關(guān)于規(guī)范勞務(wù)分包的法律建議

1、關(guān)于規(guī)范勞務(wù)分包的法律建議一、貴公司可以將非專業(yè)性質(zhì)的勞務(wù)用工通過勞務(wù)分包形式發(fā) 包給具備資質(zhì)的勞務(wù)公司。參照國(guó)務(wù)院建設(shè)部頒發(fā)的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工 分包管理辦法第五條規(guī)定：本辦法所稱勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人）將其承 包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱勞務(wù)作業(yè)承包 人）完成的活動(dòng)。由此可見，承包方將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)分包（注：該分丄_ 特指純勞務(wù)作業(yè)，不涉及專業(yè)性操作），此行為不屬于違法再分包。 故貴公司可將工程中的純勞務(wù)作業(yè)通過勞務(wù)分包形式發(fā)包給具備資 質(zhì)的勞務(wù)公司。但特別提醒，不能分包給個(gè)人，因個(gè)人不具備用工 資質(zhì)終

2、應(yīng)由貴公司承擔(dān)法律責(zé)任和用工風(fēng)險(xiǎn)。1勞務(wù)分包企業(yè)的資質(zhì)以及風(fēng)險(xiǎn)防范。建設(shè)部頒布的建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)勞務(wù)作業(yè)分 包的13個(gè)種類及其相應(yīng)的資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)作了明確規(guī)定。貴公司在進(jìn)行勞 務(wù)發(fā)包時(shí)應(yīng)對(duì)每種作業(yè)的勞務(wù)分包人是否具備相應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn) 及作業(yè)的具體范圍予以審查。根據(jù)最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問 題的解釋第一條的規(guī)定：承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超 越資質(zhì)等級(jí)的，建筑工程施工合同無效。同理，一旦勞務(wù)分包人不 具備相應(yīng)的資質(zhì)則勞務(wù)分包合同無效。根據(jù)建筑法第 29條第2 款規(guī)定，“總承包單位和分包單位就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé) 任。”需要說明，無論分包是否合法，這種

3、連帶責(zé)任是不能免除的， 所以公司對(duì)分包單位要加強(qiáng)管理監(jiān)督。貴公司在簽訂勞務(wù)分包合同時(shí)，一定要對(duì)勞務(wù)分包企業(yè)進(jìn)行嚴(yán) 格的資質(zhì)審查，具體可從勞務(wù)分包企業(yè)的工商登記、注冊(cè)資本、經(jīng) 營(yíng)范圍及勞務(wù)資質(zhì)證書等情況入手.2、純勞務(wù)分包合法，涉及主體范疇的分包為違法，分包僅限一 次，不得二次再分包。法律規(guī)定勞務(wù)分包是指分包純勞務(wù)作業(yè)，即通常所說的包清工， 但隨著建筑工程規(guī)模的日益擴(kuò)大，勞務(wù)分包已不再是傳統(tǒng)意義上的 包清工，而是伴隨著材料采購(gòu)供應(yīng)、施工、安裝的分包。這就可能 被認(rèn)定為實(shí)質(zhì)上工程再分包合同，則違反了法律的禁止性規(guī)定。法律依據(jù)：建筑法第二十九條 建筑工程總承包單位可以 將承包工程中的部分工程發(fā)包給具

4、有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但 是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總 承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建 筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單 位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝?就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。禁止總承包單位將工程分包 給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分 包23、勞務(wù)人員傷亡的風(fēng)險(xiǎn)防控實(shí)踐中，由于勞務(wù)分包企業(yè)的管理不規(guī)范、相關(guān)人員安全意識(shí) 淡薄等諸多原因，導(dǎo)致勞務(wù)人員在施工過程中經(jīng)常發(fā)生傷亡等安全 事故，而此時(shí)作為勞務(wù)作業(yè)的發(fā)包人必定深陷糾紛之中。所以，建議貴公

5、司在簽訂勞務(wù)分包合同時(shí)盡量做到：（1）、要求勞務(wù)分包企業(yè)與實(shí)際勞務(wù)人員簽訂書面合同、購(gòu)買保險(xiǎn)并報(bào)公司 備案；（2）、即使沒有分包給有資質(zhì)的企業(yè)，寧愿選擇掛靠勞務(wù)公 司的個(gè)人進(jìn)行施工，也不要直接與個(gè)人簽訂勞務(wù)分包協(xié)議。4、已經(jīng)確認(rèn)違法分包，業(yè)主可以選擇解除總包合同。最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律 問題的解釋第八條承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請(qǐng)求解除 建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；（二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期 限內(nèi)仍未完工的；（三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的;（四）將承包的建設(shè)工程非

6、法轉(zhuǎn)包、違法分包的。二、公司若將勞務(wù)分包給個(gè)人，請(qǐng)完善相關(guān)用人手續(xù)，對(duì)外形 成合法的勞動(dòng)關(guān)系。公司如果將勞務(wù)分包給個(gè)人系違法分包，為了避免由此導(dǎo)致的法 律風(fēng)險(xiǎn)，建議公司直接與個(gè)人簽署用工合同建立法律意義上的勞動(dòng) 關(guān)系，但是為了避免今后個(gè)人向公司主張勞動(dòng)者權(quán)益，建議在簽署 用工合同的同時(shí)還要簽署一份內(nèi)部協(xié)議載明“用工合同實(shí)為無效， 雙方并無勞動(dòng)關(guān)系”。（但內(nèi)部協(xié)議僅限公司保存）我認(rèn)為，只要雙方簽署用工合同，個(gè)人已經(jīng)從事勞務(wù)行為并有 公司對(duì)其發(fā)放工資的憑據(jù)，就建立了法律意義上的勞動(dòng)關(guān)系，至于 有無購(gòu)買保險(xiǎn)，并不是構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系的法定要件。勞動(dòng)合同法第七條 用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。

7、需要說明一點(diǎn)，這只能規(guī)避來自業(yè)主方面的法律風(fēng)險(xiǎn)，也就是只 可以借此向業(yè)主證明沒有將工程違法分包而已，但不能規(guī)避施工人 員本身的風(fēng)險(xiǎn)，比如工傷，無論簽署的是分包合同還是用工合同， 只要施工人是個(gè)人，均由公司對(duì)外承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)閭€(gè)人不具備用工 資質(zhì)和施工資質(zhì)。三公司對(duì)臨時(shí)性、輔助性、替代性工種可采取勞務(wù)派遣的形式。根據(jù)勞動(dòng)合同法第五十八條規(guī)定：勞務(wù)派遣單位是本法所 稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù)。第六十六條規(guī)定:勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。勞務(wù)派遣不同于勞務(wù)分包，勞務(wù)分包的主體必須是勞務(wù)公司， 其人員也是勞務(wù)公司的人員，公司與勞務(wù)公司之間是分包的關(guān)系， 但勞務(wù)

8、派遣是公司的合法用工方式，不是分包。具體操作方式為： 公司選擇有派遣資質(zhì)的勞務(wù)派遣單位進(jìn)行合作，勞務(wù)派遣單位給公 司的項(xiàng)目派遣員工，公司按人頭數(shù)給勞務(wù)派遣單位支付派遣費(fèi)用該員工在公司工作期間聽從公司的安排，和公司本身的員工沒有區(qū) 別，只是人事關(guān)系建立在勞務(wù)派遣單位而已。通過勞務(wù)派遣形式用 工，公司與勞動(dòng)者只存在用工關(guān)系而非勞動(dòng)關(guān)系，涉及勞動(dòng)權(quán)益的 工資、社保、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)扔蓜趧?wù)派遣單位負(fù)責(zé)，這將在很大程度上 減少用工成本和風(fēng)險(xiǎn)。但要注意，這些派遣人員只能在臨時(shí)性、輔 助性或者替代性的工作崗位上開展工作。如果公司要將個(gè)人分包的 行為合法化，也可要求實(shí)際分包的個(gè)人以勞務(wù)派遣的形式進(jìn)場(chǎng)，但 須有勞務(wù)派遣單位的名義，還要注意此種辦法僅限臨時(shí)性、輔助性 或者替代性作業(yè)，若涉及公司主營(yíng)業(yè)務(wù)、主體工程的作業(yè)，建議不 要采取該種方法。綜上，合法的勞務(wù)分包應(yīng)該注意以下幾點(diǎn)：（1）除非承包合同 明確約定，否則分包須報(bào)業(yè)主同意（若業(yè)主不同意，也可以勞務(wù)派 遣或公司員工的身份進(jìn)