試論國有公司董事監(jiān)事適用勞動合同法的困境及對策研究

1、試論國有公司董事監(jiān)事適用勞動合同法的困境及對策研究論文摘要 國有公司董事監(jiān)事具有勞動者的屬性，但同時具有雇主的屬性，因此國有公司董事監(jiān)事與所在公司的關系是否適用中華人民共和國勞動合同法的規(guī)定存在一定爭議。刑法第九十三條規(guī)定國有公司中從事公務的人員以國家工作人員論是在涉嫌犯罪的過程中認定犯罪主體的需要，不適用于勞動關系中主體的認定。因此該條法律規(guī)定不影響國有公司董事監(jiān)事的勞動者屬性。本文指出要充分認識到國有公司董事監(jiān)事的特殊性，在承認國有公司董事監(jiān)事勞動者屬性的情況下，依法適用中華人民共和國勞動合同法。同時，要從國有公司董事監(jiān)事的特殊性出發(fā)，對其區(qū)別適用中華人民共和國勞動合同法，以防范不必要的風

2、險。 論文關鍵詞 國有公司 董事監(jiān)事 勞動合同法 一、問題的提出 中華人民共和國勞動法第二條規(guī)定“中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經濟組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。國家機關、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執(zhí)行?！?008年開始施行的中華人民共和國勞動合同法對前述規(guī)定略作了補充、調整，其第二條規(guī)定：“中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合

3、同，依照本法執(zhí)行?！睆囊陨戏l可以看出：（1）勞動關系是在用人單位和勞動者在勞動過程中建立的一種法律關系；（2）用人單位是指企業(yè)、個體經濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織，以及國家機關、事業(yè)單位、社會團體；（3）勞動者的概念和范圍沒有從法律上進行列舉式規(guī)定。在實踐中，人們普遍認為，勞動者是指達到法定勞動年齡，具有勞動能力，在用人單位管理下從事某種社會勞動獲得勞動報酬為主要生活來源的自然人。勞動者與用人單位之間的關系適用勞動合同法的規(guī)定。由于國有公司董事監(jiān)事的身份十分特殊，國有公司的董事監(jiān)事與所在國有公司的關系是否適用勞動合同法的規(guī)定存在爭議，需要進行深入研究。 二、國有公司董事監(jiān)事適用勞動合同法的困

4、境分析 （一）國有公司董事監(jiān)事是否是國有公司的勞動者 第一種觀點認為，國有公司董事監(jiān)事是公司的勞動者，他們與所在公司的關系應當適用勞動合同法的規(guī)定。具體理由如下： 第一，從我國法律規(guī)定看，我國現(xiàn)行的勞動法律制度或者公司法律制度都沒有規(guī)定國有公司董事監(jiān)事不是勞動者。根據(jù)法無明文規(guī)定即許可，因此，國有公司董事監(jiān)事可以成為所在公司的勞動者。 第二，從勞動者的定義看，國有公司的董事監(jiān)事都是達到勞動年齡、具有勞動能力、并且通過在所在公司的社會勞動獲取勞動報酬的自然人，完全符合勞動者的定義，因此屬于勞動者的范圍。至于國有公司的職工董事與職工監(jiān)事更是公司普通職工的代表，在董事會、監(jiān)事會里代表公司的職工利益，

5、毫無疑問都屬于勞動者。 綜合上述兩點，國有公司的董事監(jiān)事是勞動者，國有公司董事監(jiān)事與所在國有公司的關系適用勞動合同法的規(guī)定。 第二種觀點認為，國有公司董事監(jiān)事不是國有公司的勞動者，他們與所在公司的關系不應當適用勞動合同法的規(guī)定。具體理由如下： 第一，從我國法律規(guī)定來看，國有公司董事監(jiān)事與所在公司的關系成立依據(jù)是公司法。盡管我國的勞動法律制度沒有說國有公司董事監(jiān)事不是勞動者，但事實上國有公司董事監(jiān)事與所在公司的關系是根據(jù)公司法的規(guī)定成立的，而不是依據(jù)勞動法和勞動合同法，董事由股東大會選舉產生，身份主要是通過登記公示的方式實現(xiàn)。因此，國有公司董事監(jiān)事不是所在公司的勞動者，與所在公司之間不適用勞動合

6、同法的規(guī)定。 第二，盡管國有公司董事監(jiān)事具有勞動者的屬性，但同時具有雇主的屬性。 1.國有公司董事監(jiān)事具有經營管理權?，F(xiàn)代公司治理模式由“股東會中心主義”轉向“董事會中心主義”，股東們?yōu)樽非笞陨砝孀畲蠡?，將公司更多的經營管理權讓渡給具有經營管理專業(yè)知識和專門技能的董事，董事行使雇主授予的經營管理權。國有公司里董事監(jiān)事行使國有資產監(jiān)督管理部門授予他們的指示命令權、懲戒權和對員工的獎懲、招聘、解聘的權利以及對公司經營管理活動的監(jiān)督權，他們與普通勞動者之間自然產生了一種管理與被管理、支配與被支配的關系，因而國有公司董事監(jiān)事主要代表雇主的利益，具有雇主的屬性。 2.國有公司董事監(jiān)事報酬的性質與勞動者

7、不同。雇主和勞動者的重要區(qū)別在于雇主通過組織勞動者的勞動來獲得公司經營管理的收益，勞動者完全依靠付出的勞動獲取相對穩(wěn)定的收入。國有公司董事監(jiān)事的報酬主要體現(xiàn)國有資產監(jiān)督管理部門對其經營管理的激勵，實行與公司經營管理狀況直接掛鉤的彈性薪資制，國有公司董事監(jiān)事的勞動報酬多數(shù)情況下遠遠高于普通勞動者，在性質上有分享雇主的利潤的特征。 綜合上述兩點，國有公司董事監(jiān)事具有雇主屬性，不是國有公司的勞動者，不適用勞動合同法的規(guī)定。 第一種觀點從我國現(xiàn)有法律制度出發(fā)，但僅僅注意到國有公司董事監(jiān)事與普通勞動者的共同之處，忽視了國有公司董事監(jiān)事的特殊性，因此是不全面的。 第二種觀點充分認識到國有公司董事監(jiān)事的特殊

8、性即具有雇主屬性，但據(jù)此認為國有公司董事監(jiān)事不是勞動者顯然與我國勞動法律制度的有關規(guī)定不符。 （二）國有公司董事監(jiān)事的國家工作人員身份是否影響其適用勞動合同法 中華人民共和國刑法第九十三條規(guī)定：“本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。”顯然國有公司董事監(jiān)事實施只有國家工作人員作為犯罪主體的瀆職、濫用職權、貪污賄賂等犯罪行為時，均應以國家工作人員論，依法追究相應的刑事責任。但該條規(guī)定是有具體

9、語言環(huán)境的，主要針對有關刑事犯罪的法律責任主體，而不能以此直接確定國有公司董事監(jiān)事就是國家工作人員，在通常的民事活動中，國有公司董事監(jiān)事不以國家工作人員論。因此，刑法第九十三條的規(guī)定不影響國有公司董事監(jiān)事適用勞動合同法。 三、國有公司董事監(jiān)事適用中華人民共和國勞動合同法困境的解決對策 （一）明確國有公司董事監(jiān)事適用勞動合同法的規(guī)定 .國有公司董事監(jiān)事具有勞動者的屬性是毋庸置疑的現(xiàn)實，與用人單位之間構成勞動關系，因此要適用中勞動合同法的有關規(guī)定，這一點不應存疑。 （二）對國有公司董事監(jiān)事區(qū)別適用勞動合同法 勞動合同法為保護勞動合同關系中的弱者即普通勞動者，設計了試用期制度、無固定期限勞動合同制度

10、、勞動合同的解除和終止制度、經濟補償金制度和違約金制度等制度來保護該群體的合法權益。國有公司董事監(jiān)事是“勞動者”中的強勢群體，在勞動合同的簽訂和履行過程中具備了與所在公司相當強的對抗能力，因此在國有公司董事監(jiān)事適用勞動合同法時，應當區(qū)分兩種不同的情形： 一種是完全適用的情形。從勞動者的角度出發(fā)。（1）國有公司董事監(jiān)事應當完全適用勞動合同法有關勞動者基本權利（如享有勞動報酬的權利、休息休假的權利、社會保險的權利等）和基本義務（如遵守公司規(guī)章制度、不得損害用人單位利益等）的規(guī)定。（2）國有公司董事監(jiān)事應遵守有關商業(yè)秘密保護和競業(yè)限制的規(guī)定。 另一種是限制適用的情形。基于國有公司董事監(jiān)事在勞動關系中

11、的強勢地位，對勞動合同法某些條款應當采取排除適用或者降低保護的方式彈性適用，例如： 1.勞動者單方解除制度的適用。勞動合同法第三十七條是關于勞動者單方解除權的規(guī)定，即“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同”。勞動合同法賦予勞動者法定辭職權是對勞動者和用人單位利益的一種平衡。國有公司董事監(jiān)事如果不加區(qū)分適用該條規(guī)定，必然導致他們隨意跳槽，損害國有公司的利益。由于國有公司董事監(jiān)事與公司的關系更接近于平等主體之間的民事關系，而不是勞動法意義上的勞動合同，因此，對于國有公司董事監(jiān)事應當適用民法上誠信原則，限制他們的單方解除權，

12、與普通勞動者區(qū)別開來，比如其要求解除勞動合同的，需提前六個月通知公司。 2.違約金條款的適用。勞動合同法第二十二條規(guī)定，用人單位為勞動者提供專項培訓培訓費用約定服務期，勞動者違反服務期約定，應當按照約定向用人單位支付違約金。第二十三條規(guī)定“勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金”。勞動合同法二十五條規(guī)定“除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金”。但在現(xiàn)代社會中，一些國有公司的董事監(jiān)事違反公司法中關于其忠實義務、勤勉義務的行為，嚴重影響用人單位的穩(wěn)定和發(fā)展，因此建議對國有公司董事監(jiān)事排除適用勞動合同法第二十五條，勞動合同雙方平等協(xié)

13、商達成違約金條款。29c91afe4ced1b6c8795ad9c91afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6c8795ad9c91fe4ced1b6c8795ad29c91afedd1b6c87d1b6c8795ad9c91afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6c8795ad9c91fe4ced1b6c8795ad29c91af95ad9c91afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6c8795ad9d1b6c8795ad9c91afe4ced1b6c8795a1afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6c8795ad9c

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