(fù)雜的專業(yè)原理、機(jī)制以及流水線生產(chǎn)的批量化等，這

17、些均使危險、缺陷呈現(xiàn)一種普遍性、隱藏性的特點(diǎn)。而傳統(tǒng)法律制度以傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)為基礎(chǔ)，針對偶然性的產(chǎn)品質(zhì)量問題、個別化的損害后果而建立的合同救濟(jì)制度和損害賠償制度，在這樣的社會變遷面前就顯得捉襟見肘、難以為繼了。正如學(xué)者們所總結(jié)的，合同法中針對產(chǎn)品瑕疵而建立的責(zé)任制度（如我國的“三包”制度）不足以解決產(chǎn)品召回制度所要解決的問題，6侵權(quán)法中針對產(chǎn)品缺陷而建立的責(zé)任制度同樣不足以解決產(chǎn)品召回制度所要解決的問題。7 然而，人類社會不會因為傳統(tǒng)制度不能解決此類系統(tǒng)性缺陷所引發(fā)的普遍性傷害及危險而放棄制度創(chuàng)新的努力。于是，不僅僅針對已經(jīng)發(fā)生的損害而是針對全體可能導(dǎo)致?lián)p害的缺陷產(chǎn)品建立的產(chǎn)品召回制度便應(yīng)運(yùn)而生。正

18、如王利明教授所指出的，傳統(tǒng)的民事權(quán)利救濟(jì)方式通常建立在已經(jīng)確定的損害后果上，而產(chǎn)品召回的啟動并不要求損害的實際發(fā)生；傳統(tǒng)的法律救濟(jì)方式是以受害人的主動請求為基礎(chǔ)，而產(chǎn)品召回的啟動通常不需要消費(fèi)者等主動請求；傳統(tǒng)民事法律制度以個人利益為本位，而產(chǎn)品召回制度的建立主要是為了維護(hù)不特定消費(fèi)者的利益和公共安全；產(chǎn)品召回制度比起損害實際發(fā)生后行使損害賠償請求權(quán)來說，是一種成本最小的權(quán)利救濟(jì)方式。8楊立新教授雖然也極力主張在侵權(quán)法中規(guī)定產(chǎn)品召回制度，但也承認(rèn)，“藥品召回義務(wù)既是公法上的義務(wù)，亦為私法上的義務(wù)，應(yīng)受雙重法律的調(diào)整，只承認(rèn)其公法性質(zhì)或私法性質(zhì)，都有失偏頗其調(diào)整方法都有別于傳統(tǒng)私法”。9 顯然，

19、產(chǎn)品召回制度并非基于傳統(tǒng)法學(xué)理論的推演而建立，相反是在傳統(tǒng)理論和傳統(tǒng)制度的框架之外基于實踐需要而創(chuàng)設(shè)的。因此，傳統(tǒng)理論和既有制度并不必然、先天性地能夠?qū)ζ溥M(jìn)行完美解釋和包容。理論界的任務(wù)并不完全就是用傳統(tǒng)理論強(qiáng)行地將其納入既有制度的框架之中，而應(yīng)當(dāng)是通過深入的研究，從制度基礎(chǔ)、理論預(yù)設(shè)等角度發(fā)現(xiàn)其與既有制度的不相容或矛盾后，勇于進(jìn)行理論創(chuàng)新，以適 6 7 應(yīng)制度發(fā)展，而不是強(qiáng)行裁剪制度以求在傳統(tǒng)理論框架內(nèi)獲得一種圓滿的解釋。 十分遺憾的是，雖然認(rèn)識到產(chǎn)品召回制度與傳統(tǒng)法律制度特別是民法制度的此種沖突，但民法學(xué)者們?nèi)匀粚⑵錃w入民法領(lǐng)域，視之為現(xiàn)代民法中的一項新制度或侵權(quán)法上的義務(wù)，并試圖運(yùn)用民法

20、的理論和制度框架加以套用，最終以回避沖突、模糊表述的方式植入侵權(quán)責(zé)任法之中。 “責(zé)任說”的缺陷及其原因 “義務(wù)說”的上述內(nèi)在缺陷并不一定能夠論證“責(zé)任說”的成立。因為一方面也許召回既非義務(wù)亦非責(zé)任；另一方面，“責(zé)任說”本身也存在著缺陷不符合責(zé)任理論的一般特征和要求。 如果說，“法律責(zé)任是有責(zé)主體因法律義務(wù)違反之事實而應(yīng)當(dāng)承受的由專門國家機(jī)關(guān)依法確認(rèn)并強(qiáng)制或承受的合理的負(fù)擔(dān)”，10那么產(chǎn)品召回制度中生產(chǎn)者主動召回（實踐中最為普遍的召回形態(tài)）便不符合法律責(zé)任的基本特征，因為該行為并未受到專門國家機(jī)關(guān)的強(qiáng)制。如果將召回界定為法律責(zé)任，“就難以解釋生產(chǎn)者在承擔(dān)召回法律責(zé)任之后所承擔(dān)的罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照

21、、損害賠償?shù)炔焕蠊姆尚再|(zhì)”。11因為法律責(zé)任承擔(dān)的前提是義務(wù)的違反，而不存在違反責(zé)任后再承擔(dān)責(zé)任。 上述缺陷是否真的缺陷呢？因為上述結(jié)論的前提是建立在法律責(zé)任“一般”、“傳統(tǒng)”等認(rèn)識的基礎(chǔ)之上，那么法律責(zé)任制度及其理論是否在現(xiàn)代社會有所發(fā)展甚至質(zhì)變，從而使上述“責(zé)任說”的缺陷反而成為一種責(zé)任制度及其理論創(chuàng)新發(fā)展的實證資料和產(chǎn)物呢？ 當(dāng)然，這一思路似乎也可以用于解釋“義務(wù)說”的缺陷，即“義務(wù)說”的缺陷是否也同樣反映了現(xiàn)代法律制度中義務(wù)的發(fā)展和創(chuàng)新呢？12對此，筆者暫且存疑，并且基于下文的分析，更傾向于以責(zé)任制度和理論的發(fā)展來剖析產(chǎn)品召回制度。 由此可見，產(chǎn)品召回制度在法律性質(zhì)上究竟是屬于法

22、定義務(wù)還是法律責(zé)任，關(guān)鍵在于如何認(rèn)識現(xiàn)代社會中法律責(zé)任的新發(fā)展。 三、產(chǎn)品召回制度的理論挑戰(zhàn) “應(yīng)當(dāng)”的表述與制度的責(zé)任屬性 在主張“義務(wù)說”的學(xué)者看來，產(chǎn)品召回制度是一種法定義務(wù)的重要理由在于，經(jīng)營者對于缺陷產(chǎn)品的召回是法律直接規(guī)定的，因此屬于一種法定義務(wù)而非法律責(zé)任?！八^法律責(zé)任，是指行為人不履行義務(wù)而承擔(dān)的不利后果，這種后果體現(xiàn)了法律對行為人行為的否定性評價和制裁。如果法律規(guī)定了生產(chǎn)者召回缺陷產(chǎn)品的義務(wù)，那么生產(chǎn)者召回產(chǎn)品是履行法定義務(wù)本身，而不是承擔(dān)法律責(zé)任?！?3 那么，如何來分析、判斷有關(guān)生產(chǎn)者召回缺陷產(chǎn)品的規(guī)定就是一種義務(wù)呢？在早期的召回規(guī)定中，規(guī)章制定者直接以明確的語言將其表

23、述為義務(wù)，如年缺陷汽車產(chǎn)品召回管理規(guī)定第條明確規(guī)定：“汽車產(chǎn)品的制造商（進(jìn)口商）對其生產(chǎn)（進(jìn)口）的缺陷汽車產(chǎn)品依本規(guī)定履行召回義務(wù)”盡管后來的規(guī)章甚少如此表述，而更多的是以“應(yīng)當(dāng)”這樣的用詞表述產(chǎn)品召回制度，但這可能同樣是學(xué)者們將其作為義務(wù)規(guī)定的重要理由。14例如，食品召回管理規(guī)定第條規(guī)定：“確認(rèn)食品屬于應(yīng)當(dāng)召回的不安全食品的，食品生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)立即停止生產(chǎn)和銷售不安全食品”；第條規(guī)定：“自確認(rèn)食品屬于應(yīng)當(dāng)召回的不安全食品之日起，一級召回應(yīng)在日內(nèi)，二級召回應(yīng)在日內(nèi)，三級召回應(yīng)在日內(nèi)，食品生產(chǎn)者通過所在地的市級質(zhì)監(jiān)部門向省級質(zhì)監(jiān)部門提交食品召回計劃”。藥品召回管理辦法第條規(guī)定：“藥品生產(chǎn)企業(yè)應(yīng)當(dāng)召回

24、存在安全隱患的藥品”；第條規(guī)定：“藥品生產(chǎn)企業(yè)應(yīng)當(dāng)對收集的信息進(jìn)行分析發(fā)現(xiàn)藥品存在安全隱患的，應(yīng)當(dāng)決定召回”。兒童玩具召回管理規(guī)定第條規(guī)定：“生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)對其生產(chǎn)的兒童玩具質(zhì)量安全負(fù)責(zé)，并按照本規(guī)定的要求，對兒童玩具進(jìn)行缺陷調(diào)查、風(fēng)險評估以及實施召回?！?然而，僅憑法律條文中的“應(yīng)當(dāng)”是否就可以判斷其為義務(wù)規(guī)定呢？固然，義務(wù)的表述一般確實是使用“得”、“不得”、“應(yīng)當(dāng)”、“必須”、“禁止”等詞語來表述，但使用此等詞語特別是“應(yīng)當(dāng)”的條文就必然是義務(wù)性規(guī)定嗎？事實上，法律責(zé)任的表述也完全可能而且事實上也是使用“應(yīng)當(dāng)”這樣的表述方式的。 就民事法律文件而言，以“應(yīng)當(dāng)”表述責(zé)任主體承擔(dān)民事責(zé)任的條文大

25、量存在，如中華人民共和國民法通則（以下簡稱民法通則）第條第款規(guī)定的“公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”，第條第款規(guī)定的“侵占國家的、集體的財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)返還財產(chǎn)”，第條第款規(guī)定的“侵害公民身體造成傷害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、因誤工減少的收入、殘廢者生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用；造成死亡的，并應(yīng)當(dāng)支付喪葬費(fèi)、死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費(fèi)等費(fèi)用”，等等。在民法通則有關(guān)民事責(zé)任規(guī)定的第條的個條文中，一共使用了次“應(yīng)當(dāng)”這樣的表述規(guī)定有關(guān)民事責(zé)任。其中，既有籠統(tǒng)的“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定方式，也有“應(yīng)當(dāng)返還財產(chǎn)”或“應(yīng)當(dāng)賠償相關(guān)費(fèi)用”的表述。在侵權(quán)責(zé)任法中，同樣存在此類情況。作為具

26、體規(guī)定和細(xì)化民法通則有關(guān)侵權(quán)責(zé)任內(nèi)容的具體法律，侵權(quán)責(zé)任法除了進(jìn)一步明確或援用民法通則關(guān)于民事責(zé)任的基本規(guī)定外，還就有關(guān)侵權(quán)主體、侵權(quán)行為的具體情況進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，其中也不乏使用“應(yīng)當(dāng)”、“必須”的字樣。例如，其第條規(guī)定：“賓館造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。綜觀侵權(quán)責(zé)任法全文，共有處提及和使用“應(yīng)當(dāng)”一詞，處使用“必須”一詞。 由上我們可以得出這樣的初步結(jié)論，即使用“應(yīng)當(dāng)”、“必須”等方式表述的內(nèi)容，既可能是義務(wù)性規(guī)定，也可能是法律責(zé)任的規(guī)定。在有關(guān)產(chǎn)品召回制度的規(guī)章中，對于經(jīng)營者“應(yīng)當(dāng)召回”的規(guī)定，并不因此種規(guī)定方式而直接可以認(rèn)定其為法律義務(wù)，而完全有可能恰恰是法律責(zé)任。在這里，判斷

27、其性質(zhì)的關(guān)鍵仍然應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律責(zé)任和法律義務(wù)的內(nèi)在特征并結(jié)合產(chǎn)品召回制度的具體內(nèi)容。 義務(wù)與責(zé)任的關(guān)系 應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，保障產(chǎn)品安全是所有經(jīng)營者的法定義務(wù)。因為未能保障產(chǎn)品安全而導(dǎo)致的一切后果，均應(yīng)當(dāng)當(dāng)然地認(rèn)定為經(jīng)營者的法律責(zé)任，而無論此種后果是修理、更換、重作的違約責(zé)任還是承擔(dān)產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任抑或行政責(zé)任、刑事責(zé)任。從這個角度看，將產(chǎn)品召回視為法定義務(wù)是不能成立的。因為我們既無法將召回理解為產(chǎn)品安全義務(wù)的應(yīng)有內(nèi)容，也無法將召回與修理等違約責(zé)任進(jìn)行法律性質(zhì)上的區(qū)別。 更為重要的是，召回程序的啟動是存在法定程序和前提條件的，即經(jīng)營者的產(chǎn)品存在缺陷的隱患。換言之，當(dāng)經(jīng)營者在完成了生產(chǎn)銷售的各個環(huán)節(jié)從而在行為外

28、觀上完成了產(chǎn)品安全保障義務(wù)后，但由于產(chǎn)品還存在缺陷的隱患，經(jīng)營者實際上未能履行或適當(dāng)履行此種法定義務(wù)，依據(jù)法律的規(guī)定必然引發(fā)召回程序。因此，依據(jù)“第二性義務(wù)說”15的觀點(diǎn)，召回是經(jīng)營者違反了第一性義務(wù)后而應(yīng)承擔(dān)的第二性義務(wù)，當(dāng)屬于法律責(zé)任。 否定性評價與責(zé)任 產(chǎn)品召回制度并不完全是否定、貶義的色彩，在法律上似乎不具有否定性評價的性質(zhì)，而與法律責(zé)任的否定性評價性質(zhì)相悖，也因此成為學(xué)者們主張“義務(wù)說”的一個 6 7 理由：“召回一詞本身并不具有貶義色彩，其不是對企業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量的一種簡單否定性評價，而是生產(chǎn)者的一種法律義務(wù)如果我們將其界定為法律責(zé)任，則表明企業(yè)已經(jīng)受到法律的否定性評價，這就可能不利于督

29、促企業(yè)主動召回。因此，將召回界定為法律責(zé)任實際上不利于促使企業(yè)主動履行其召回義務(wù)?！?6 這里的理論問題便轉(zhuǎn)化為：法律責(zé)任是否必然為否定性評價？不具有否定性評價的制度是否就不屬于法律責(zé)任？ 的確，在法學(xué)界對于法律責(zé)任的界定和描述中，往往包含有否定性評價的要素。例如，“法律責(zé)任通過設(shè)定違法犯罪和違約行為必須承擔(dān)的不利后果，表明社會和國家對這些行為的否定態(tài)度”。17“關(guān)于如何界定法律責(zé)任，法學(xué)研究者們提出了許多不同的思路和觀點(diǎn)，歸納起來，其中最具代表性的有三種方案。第一種方案把法律責(zé)任界定為法律的否定性評價第二種方案把法律責(zé)任界定為法律上的不利后果第三種方案把法律責(zé)任界定為一種特殊意義上的義務(wù)?！?/p>

30、18但是，這樣的認(rèn)識正在改變、發(fā)展之中。就法理學(xué)界而言，一方面部分學(xué)者受無過錯責(zé)任、公平責(zé)任等民事責(zé)任制度的啟發(fā)，認(rèn)識到有些法律責(zé)任并不具有道德否定評價的意義。例如，周永坤教授認(rèn)為，法律責(zé)任的內(nèi)容有制裁、補(bǔ)救和強(qiáng)制，而補(bǔ)救的主要作用是制止對法律關(guān)系的侵害及使失衡的法律恢復(fù)平衡，補(bǔ)救的道德非難程度低于制裁，某些補(bǔ)救責(zé)任甚至不存在道德非難。19另一方面，有些學(xué)者將道德譴責(zé)與法律否定評價相分離，從部分法律責(zé)任制度中剝離了道義譴責(zé)。例如，葉傳星教授認(rèn)為：“國家出于管理和效率方面的考慮，所設(shè)立的法律責(zé)任中有些包括較少或甚至沒有道義譴責(zé)，只是一種單純的法律否定評價”。20在筆者看來，此處所謂的單純法律否定

31、評價實際上就是一種施于責(zé)任者不利后果和負(fù)擔(dān)的制度安排而已。 因此，隨著人類社會和法律制度的發(fā)展，在設(shè)計責(zé)任制度時，人們不再僅從主觀過錯角度考慮責(zé)任構(gòu)成，而是著眼于現(xiàn)代技術(shù)發(fā)展、人類理性有限、風(fēng)險分擔(dān)機(jī)制等多種因素，于是新的責(zé)任制度中所包含的道德譴責(zé)和否定性評價的色彩就會越來越弱甚至消失。正如有的學(xué)者所總結(jié)的：“隨著法律實踐的發(fā)展，歸責(zé)的主要理由從復(fù)仇過渡到功利和道德，即歸責(zé)主要是為了預(yù)防違法和懲罰非道德行為，從而過錯就成為歸責(zé)的主要要素，因為對無過錯的行為無法預(yù)防，也無所謂道德與否。”21“客觀化了的過失已失去倫理評價的功能，系將原本的無過失說成過失，進(jìn)而肯定賠償責(zé)任。”22 召回作為一種法律

32、責(zé)任制度的設(shè)計，也許正是此種法律責(zé)任發(fā)展趨勢的例證。我們姑且不論學(xué)者們所提出的發(fā)展風(fēng)險不應(yīng)成為召回責(zé)任的抗辯事由，23從而在這一召回實踐中對經(jīng)營者而言不存在任何道德譴責(zé)的空間，即使是因其他缺陷而引發(fā)的安全隱患條件下的召回也是如此。在因產(chǎn)品缺陷導(dǎo)致的產(chǎn)品責(zé)任制度中，經(jīng)營者承擔(dān)的是無過錯責(zé)任或嚴(yán)格責(zé)任，即此種責(zé)任的承擔(dān)不再考慮經(jīng)營者是否有過錯。而在產(chǎn)品召回制度中，不僅同樣不再考慮經(jīng)營者對產(chǎn)品的安全隱患是否存在過錯，而且即使是對于尚未實際導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的同一批次產(chǎn)品，也必須予以召回。顯然，在這種制度下，立法者已經(jīng)不再考慮經(jīng)營者對于這樣的缺陷以及安全隱患是否存在過錯進(jìn)而是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行道德譴責(zé)，而是基于解決

33、問題、消除隱患的基本目標(biāo)。 責(zé)任之后的責(zé)任 學(xué)者們發(fā)現(xiàn)，如果將召回理解為法律責(zé)任，則無法解釋產(chǎn)品召回制度中的法律責(zé)任。正如王利明教授所指出的：“如果將其（指召回）界定為一種法律責(zé)任，就難以解釋生產(chǎn)者在承擔(dān)召回法律責(zé)任之后所承擔(dān)的罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照、損害賠償?shù)炔焕蠊姆尚再|(zhì)?！?4 的確，在我國有關(guān)召回的法律文件中，基本上均有關(guān)于法律責(zé)任的專章規(guī)定。例如，除缺陷汽車產(chǎn)品召回管理規(guī)定的第七章名之以“罰則”外，食品召回管理規(guī)定第四章、藥品召回管理辦法第五章、兒童玩具召回管理規(guī)定第五章、缺陷產(chǎn)品召回管理條例（征求意見稿）第六章均名之以“法律責(zé)任”。而無論是“罰則”還是“法律責(zé)任”，其內(nèi)容也基本上是

34、就相關(guān)主體（主要是生產(chǎn)者）在產(chǎn)品召回制度實施中的各個環(huán)節(jié)未能遵守相關(guān)規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任（特別是有關(guān)警告、責(zé)令限期改正、罰款等行政責(zé)任）。而且，在這些法律責(zé)任的規(guī)定中，部分條文更是明確地以違反相關(guān)義務(wù)作為責(zé)任承擔(dān)的條件。例如，食品召回管理規(guī)定第條規(guī)定：“食品生產(chǎn)者違反本規(guī)定第條規(guī)定義務(wù)的，予以警告，責(zé)令限期改正；逾期未改正的，處以萬元以下罰款”；第條規(guī)定：“食品生產(chǎn)者違反本規(guī)定第條規(guī)定義務(wù)的，予以警告，責(zé)令限期改正；逾期未改正的，處以萬元以下罰款；違反有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的，依照有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定處理”。據(jù)此，我們只能將產(chǎn)品召回制度中的相關(guān)程序和要求理解為法定義務(wù)，否則無法將其與這些法條中的法律

35、責(zé)任規(guī)定相銜接。換言之，如果我們將召回理解為法律責(zé)任，則專章規(guī)定中的法律責(zé)任就成為有關(guān)主體違反法律責(zé)任之后的法律責(zé)任，而這似乎無法從理論上得到解釋。 另外，在法學(xué)研究中，學(xué)者們對于法律責(zé)任制度中的有關(guān)具體問題也缺乏應(yīng)有的關(guān)注，有學(xué)者甚至在刑事責(zé)任的研究中提出了法律責(zé)任的終結(jié)性：“責(zé)任和義務(wù)最本質(zhì)的區(qū)別是：責(zé)任是一種必為狀態(tài)，即具有應(yīng)受刑事懲罰性的一種承擔(dān)。它不能違反，也不能選擇。承擔(dān)責(zé)任，意味著在國家強(qiáng)制力的保證下，行為人必須接受懲罰。從這個意義上講，責(zé)任帶有終結(jié)性。違反了責(zé)任，就不可能對行為人再產(chǎn)生其他什么不利的法律效應(yīng)?！?5 正由于法律責(zé)任是不能違反的，因此就談不上違反法律責(zé)任之后的后果

36、。如果召回是法律責(zé)任，也就不可能再有違反產(chǎn)品召回制度（無論是義務(wù)還是責(zé)任）之后再承擔(dān)其他法律責(zé)任的后果問題。 上述結(jié)論是否真的就是法律責(zé)任的本來面目呢？基于有關(guān)法律責(zé)任制度的現(xiàn)實考察，我們可以發(fā)現(xiàn)，實際上這些結(jié)論是草率的甚至是有悖立法和司法實務(wù)的。 “法律責(zé)任是有責(zé)主體因法律義務(wù)違反之事實而應(yīng)當(dāng)承受的由專門國家機(jī)關(guān)依法確認(rèn)并強(qiáng)制或承受的合理的負(fù)擔(dān)?！?6但是，無論是理論上還是實踐中，有責(zé)主體拒絕承擔(dān)作為法律責(zé)任的合理負(fù)擔(dān)這一情形都是有可能存在的，也因此才有了法律責(zé)任的主動承擔(dān)與被動承擔(dān)（主動兌現(xiàn)與被動兌現(xiàn)）之劃分，才有了法律中對于逃避責(zé)任承擔(dān)之后果的制度設(shè)計。例如，中華人民共和國民事訴訟法第條

37、規(guī)定：“被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息”。在這一規(guī)定中，被執(zhí)行人拒絕承擔(dān)人民法院認(rèn)定的民事法律責(zé)任，已經(jīng)構(gòu)成對法律責(zé)任的違反，其后果就是多承擔(dān)一倍的債務(wù)利息，則此時的債務(wù)利息是否仍然具有法律責(zé)任的性質(zhì)呢？中華人民共和國行政處罰法（以下簡稱行政處罰法）第條規(guī)定：“行政處罰決定依法作出后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在行政處罰決定的期限內(nèi)，予以履行”；第條規(guī)定：“當(dāng)事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機(jī)關(guān)可以采取下列措施：（）到期不繳納罰款的，每日按罰款數(shù)額的加處罰款”在這一規(guī)定中，當(dāng)事人拒絕承擔(dān)行政機(jī)關(guān)所認(rèn)定的行政法律責(zé)任而拒不

38、繳納罰款，已經(jīng)構(gòu)成了對法律責(zé)任的違反，其后果就是承擔(dān)新的罰款，則此時的 6 7 新罰款是否仍然屬于法律責(zé)任的內(nèi)容呢？中華人民共和國刑法第條第款規(guī)定：“依法被關(guān)押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脫逃的，處五年以下有期徒刑或者拘役。”對脫逃罪的這一性質(zhì)，依照學(xué)者的解釋，就是對法律責(zé)任的違反：“如果責(zé)任主體逃避法律責(zé)任，則將招致新的法律責(zé)任。例如：如果被判有期徒刑的罪犯在服刑期間逃脫，他將承擔(dān)逃脫罪責(zé)”。27 那么，該如何解釋此種所謂因違反法律責(zé)任而承擔(dān)新的法律責(zé)任這一似乎有悖法理的規(guī)定呢？筆者認(rèn)為，是否可以考慮對“第二性義務(wù)說”繼續(xù)進(jìn)行推演而建立法律義務(wù)與法律責(zé)任關(guān)系的新模型，即以多層法律責(zé)任模型來分析

39、。詳言之，第一層法律責(zé)任就是傳統(tǒng)理解中的法律責(zé)任，即法律義務(wù)（第一性義務(wù)）違反導(dǎo)致法律責(zé)任（第二性義務(wù)）；第二層法律責(zé)任就是法律責(zé)任違反后的新法律責(zé)任，即法律責(zé)任（第二性義務(wù)）違反導(dǎo)致新法律責(zé)任。換言之，在這一語境下，作為第二性義務(wù)的法律責(zé)任被視為具有類似于第一性義務(wù)的性質(zhì)和地位，或者直接將其置換成第一性義務(wù)，從而重新納入義務(wù)與責(zé)任關(guān)系的分析框架之中，即相關(guān)主體違反了第二性義務(wù)，就得承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 當(dāng)然，這里的關(guān)鍵是第二性義務(wù)的法律責(zé)任是否真正具備第一性義務(wù)的基本要素？筆者認(rèn)為，欲使作為第二性義務(wù)的法律責(zé)任在實踐中真正得到實現(xiàn)，必然需要相應(yīng)的制度予以保障。這種制度既有程序性內(nèi)容，又包括實

40、體性內(nèi)容。而這些內(nèi)容，無非是有關(guān)國家機(jī)構(gòu)的權(quán)力職責(zé)、有關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，如民事責(zé)任制度中賠償義務(wù)人支付賠償金的義務(wù)、行政責(zé)任制度中當(dāng)事人交納罰款的義務(wù)、刑事責(zé)任制度中罪犯交納罰金或接受勞動改造的義務(wù)等。在這些因承擔(dān)法律責(zé)任而形成的新的法律關(guān)系中，以上義務(wù)又被轉(zhuǎn)化為新的第一性義務(wù)并需要以新的法律責(zé)任制度加以保障。以脫逃罪為例，依照刑法學(xué)者的解釋，罪犯因為違反了第一性義務(wù)而被判處有期徒刑即承擔(dān)刑事責(zé)任，在監(jiān)獄接受監(jiān)管和勞動改造。然而，罪犯在接受監(jiān)管和勞動改造這一承擔(dān)刑事法律責(zé)任的具體過程中，又產(chǎn)生了新的法律義務(wù)：“接受司法機(jī)關(guān)依法羈押、監(jiān)管，是犯罪嫌疑人、被告人和罪犯必須遵守的義務(wù)。違反這種法律

41、義務(wù)而逃脫，就是破壞監(jiān)管秩序，妨害司法機(jī)關(guān)的正常活動”。28果真如此，罪犯又必須為此種違反義務(wù)的行為而承擔(dān)新的法律責(zé)任。 由此可見，法律責(zé)任并非帶有終結(jié)性，仍然可能被責(zé)任主體所違反，只是其具體表現(xiàn)形式是對責(zé)任內(nèi)容的逃避和拒絕而已。這與義務(wù)主體違反法律義務(wù)并無本質(zhì)上的區(qū)別，仍然需要法律設(shè)計相應(yīng)的制度予以調(diào)整、規(guī)制，而這一制度依然是法律責(zé)任制度。 如果上述分析能夠成立，則產(chǎn)品召回制度作為一種法律責(zé)任制度而存在的這一障礙也就可以消除：由于違反產(chǎn)品安全保障義務(wù)，經(jīng)營者須承擔(dān)產(chǎn)品召回的法律責(zé)任，為了具體實施和落實召回，法律又設(shè)計和規(guī)定了召回過程中相關(guān)主體的權(quán)力職責(zé)和權(quán)利義務(wù)；又由于經(jīng)營者違反了召回過程中

42、的相關(guān)義務(wù)，從而又須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 預(yù)防功能與法律責(zé)任 在否定產(chǎn)品召回制度為法律責(zé)任的觀點(diǎn)中，關(guān)于召回與損害發(fā)生之間的關(guān)系也是一個重要的理由：“傳統(tǒng)的民事權(quán)利救濟(jì)方式的運(yùn)用通常建立在已經(jīng)確定的損害后果上，當(dāng)事人主張法律救濟(jì)時，損害通常已經(jīng)現(xiàn)實的發(fā)生。與此不同的是，產(chǎn)品召回的啟動通常以潛在的產(chǎn)品缺陷為基礎(chǔ)，并不要求損害的實際發(fā)生如果將其作為一種責(zé)任，由于責(zé)任的發(fā)生是在義務(wù)的不履行之后，將召回作為一種責(zé)任，似乎意味著必須到等待損害實際發(fā)生之后才能承擔(dān)”。29 這一擔(dān)心和質(zhì)疑是與我國法學(xué)界對法律責(zé)任制度的功能認(rèn)識相適應(yīng)的。長期以來，法學(xué)界對法律責(zé)任的功能往往定位于懲罰與補(bǔ)償（或稱救濟(jì)）。即使提

43、及預(yù)防功能，也往往是基于懲罰與補(bǔ)償功能而外溢或附加產(chǎn)生的對人們未來行為所具有的一種引導(dǎo)作用以及避免違法行為發(fā)生的預(yù)防作用。有學(xué)者就認(rèn)為：“法律責(zé)任體系服務(wù)于法律責(zé)任設(shè)置的目的，而對違法者施以懲罰及對受害者以補(bǔ)償救濟(jì)，是實現(xiàn)法律責(zé)任的兩種基本手段，因此，法律責(zé)任體系的構(gòu)建必須從懲罰與補(bǔ)償兩方面來思考。”30但是，事實上任何法律責(zé)任制度均有預(yù)防的功能，只是其預(yù)防的對象、方向、范圍有所區(qū)別而已。在民事責(zé)任制度中，無論是民法通則第條和侵權(quán)責(zé)任法第條所規(guī)定的停止侵害、排除妨礙、消除危險，還是合同法第條規(guī)定的繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施，均是就特定法律關(guān)系中的特定當(dāng)事人、特定對象或特定行為而作出的預(yù)防未來損害或

44、損害擴(kuò)大的制度安排；在行政責(zé)任制度中，行政處罰法第條所規(guī)定的責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或吊銷證照等也同樣是針對具體行政相對人而作出的預(yù)防未來更大損害或繼續(xù)從事?lián)p害行為的制度安排。在刑事責(zé)任制度中，何嘗不同樣存在著此類預(yù)防特定損害發(fā)生的安排呢？有學(xué)者基于對預(yù)備犯、未遂犯等的刑事責(zé)任規(guī)定，提出法律責(zé)任可能也針對損害威脅這一情形：“根據(jù)特定法律事實是否對合法權(quán)益造成實質(zhì)損害，可將法律責(zé)任分為對合法權(quán)益造成實質(zhì)損害的法律責(zé)任和給合法權(quán)益造成實質(zhì)損害之威脅的法律責(zé)任可見，我們的法律既要悉心保護(hù)受到實質(zhì)損害的合法權(quán)益，也應(yīng)保護(hù)受到實質(zhì)損害威脅的合法權(quán)益，全面體現(xiàn)法律對合法權(quán)益的受損救濟(jì)和預(yù)防受損的雙重功能”。31

45、 小結(jié) 綜上所述，產(chǎn)品召回制度從各個方面構(gòu)成了對傳統(tǒng)法律責(zé)任制度和理論的挑戰(zhàn)，表現(xiàn)出不符合法律責(zé)任的相關(guān)特征。但是，在法律責(zé)任制度和理念本身的發(fā)展過程中，其固有的相關(guān)要素和特征也逐漸發(fā)生變化，隱含了重新認(rèn)識、整合的趨勢。只是這種趨勢并未集中、整體式地突現(xiàn)，而產(chǎn)品召回制度則構(gòu)成了對其的全面沖擊而已。對此，法學(xué)界既可以據(jù)此而否定其法律責(zé)任的性質(zhì)，而將其劃歸法定義務(wù)的范疇，盡管仍顯牽強(qiáng)；也可以將其劃歸法律責(zé)任的范疇，并借此推動法律責(zé)任理論的新發(fā)展，盡管會面臨諸多理論的質(zhì)疑。而筆者顯然是選擇后者加以探索。 四、預(yù)防性法律責(zé)任的生成 作為因應(yīng)現(xiàn)代工業(yè)社會高度發(fā)達(dá)特別是汽車產(chǎn)業(yè)發(fā)展后面臨的事故災(zāi)難頻發(fā)的法

46、律制度，產(chǎn)品召回制度具有不同于建立于傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)社會技術(shù)基礎(chǔ)之上的法律責(zé)任制度的新特征，并顯示出其不能被傳統(tǒng)的合同法制度、侵權(quán)行為法制度所代替的獨(dú)特性。對此，法學(xué)界可以有兩種不同的選擇路徑：一種是在傳統(tǒng)理論的框架內(nèi)將其強(qiáng)行置入，甚至不惜削足適履以保證理論的純潔性和強(qiáng)大的解釋力；另一種就是尊重現(xiàn)實的力量，視其為理論反思和創(chuàng)新的契機(jī)。正如葉金強(qiáng)教授在分析侵權(quán)法歸責(zé)體系發(fā)展演變時指出的：“實踐指引出來的方向，不是原有理論可以否定的東西，反而應(yīng)是理論發(fā)展的定向儀。新實踐的出現(xiàn)，理論上的說明總是會有的，但關(guān)鍵是當(dāng)實踐的變化累積為根本性的前行時，原有的理論框架便有可能失去解釋的能力，或至多也只是能夠提供一些牽

47、強(qiáng)的解釋。此時，對新實踐基礎(chǔ)的認(rèn)識模糊，就會直接影響到正義的實現(xiàn)，實踐基礎(chǔ)之探明、理論之更新也便勢在必行了?！?2 雖然產(chǎn)品召回制度可能并不導(dǎo)致傳統(tǒng)法律責(zé)任制度的顛覆，但我們?nèi)绻鹬厥澜绶秶鷥?nèi)普遍采用并在實踐中屢試不爽的制度，客觀地總結(jié)、反思其對于法律責(zé)任制度所提供的新要素，或許可以認(rèn)識到法律責(zé)任還存在著這樣的一種發(fā)展方向和趨勢越來越強(qiáng)調(diào)法律責(zé)任的風(fēng)險預(yù)防功能。 現(xiàn)代社會已進(jìn)入了風(fēng)險社會的新階段?！霸诂F(xiàn)代化進(jìn)程中，生產(chǎn)力的指數(shù)式增長，使危險和潛在威脅的釋放達(dá)到了一個我們前所未知的程度?！?3在工業(yè)產(chǎn)品領(lǐng)域，這種新的更大規(guī)模的風(fēng)險就是由于技術(shù)的發(fā)展、產(chǎn)品的批量化生產(chǎn)和產(chǎn)品的大規(guī)模制造、大規(guī)模銷售

48、所導(dǎo)致的。盡管我們在設(shè)計法律制度時可以對經(jīng)營者科以更嚴(yán)苛的義務(wù)，使其在產(chǎn)品的設(shè)計、制造、指示各環(huán)節(jié)盡到更多的注意，從而在源頭上杜絕一切導(dǎo)致產(chǎn)品缺陷的可能性，34但要消滅產(chǎn)品缺陷及其損害風(fēng)險幾無可能。監(jiān)管成本之巨大、人類理性之有限、不確定因素之增加、現(xiàn)代技術(shù)之日益復(fù)雜、產(chǎn)品銷售使用之日益廣泛，都使缺陷發(fā)生之可能性及其造成損害之更加嚴(yán)重不可避免，而且現(xiàn)代社會的人們也不可能因為害怕缺陷及其損害風(fēng)險而拒絕現(xiàn)代產(chǎn)品。因此，如何在發(fā)現(xiàn)缺陷與產(chǎn)生損害之中間環(huán)節(jié)設(shè)計法律責(zé)任制度，從而既應(yīng)對缺陷，更避免損害之現(xiàn)實發(fā)生，便成為現(xiàn)代法律責(zé)任制度的重要任務(wù)。概言之，挖掘、強(qiáng)化法律責(zé)任的風(fēng)險預(yù)防功能，或許正是現(xiàn)代法律責(zé)

49、任制度發(fā)展的重要方向。這就需要我們超越傳統(tǒng)法律責(zé)任制度的局限，改變法律責(zé)任就是懲罰與補(bǔ)償?shù)挠邢拚J(rèn)識，35而引入更多的補(bǔ)救性措施、預(yù)防性措施，使法律責(zé)任制度更具預(yù)防風(fēng)險之功能，與義務(wù)制度、監(jiān)管制度等共同構(gòu)成事前預(yù)防、事后預(yù)防的立體性預(yù)防機(jī)制。“存在著一旦發(fā)生就意味著規(guī)模大到以至于在其后不可能采取任何行動的破壞的風(fēng)險。因而，即使作為猜測，作為對未來的威脅和診斷，風(fēng)險也擁有并發(fā)展出一種與預(yù)防性行為的實踐聯(lián)系。風(fēng)險意識的核心不在于現(xiàn)在，而在于未來。在風(fēng)險社會中，過去失去了它決定現(xiàn)在的權(quán)力，它的位置被未來取代了”36 產(chǎn)品召回制度相對于產(chǎn)品已經(jīng)存在缺陷而言，是通過修理、更換甚至銷毀產(chǎn)品而實現(xiàn)的一種補(bǔ)救措

50、施；相對于因缺陷而導(dǎo)致普遍性損害尚未發(fā)生而言，是針對未來損害的一種預(yù)防措施。因此，其法律責(zé)任的功能既具補(bǔ)救性，更具預(yù)防性。 正因如此，產(chǎn)品召回制度相應(yīng)的導(dǎo)致了法律責(zé)任一些新的發(fā)展趨勢。 責(zé)任構(gòu)成要件：從現(xiàn)實損害到未來損害 建立在懲罰與補(bǔ)償功能基礎(chǔ)之上的法律責(zé)任制度，往往要求行為人的行為已經(jīng)導(dǎo)致現(xiàn)實的損害，因此無損害則無責(zé)任。然而，當(dāng)我們將預(yù)防損害之發(fā)生視為法律責(zé)任的應(yīng)有功能后，則損害尚未發(fā)生恰恰是此類責(zé)任適用之前提。現(xiàn)代社會的眾多災(zāi)難讓我們深切地體會到傳統(tǒng)法律責(zé)任功能和制度定位的局限：當(dāng)劣質(zhì)奶粉令眾多嬰兒死亡或者成為終身殘疾的大頭嬰兒時，縱有天文數(shù)字的巨額賠償又焉能真正挽救人類生命、彌補(bǔ)健康和

51、心靈之損害？當(dāng)含有超標(biāo)三聚氰胺的三鹿奶粉導(dǎo)致數(shù)十萬嬰兒身患疾病甚至死亡時，當(dāng)三鹿公司因無力承受巨額債務(wù)而宣告破產(chǎn)時，補(bǔ)救性法律責(zé)任制度已盡顯其局限和尷尬。那么，當(dāng)傳統(tǒng)的“法律義務(wù)懲罰性或補(bǔ)救性法律責(zé)任”的法律治理模式已無力應(yīng)對現(xiàn)代風(fēng)險社會的挑戰(zhàn)時，我們就應(yīng)當(dāng)在強(qiáng)化義務(wù)、加重懲罰與補(bǔ)償?shù)耐瑫r，建立更為完備的“法律義務(wù)預(yù)防性法律責(zé)任補(bǔ)救性或懲罰性法律責(zé)任”的新治理模式。在這一模式中，預(yù)防性法律責(zé)任僅針對法律義務(wù)之違反而設(shè)定，并在具備一定條件（存在相當(dāng)程度的損害風(fēng)險）時，即面向未來采取一定的措施以防止損害之發(fā)生和擴(kuò)大。因此，預(yù)防性法律責(zé)任的構(gòu)成要件不再是已經(jīng)發(fā)生的現(xiàn)實損害，而是尚未現(xiàn)實發(fā)生但具有相當(dāng)發(fā)生風(fēng)險程度的未來損害。 責(zé)任根據(jù)：從主觀過錯到風(fēng)險承擔(dān) 盡管在民事責(zé)任制度基于過錯責(zé)任和風(fēng)險責(zé)任的二元結(jié)構(gòu)中，在風(fēng)險責(zé)任方面已經(jīng)不再關(guān)注主觀過錯問題，37但法理學(xué)視野中的整體法律責(zé)任制度仍然將主觀過錯作為一個重要的構(gòu)成要件，并影響到學(xué)者們對于法律責(zé)任新形式的接受和評價。 如果說預(yù)防性法律責(zé)任是基于現(xiàn)代風(fēng)險社會中預(yù)防損害和風(fēng)險的新制度安排，則責(zé)任主體是否有主觀過錯（而且實際上也難以認(rèn)定過錯之有無）不再是此種法律責(zé)任