先訴抗辯權(quán)的國際比較及借鑒

1、先訴抗辯權(quán)的國際比較及借鑒我國在保證制度方面有一處設(shè)計與其他大陸法系的國家迥然不同。我國擔(dān)保法的第十九條規(guī)定：“當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任?！倍渌麌覄t規(guī)定 ，保證方式?jīng)]有經(jīng)過當(dāng)事人的 特別約定則為一般保證。我國的這樣的規(guī)定就有違保證人之真實意思，使保證人的先訴抗辯權(quán)得不到實現(xiàn)，在一定程度上抑制擔(dān)保交易的發(fā)展。為此,筆者就保證 人的先訴抗辯權(quán)進(jìn)行中外比較，看看我國這方面的規(guī)定與國外有哪些不同 ，以便 能更好的保護(hù)保證人的權(quán)利。當(dāng)然，筆者并不能對中外先訴抗辯權(quán)制度進(jìn)行深刻 通透全面的比較，只能就有關(guān)方面提出一些淺薄之見來與大家分享。先訴抗辯權(quán)，又稱檢

2、索抗辯權(quán)或先索抗辯權(quán)，是指一般保證的保證人在主 債權(quán)人向其請求履行保證責(zé)任時，有權(quán)要求主債權(quán)人先就債務(wù)人財產(chǎn)訴請強(qiáng)制執(zhí) 行;在主合同債權(quán)債務(wù)糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就主債務(wù)人財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍 不能履行債務(wù)前，保證人可以對主債權(quán)人拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的特殊抗辯權(quán)。就其 性質(zhì)而言，它是一種延期的抗辯權(quán)。先訴抗辯權(quán)行使的結(jié)果，是暫時的延續(xù)債權(quán)人 請求權(quán)的行使，而并不是消滅其請求權(quán)。因此,它的作用僅在于阻卻，而不是消滅。一、先訴抗辯權(quán)之國際比較（一）先訴抗辯權(quán)在各個國家民法中立法體例之比較自羅馬法保證人對債權(quán)人得主張“順序”之利益以來 ，現(xiàn)代大陸法系國 家均紛紛效仿，并在立法中予以規(guī)定，不過,對其認(rèn)識程度

3、有很大差異，從而導(dǎo)致 了各國的立法例不盡一致，大致有以下幾種：第一，以奧地利等國家為代表，認(rèn)為保證人并不享有嚴(yán)格意義上的后訴利 益。奧地利民法典第1355條規(guī)定,只要債權(quán)人對于主債務(wù)人已為審判上或者 審判外的催告，就可以對保證人為請求，且并不將此催告視為一種抗辯，而看作是 對于保證人請求的必備要件。根據(jù)這一規(guī)定，保證人并不享有后訴利益，只要債權(quán) 人已為催告，保證人即應(yīng)代為履行，而不以“先訴”為條件。保證人拒絕債權(quán)人請 求的前提,是債權(quán)人對主債務(wù)人為催告。這種立法體例，實際上只是賦予了保證人 催告的權(quán)利，而否認(rèn)了保證人的先訴抗辯權(quán)。第二，以瑞士為代表的國家，認(rèn)為如果債權(quán)人要對保證人要求履行債務(wù)

4、， 必須證明主債務(wù)人的財產(chǎn)已被強(qiáng)制執(zhí)行但無效果。如瑞士債務(wù)法第485條規(guī) 定:債權(quán)人僅于保證契約成立后，因主債務(wù)人破產(chǎn)、遺產(chǎn)緩期、債權(quán)人為必要注意 之追索并做成損失證書、主債務(wù)人將其住所遷移國外無法在瑞士為請求或因其住 所遷至外國，致權(quán)利訴追發(fā)生重大困難時，始得向保證人請求支付。依照這一項規(guī) 定,債權(quán)人受到先訴抗辯權(quán)的最大制約，就是在保證人行使此權(quán)利之前，債權(quán)人須 預(yù)先證明已盡了向主債務(wù)人索債務(wù)的義務(wù)。 如果證明就主債務(wù)人的財產(chǎn)已為執(zhí)行 并不滿足時，就可以對保證人為請求。第三，債權(quán)人并無向主債務(wù)人先為追索的義務(wù)，只有在保證人主張先訴抗 辯權(quán)的時候，才須就主債務(wù)人的財產(chǎn)主張先為執(zhí)行。法國、意大利

5、、德國及我國 臺灣地區(qū)的民法典均采取此種立法例。法國民法典第2021條規(guī)定：保證人僅 于債務(wù)人不履行債務(wù)時，對于債權(quán)人負(fù)履行責(zé)任，債務(wù)人之財產(chǎn)應(yīng)先受檢索；保證 人拋棄檢索利益或與債務(wù)人連帶負(fù)擔(dān)債務(wù)時，不在此限,于此種情形，保證人之債 務(wù),其效力依連帶債務(wù)之原則定之。德國民法典第771條對先訴抗辯權(quán)的行使 作出規(guī)定，即保證人于債權(quán)人未對主債務(wù)人為強(qiáng)制執(zhí)行而無效果前，得拒絕向債務(wù)人為清償。一次規(guī)定，債權(quán)人在未就主債務(wù)人的財產(chǎn)為執(zhí)行是，亦可以向保證人 請求履行，只有在保證人主張先訴抗辯權(quán)時，債權(quán)人才須就主債務(wù)人的財產(chǎn)為執(zhí) 行。這種立法例，債權(quán)人并無先向主債務(wù)人追索的義務(wù)，只有保證人主張先訴抗辯 權(quán)時

6、,才向主債務(wù)人追索。第四,將催告與追索義務(wù)同時加以規(guī)定，綜合調(diào)整債權(quán)人與保證人之間關(guān) 于先訴抗辯權(quán)的權(quán)利和義務(wù)，日本民法典就采用這種立法例，分別規(guī)定催告與 檢索之抗辯。日本民法典第452條規(guī)定：債權(quán)人請求保證人履行債務(wù)時，保證 人得請求向主債務(wù)人為催告；但主債務(wù)人受破產(chǎn)宣告或行蹤不明者，不在此限。其 第453條規(guī)定:債權(quán)人雖已依前條之規(guī)定催告?zhèn)鶆?wù)人，若保證人證明主債務(wù)人有 清償能力，而且容易執(zhí)行時，則債權(quán)人應(yīng)先就主債務(wù)人的財產(chǎn)為執(zhí)行。其第455條還規(guī)定：保證人已依第452條及453條之規(guī)定為請求,但債權(quán)人怠于催告或執(zhí)行 致事后不能由主債務(wù)人為全部之清償責(zé)任時，保證人于債權(quán)人即時可受清償之限 度

7、內(nèi),免除其義務(wù)。這種立法例，兼以催告及檢索為拒絕清償債務(wù)之抗辯，即當(dāng)債 權(quán)人請求保證人履行保證債務(wù)時，保證人可首先請求債權(quán)人先行催告主債務(wù)人清 償；債權(quán)人催告主債務(wù)人清償債務(wù)后，應(yīng)先就主債務(wù)人的財產(chǎn)予以執(zhí)行，但先決條 件是要由保證人證明主債務(wù)人有清償能力且方便執(zhí)行。 這一立法實質(zhì)上是同時賦 予保證人催告抗辯權(quán)和先訴抗辯權(quán)，而且既可以擇其一而行使，也可以二者均行 使,最大限度的體現(xiàn)保證合同的補(bǔ)充性。顯然日本將奧地利和瑞士的規(guī)定結(jié)合在 一起,形成了自己的獨有的抗辯制度。先訴抗辯權(quán)只是大陸法系國家所特有的一 種制度,而在英美法系國家，保證人沒有先訴抗辯權(quán)。但盡管如此，在擔(dān)保協(xié)議中， 一般還是明確規(guī)定

8、債權(quán)人有權(quán)立即向保證人追索 ，以排除保證人主張先訴抗辯權(quán) 的可能。(二) 先訴抗辯權(quán)設(shè)立方式之比較般保證與連帶保證的根本區(qū)別在于，有無先訴抗辯權(quán)。因為在連帶擔(dān)保 中,保證人與主債務(wù)人對債權(quán)人來講屬于同一順序，保證人并不享有順序利益，因 而無先訴抗辯權(quán)。只有在一般保證中，保證人與債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù)清償才有 順序之分,其中債務(wù)人是第一順序，保證人是第二順序，此時保證人才有先訴抗辯 權(quán)。所以,先訴抗辯權(quán)的設(shè)立取決于當(dāng)事人對一般保證的設(shè)立。關(guān)于一般保證的設(shè)立，現(xiàn)代大陸法系各國均采用當(dāng)然設(shè)立的方式，即除非 當(dāng)事人排除或保證人拋棄利益，通常均視為一般保證。如法國民法典第 2021 條規(guī)定：“保證人僅在債

9、務(wù)人不履行其債務(wù)時，始對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，債權(quán)人應(yīng)先 就債務(wù)人的財產(chǎn)進(jìn)行追索，但保證人拋棄此抗辯權(quán)的或保證人與其主債務(wù)人負(fù)連 帶擔(dān)保責(zé)任是，不在此限?！边@種當(dāng)然設(shè)立的方式是將一般保證作為通常的保證 方式,連帶保證則是例外，這是由保證債務(wù)的補(bǔ)充性決定的，無疑是合理的。我國 由最高人民法院發(fā)布的關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī) 定，就采用了這種方式。然而，后來頒布的擔(dān)保法雖然區(qū)分了一般保證和連 帶責(zé)任保證，但卻將連帶保證視為通常的保證方式，而將一般保證視為例外。這正 好與規(guī)定相反，也與大陸法系各國的規(guī)定相反，因而使得一般保證不“一般” 了。(三) 先訴抗辯權(quán)的限制之比較現(xiàn)代各國立法雖都

10、承認(rèn)在一般保證人享有先訴抗辯權(quán)，但先訴抗辯權(quán)的行使往往受到不同程度的限制。這些限制由于各國的立法不同而存在一定的差 異。德國民法典第773條規(guī)定：“ (1)有下列情形之一時,先訴抗辯權(quán)消 滅:1保證人放棄抗辯權(quán)的，特別是保證人作為自身債務(wù)人承擔(dān)保證的；2.在承擔(dān) 保證紅藕，因主債務(wù)人的住所、營業(yè)場所或居所發(fā)生變動致對主債務(wù)人追訴發(fā)生 重大困難的；3.對主債務(wù)人的財產(chǎn)開始破產(chǎn)程序的；4.可以認(rèn)定對主債務(wù)人的財 產(chǎn)進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行仍不足以清償債權(quán)人的。(2)在有第1款第3項、第4項的情形 下，如果債權(quán)人能夠從對主債務(wù)人有質(zhì)權(quán)或留置權(quán)的動產(chǎn)取得清償是，允許有抗辯權(quán)?！狈▏穹ǖ涞?021條規(guī)定：“僅在債

11、務(wù)人不履行其債務(wù)時，保證人始 對債權(quán)人負(fù)清償責(zé)任。債權(quán)人應(yīng)先就債務(wù)人財產(chǎn)進(jìn)行追索，但如果保證人放棄先 行追索抗辯，或者保證人與債務(wù)人負(fù)有連帶責(zé)任時，不在此限?！庇纱说贸觯ＷC 人放棄先行追索抗辯，或者保證人等債務(wù)人負(fù)有連帶責(zé)任時，保證人不得行使先 訴抗辯權(quán)。瑞士債務(wù)法第495條規(guī)定:債權(quán)人僅于保證契約成立后,因主債務(wù)人 破產(chǎn),破產(chǎn)緩期，債權(quán)人為必要注意之追索并做成損失證書，主債務(wù)人將其住所遷 往國外致無法在瑞士為請求，或因?qū)⒆∷w往國外，致權(quán)利追訴發(fā)生重大困難時， 始得向保證人請求支付。我國擔(dān)保法第17條第3款規(guī)定,有下列情形之一的，保證人不得行使 先訴抗辯權(quán)：（1）債務(wù)人住所變更致使債權(quán)人要

12、求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；（2）人民法院受理破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；（3）保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán) 的。二、先訴抗辯權(quán)的國際經(jīng)驗對比各個國家的先訴抗辯權(quán)的相關(guān)規(guī)定，我們不難發(fā)現(xiàn)雖然各大陸法系國家對先訴抗辯權(quán)的限制、立法體例以及限制行使條件等方面的規(guī)定不盡相同，但是共同經(jīng)驗仍有跡可尋。主要的國際經(jīng)驗總結(jié)如下 ：（一）先訴抗辯權(quán)是一種抗辯權(quán)對于“先訴之利益”究竟是債權(quán)人的請求要件還是僅僅為一種抗辯，學(xué)說上頗有過爭執(zhí)，不過現(xiàn)在各國通說一般都將其視為一種抗辯。 所謂抗辯權(quán)，是指 債權(quán)人行使債權(quán)時，債務(wù)人得依法定事由來對抗債權(quán)人行使請求權(quán)的權(quán)利。其作 用在于防御而不是攻擊，因此它只能在債權(quán)人提

13、出權(quán)利請求時或出現(xiàn)法定事由是 才能行使。從各國的立法我們可以看的出來，先訴抗辯權(quán)是一種抗辯權(quán)。如法 國民法典第2021條規(guī)定：“僅在債務(wù)人不履行其債務(wù)時，保證人始對債權(quán)人負(fù) 清償責(zé)任。債權(quán)人應(yīng)先就債務(wù)人財產(chǎn)進(jìn)行追索，但如果保證人放棄先行追索抗辯， 或者保證人與債務(wù)人負(fù)有連帶責(zé)任時，不在此限?！钡聡⑷毡?、瑞士、我國臺 灣地區(qū)等也有類似的法律規(guī)定。（二）設(shè)立方式為當(dāng)然設(shè)立方式保證人只有在一般保證中才享有先訴抗辯權(quán) ，而在連帶保證中保證人負(fù) 有連帶責(zé)任，故先訴抗辯權(quán)的設(shè)立其實主要看一般保證合同的設(shè)立。從前面的對 比中我們不難看到現(xiàn)代各大陸法系國家均為當(dāng)然設(shè)立，這樣能更好的保護(hù)保證人的利益，促進(jìn)擔(dān)保

14、交易的發(fā)展和資金融通。如法國民法典第2021條規(guī)定：“保 證人僅在債務(wù)人不履行其債務(wù)時，始對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，債權(quán)人應(yīng)先就債務(wù)人的 財產(chǎn)進(jìn)行追索，但保證人拋棄此抗辯權(quán)的或保證人與其主債務(wù)人負(fù)連帶擔(dān)保責(zé)任 是,不在此限?！倍渌麌乙嘤邢嗨埔?guī)定：一般保證為通常的方式，而連帶保證 為例外。（三）對先訴抗辯權(quán)的行使有所限制從以上幾個國家的立法比較看，大多數(shù)國家把保證人放棄先訴抗辯權(quán)、 保 證人與債務(wù)人負(fù)連帶責(zé)任（連帶保證中）、主債務(wù)人破產(chǎn)、債務(wù)人住所的變更等作 為限制先訴抗辯權(quán)行使的情形。但各國規(guī)定的寬窄程度不一樣。德國民法限制比較多,法國、日本民法則限制較少。對保證人先訴抗辯權(quán)的行使進(jìn)行一定的限制

15、能夠一定程度上防止保證濫用先訴抗辯權(quán)進(jìn)而損壞了債權(quán)人的利益，使其債權(quán)難以得到實現(xiàn)，體現(xiàn)了先訴抗辯權(quán)的公平正義之理念。三、借鑒雖然我國的國情同其他國家有很大的不同 ，但是以上國際經(jīng)驗仍然很有 一些地方值得我們?nèi)ソ梃b：首先,設(shè)立方式應(yīng)轉(zhuǎn)變?yōu)楫?dāng)然設(shè)立方式?，F(xiàn)代各大陸法系國家對先訴抗辯權(quán)的設(shè)立都采取當(dāng)然設(shè)立的方式，而我國卻與之相反。我國現(xiàn)行擔(dān)保法規(guī)定當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。從這一規(guī)定看得出我國是將一般保證設(shè)為例外，而將連帶保證視為通常了。這極大地傷害了保證人的利益，使其在沒有意思表示 的情況被強(qiáng)行要求承擔(dān)連帶保證責(zé)任，沒有尊重當(dāng)事人的意思自治，不利于擔(dān)保

16、 交易的健康發(fā)展和資金融通。而轉(zhuǎn)變這種設(shè)立方式能更好的保護(hù)保證人的利益，體現(xiàn)公平正義之理念和當(dāng)事人的意思自治。 我國正處于以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心的時期 及時轉(zhuǎn)變一般保證的設(shè)立方式，賦予保證人先訴抗辯權(quán)將對我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和重 大的推動作用。其次,同時賦予保證人催告抗辯權(quán)和先訴抗辯權(quán)。這樣能使得保證人在債 權(quán)人請求保證人履行債務(wù)時，可向主債務(wù)人為催告使其清償；債權(quán)人催告主債務(wù) 清償后,先就主債務(wù)人的財產(chǎn)予以執(zhí)行，不足之部分才由保證人代為清償，既能維 護(hù)了保證人的利益，又使債務(wù)人獲得了融資的機(jī)會，同時還不影響債權(quán)的實現(xiàn)，真 正體現(xiàn)了公平正義之理念和保證合同的補(bǔ)充性。最后,對先訴抗辯權(quán)行使的限制要予以放寬。

17、前面已經(jīng)說過各個國家對先 訴抗辯權(quán)的行使均有一定的限制，但寬窄程度不一。而我國擔(dān)保法對限制的 規(guī)定是借鑒德國民法典的立法體例，與其相似，限制的地方比較多。筆者認(rèn)為 限制過多不利于發(fā)揮當(dāng)事人的意思自治，會一定程度上限制擔(dān)保交易的發(fā)展和資 金融通。對保證人行使先訴抗辯權(quán)的限制的放寬能夠更夠發(fā)揮市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)性 調(diào)節(jié)作用，有利于我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。四、結(jié)語對比了諸多大陸法系國家的先訴抗辯權(quán)制度的規(guī)定，我們不難發(fā)現(xiàn)他們的當(dāng)然設(shè)立先訴抗辯權(quán)的方式很好的體現(xiàn)了先訴抗辯權(quán)存在的法理依據(jù)一一公 平正義之理念以及保證合同的補(bǔ)充性和獨立性，保障保證人的利益同時又不影響 債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，很好的保證了資金的融通。在同時賦予保證人先訴抗辯權(quán)的 同時賦予其催告抗辯權(quán)，對其行