“買賣合同”中貨物損失之風(fēng)險轉(zhuǎn)移

1、書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟。“買賣合同”中貨物損失之風(fēng)險轉(zhuǎn)移 在買賣合同中，貨物損失之風(fēng)險轉(zhuǎn)移是一個極為重要的問題，因?yàn)樗苯由婕爱?dāng)事人的基本義務(wù)，關(guān)系到雙方的經(jīng)濟(jì)利益。因此，無論是各國立法實(shí)踐還是學(xué)術(shù)探討都對其給予了相當(dāng)?shù)闹匾暋Ｓ腥松踔琳J(rèn)為，全部合同法特別是買賣法的主要目的，就是把其于合同關(guān)系所產(chǎn)生的各種損失的風(fēng)險在各方當(dāng)事人之間進(jìn)行適當(dāng)?shù)姆峙?。起草國際貨物買賣統(tǒng)一法公約的專門委員會在其報告中也指出，這個問題是公約起草者遇到的最須嚴(yán)肅對待的問題之一。1980年聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約在第四章作了詳盡的規(guī)定。 我國現(xiàn)行合同法，通過法律移植，并加以中國特色的改造，雖已基本成型，但理論上對這

2、一問題似乎并無多少創(chuàng)新。而且在實(shí)踐中合法不合理的案例也時有發(fā)生，所以對這一問題進(jìn)行比較深入的研究，不僅有理論價值更有現(xiàn)實(shí)意義。 本文從風(fēng)險及其相關(guān)概念入手，并對風(fēng)險轉(zhuǎn)移的幾種理論予以分析，繼而提出自己的新觀點(diǎn)并予以詳述。 一、有關(guān)風(fēng)險轉(zhuǎn)移的幾個基本問題 （一）風(fēng)險的含義及特征 對于風(fēng)險一詞許多學(xué)者都對其下過定義。我國臺灣學(xué)者錢國成認(rèn)為：風(fēng)險是指雙務(wù)契約當(dāng)事人一方之債務(wù)，因不可歸責(zé)雙方當(dāng)事人之事由，致給付不能時，其因此項(xiàng)事由所產(chǎn)生損害之狀態(tài)。而我國學(xué)者沈達(dá)明對其下的定義是：貨物可能遭受的各種意外損失，如盜竊、火災(zāi)、沉船、破碎、滲漏、扣押以及不屬于正常損耗的腐爛變質(zhì)等。以上定義有可取之處，但筆者并

3、不完全贊同。因?yàn)轱L(fēng)險一詞至少有兩層意思：一是風(fēng)險事故造成貨物損失的可能性;二是因風(fēng)險事故造成的實(shí)際貨物損失。具體取何種含義應(yīng)視情況而定。如當(dāng)我們說這種行為將加大貨物的風(fēng)險或風(fēng)險于交付時轉(zhuǎn)移給買方承擔(dān)時用的就是第一層意思;而如果我們說因?yàn)榛馂?zāi)發(fā)生在交付之后，故該風(fēng)險由買方承擔(dān)時，用的則是第二層意思。 所以對買賣合同中涉及的風(fēng)險一詞恰當(dāng)?shù)亩x是。歸于合同項(xiàng)下的貨物，由于不可歸責(zé)于買賣雙方當(dāng)事人的原因遭受的損毀、滅失或這種損毀、滅失的可能性。 作第一層意思解釋時（意外貨損的可能性），具有以下特征： 1.客觀性。即貨物因意外事故遭受損失的可能性是客觀存在的，是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，也是無法預(yù)見、無法克

4、服、無法消滅的。人們雖然可以用各種方法對貨物采取保護(hù)但意外損失的可能性卻是始終存在的。對這一性質(zhì)的理解十分重要，這是下文一論斷風(fēng)險是物之風(fēng)險的理論依據(jù)。 2.不間斷性。即這種損失的可能性是始終存在的。要直至物在事實(shí)上消滅才有可能消滅。如果我們說客觀性是說明風(fēng)險無處不在的話，不間斷性就是說明風(fēng)險無時不有。 當(dāng)作第二層意思解釋時（風(fēng)險事故造成的實(shí)際貨損）則有以下特征： 1.它是一種意外損失。 2.風(fēng)險不是由于當(dāng)事人的過錯造成的。 3.損失是發(fā)生與合同項(xiàng)下的貨物。 （二）風(fēng)險承擔(dān)與風(fēng)險轉(zhuǎn)移的關(guān)系 這是兩個聯(lián)系緊密但又并不重疊的概念。因?yàn)轱L(fēng)險的存在是不間斷的，所以我們可以將其視為一根數(shù)軸，筆者稱其為風(fēng)

5、險數(shù)軸。風(fēng)險承擔(dān)要研究的是數(shù)軸上的段對應(yīng)的當(dāng)事人，即該段的風(fēng)險由誰承擔(dān);而風(fēng)險承擔(dān)要研究的則是數(shù)軸上的點(diǎn)，在該點(diǎn)的兩側(cè)，風(fēng)險對應(yīng)不同的當(dāng)事人，其研究的目的就是精確地找出這一點(diǎn)。這兩個概念雖不等同，但若離開了風(fēng)險承擔(dān)去談風(fēng)險轉(zhuǎn)移就會出現(xiàn)空中樓閣之勢無以支撐;而若離開了風(fēng)險轉(zhuǎn)移去談風(fēng)險承擔(dān)又難免出現(xiàn)因界點(diǎn)模糊而無法確定當(dāng)事人，最終達(dá)不到研究的目的。而風(fēng)險數(shù)軸正好可以將它們統(tǒng)一到一條直線上進(jìn)行研究。 （三）風(fēng)險數(shù)軸 對于風(fēng)險數(shù)軸筆者并不打算下一個嚴(yán)格的定義，而是只將其含義做一個解釋。如圖： _風(fēng)險1_風(fēng)險2_風(fēng)險3_ 合同訂立特定化交付買方實(shí)際占有 如上圖所示，由于風(fēng)險的不間斷性我們可以視其為一根直

6、線，即風(fēng)險數(shù)軸。數(shù)軸上標(biāo)有若干可能與風(fēng)險轉(zhuǎn)移有關(guān)的點(diǎn)，如：合同訂立，特定化（歸于合同項(xiàng)下），交付，買方實(shí)際占有等，當(dāng)然在具體案例中可能只有一個點(diǎn)是發(fā)生風(fēng)險轉(zhuǎn)移的點(diǎn)。 二、有關(guān)風(fēng)險轉(zhuǎn)移的三種理論及評價 多年來，學(xué)者們就風(fēng)險轉(zhuǎn)移提出過不少理論，其中有代表性的主要有三種：風(fēng)險于合同成立時轉(zhuǎn)移理論;風(fēng)險隨所有權(quán)轉(zhuǎn)移理論;風(fēng)險隨交貨轉(zhuǎn)移理論。 （一）風(fēng)險于合同成立時轉(zhuǎn)移理論 這一理論為羅馬法和現(xiàn)代瑞士法所接受。持這一觀點(diǎn)的人認(rèn)為風(fēng)險于合同成立時轉(zhuǎn)移，可以更好的督促當(dāng)事人行使權(quán)利和履行義務(wù)。反對者則認(rèn)為風(fēng)險于合同成立時轉(zhuǎn)移就意味著賣方絲毫不承擔(dān)買賣過程中的貨物損失風(fēng)險，對買方不公平。而且當(dāng)貨物尚在賣方的掌

7、管下貨物發(fā)生損失，有時會很難分清是屬于風(fēng)險損失還是由于賣方的過錯造成的損失。 筆者認(rèn)為這一理論有其可取之處，也有其不足之點(diǎn)?？扇≈幖瓷衔奶岬降亩酱佼?dāng)事人行使權(quán)利和履行義務(wù)，因?yàn)楹贤唤?jīng)成立，標(biāo)的物不在其掌管之下，就意味著買方要承擔(dān)更大的風(fēng)險。但是合同的訂立是否應(yīng)導(dǎo)致風(fēng)險轉(zhuǎn)移不應(yīng)一概而論，而要根據(jù)當(dāng)事人因合同訂立這一事實(shí)而產(chǎn)生的對物本身享有和承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)系統(tǒng)去考慮。因?yàn)轱L(fēng)險從本質(zhì)上說是存在于物本身的，要當(dāng)事人承擔(dān)風(fēng)險其實(shí)就是要其承擔(dān)一種物上的義務(wù)，而根據(jù)權(quán)利義務(wù)相對稱的原則，要對物承擔(dān)義務(wù)勢必要對其享有某種權(quán)利，反之亦然。 具體說來，如果依法律或約定，合同訂立后所有權(quán)轉(zhuǎn)移或者買方得到一種可以

8、對抗賣方及惡意第三人的物上權(quán)，即如果賣方日后違約不愿將該物出賣或出賣給明知有該合同的人，買方可以申請法院強(qiáng)制執(zhí)行該物，以達(dá)到合同效果。這樣的話，買方就應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險。但如果依法律或約定合同訂立后買方享有的只是一般債權(quán)，或者只有名義上的物權(quán)而實(shí)際上沒有相應(yīng)的救濟(jì)方法為保證的話，因無救濟(jì)則無權(quán)利則不應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險。 （二）風(fēng)險隨所有權(quán)轉(zhuǎn)移理論 風(fēng)險隨所有權(quán)轉(zhuǎn)移理論是英國、法國等國家的觀點(diǎn)。持這一觀點(diǎn)的人認(rèn)為：第一，所有權(quán)是最完整的物權(quán)，只有所有權(quán)人才是該物的最終受益人。按權(quán)利義務(wù)對等的原則，既然享有權(quán)利，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。第二，轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物所有權(quán)是買賣合同的主要特征和法律后果。而從根本上說，風(fēng)險或利益都是

9、基于所有權(quán)而產(chǎn)生的。第三，風(fēng)險轉(zhuǎn)移的直接法律后果最終體現(xiàn)在買方是否仍應(yīng)按合同規(guī)定支付價金的問題上。在買賣合同關(guān)系中，買方承擔(dān)價金支付義務(wù)的根據(jù)是賣方轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)。 反對者則認(rèn)為，這種觀念來源于古代奴隸制時代建立在現(xiàn)貨買賣基礎(chǔ)上的所謂所有者承擔(dān)風(fēng)險的陳腐觀念。它顯然不能適應(yīng)絕大部分商品交換以期貨形式交易，由獨(dú)立承運(yùn)人用先進(jìn)運(yùn)輸方式運(yùn)送貨物以及貨物單據(jù)化的時代。在當(dāng)前，國際貨物買賣大部分是通過信用證或托收方收付貨款，賣方在交貨以后的一段時間內(nèi)保留貨運(yùn)單據(jù)作為收取貨款的擔(dān)保物權(quán)，如果按上述規(guī)則衡量，則賣方會因保留對貨物的處置權(quán)而沒有轉(zhuǎn)移所有權(quán)從而要承擔(dān)貨物在交單以前的風(fēng)險，這種結(jié)論顯然有悖于當(dāng)

10、代國際貿(mào)易的實(shí)際做法。筆者認(rèn)為這一理論最大的弊端在于：風(fēng)險轉(zhuǎn)移是一個很現(xiàn)實(shí)的問題，而所有權(quán)的轉(zhuǎn)移則是一個抽象的，不可捉摸的，甚至是難以證明的問題。因此，以所有權(quán)的轉(zhuǎn)移來決定風(fēng)險轉(zhuǎn)移的做法是不可取的。當(dāng)然，這一理論也并非一無是處，其中的權(quán)利義務(wù)對等思想就是值得借鑒的。 （三）風(fēng)險隨交貨轉(zhuǎn)移理論 這一理論有人又稱之為控制論或支配論，它可以說是當(dāng)今占統(tǒng)治地位的一種關(guān)于風(fēng)險轉(zhuǎn)移的學(xué)說。持這一觀點(diǎn)的人大都認(rèn)為其理論基礎(chǔ)是：誰最能保護(hù)貨物免受損失，誰就應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險。通常誰占有貨物誰就能較好地保護(hù)貨物，因此法律就規(guī)定由他承擔(dān)風(fēng)險。風(fēng)險隨交貨轉(zhuǎn)移規(guī)則雖然已在許多國家的立法得到體現(xiàn)，但其理論卻有著嚴(yán)重的缺陷。 用

11、這種實(shí)際控制論去解釋不涉及獨(dú)立承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)慕灰滓苍S是真理，但如果涉及這種運(yùn)輸呢。當(dāng)貨交獨(dú)立承運(yùn)人后，依據(jù)合同，這常常就是交付行為，這種情況下雖然已經(jīng)脫離了賣方的控制，但也并未為買方實(shí)際控制。再說風(fēng)險涉及的只是意外損失，即由于當(dāng)事人不能預(yù)見的原因引起的損失，對于這樣的損失即使是實(shí)際占有者也談不上更能保護(hù)貨物免受損失，更何況，如果真要以控制標(biāo)準(zhǔn)來確定風(fēng)險承擔(dān)的話，為何不由承運(yùn)人承擔(dān)呢。 風(fēng)險隨交貨轉(zhuǎn)移規(guī)則，不僅理論上有缺陷，實(shí)踐中也可能出現(xiàn)顯失公平的情況。讓我們看下面這個案例。 案例1，甲乙雙方簽訂了一項(xiàng)1800噸大米的買賣合同。甲為賣方。合同約定由甲代辦托運(yùn)。甲如約將大米通過鐵路辦理托運(yùn)，可就在

12、辦理完托運(yùn)后的第五天，甲方得知乙方已是債臺高筑，出現(xiàn)信用危機(jī)。甲方擔(dān)心乙方不能如約付款便以不安抗辯權(quán)為由請求鐵路法院在中途扣下這批大米。鐵路法院經(jīng)研究作出于丙地執(zhí)行扣留的決定后得知該車因前方路基被洪水沖毀被迫停于丁地。數(shù)日后到達(dá)丙地，甲方代表與鐵路法院工作人員準(zhǔn)備執(zhí)行時，發(fā)現(xiàn)大米已經(jīng)有部分滲水變色，甲方代表將該情況通知甲方后，甲方立即作出撤回申請的決定，鐵路法院批準(zhǔn)后停止執(zhí)行，大米隨車運(yùn)至乙地，并未因執(zhí)行耽誤行程。乙方在收貨時發(fā)現(xiàn)損失慘重，雙方對損失承擔(dān)發(fā)生爭議，協(xié)商不成訴至法院。并在法庭調(diào)查中乙方得知有申請扣留這一情節(jié)。 本案中合議庭有兩種意見。一種認(rèn)為雖然依中華人民共和國合同法，交付是風(fēng)險

13、轉(zhuǎn)移的界點(diǎn)，但本案中有一特殊情節(jié)——申請扣留。而且甲方在丙地得知貨物已損，如運(yùn)至乙方將可能造成更大的損失，但甲方?jīng)]有采取措施，也違反了誠實(shí)信用原則和協(xié)助義務(wù)。如完全按交付主義來確定風(fēng)險承擔(dān)明顯不公。另一種意見則認(rèn)為：根據(jù)中華人民共和國合同法第142條和145條之規(guī)定風(fēng)險由交付時轉(zhuǎn)移，雙方未約定交付地點(diǎn)，則風(fēng)險于貨交第一承運(yùn)人時轉(zhuǎn)移，即交鐵路運(yùn)輸后轉(zhuǎn)移。甲方雖有申請扣留的情節(jié)但與風(fēng)險沒有因果關(guān)系且執(zhí)行行為沒有對貨物的運(yùn)輸產(chǎn)生實(shí)際的影響。故風(fēng)險應(yīng)由買方承擔(dān)。 在本案中，第二種意思嚴(yán)格以法律為準(zhǔn)繩作為判決來說無可厚非，但這樣的結(jié)果即使用一般百姓的眼光來看其顯失公平性也是無疑的

14、：甲方在認(rèn)為自己利益可能難以保證時，可以動用司法程序加以保護(hù)，而發(fā)現(xiàn)貨物已受損時，又可以立即撤回申請，將風(fēng)險推得一干二凈，這對買方很不公平。 不過，雖然風(fēng)險隨交付轉(zhuǎn)移規(guī)則在理論上和實(shí)踐中都有不足之處，但它畢竟是現(xiàn)代社會較為流行的做法，所以一定有其科學(xué)性即：在一定程度上符合了某一固有的規(guī)律。所以有關(guān)風(fēng)險轉(zhuǎn)移的新理論不但要在理論可以自圓其說，在實(shí)踐中也要與依風(fēng)險隨交付轉(zhuǎn)移規(guī)則而得的結(jié)果基本一致。筆者提出的物上權(quán)優(yōu)勢方承擔(dān)原則就有這種特點(diǎn)。下文將對其做詳細(xì)論述。 三、關(guān)于風(fēng)險轉(zhuǎn)移的新理論——物上權(quán)優(yōu)勢方承擔(dān)原則 （一）物上權(quán)優(yōu)勢方承擔(dān)原則的含義及理論依據(jù) 所謂物上權(quán)優(yōu)勢方承擔(dān)

15、原則是指：買賣合同貨物損失的風(fēng)險應(yīng)由在風(fēng)險事故發(fā)生的前一刻對該物本身享有物上的權(quán)利，且該物上權(quán)在某種意義上對于對方來說具有一定的優(yōu)勢的一方承擔(dān)。這一原則的理論依據(jù)是權(quán)利義務(wù)對等原則。在解釋其理論依據(jù)之前需要先明確一個觀點(diǎn)：風(fēng)險是物之風(fēng)險，即風(fēng)險從根本上說都是存在于物本身的。前文在論述風(fēng)險的特征時說過，風(fēng)險具有客觀性、不間斷性。而這一特征是來源于物本身的，它與買賣合同并沒有直接的關(guān)系，換句話說，對于一切物來說，不論它是否成為了法律關(guān)系的客體，是否已被歸于合同項(xiàng)下，其因意外事故而毀損、滅失的可能性都是存在的，不間斷的。之所以要把這一觀點(diǎn)澄清是因?yàn)轱L(fēng)險還可以在另一層面上，即交易層面上談。如我們常會說

16、這筆買賣風(fēng)險很大。這里的風(fēng)險可能是指意外貨損的可能性，也可能是指因市場因素、人為因素而產(chǎn)生的其它不利結(jié)果的可能性。這個層面上的風(fēng)險顯然不是我們這里要研究的問題。 既然風(fēng)險是物之風(fēng)險，那么承擔(dān)風(fēng)險的人就是對物本身承擔(dān)了義務(wù)，而對物本身承擔(dān)了義務(wù)，依據(jù)權(quán)利義務(wù)對等原則就應(yīng)對物本身享有權(quán)利。假如雙方對物本身享有權(quán)利，風(fēng)險承擔(dān)者的物上權(quán)相對于對方來說必然是具有某種優(yōu)勢的。 （二）優(yōu)勢的判斷 物上權(quán)優(yōu)勢方承擔(dān)原則，從理論上說是不難理解的，但馬上一個極為現(xiàn)實(shí)的問題就擺在了面前——如何判斷優(yōu)勢。 經(jīng)過長時間的分析研究，筆者認(rèn)為優(yōu)勢判斷的基本標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是物之流向性。但為了方便起見，當(dāng)貨物

17、為賣方實(shí)際控制是還可以用實(shí)在物權(quán)標(biāo)準(zhǔn)來判斷。 1.物之流向性標(biāo)準(zhǔn) 所謂物之流向是指在沒有風(fēng)險事故和其他人為因素干擾的情況下，物的流動方向。而物之流向性標(biāo)準(zhǔn)就是依據(jù)該方向來確定風(fēng)險承擔(dān)，即流向誰，誰承擔(dān)。 之所以將物之流向性作為判斷標(biāo)準(zhǔn)是因?yàn)椋?（1）流向性是買賣合同、項(xiàng)下貨物的共性 因?yàn)橘I賣合同的目的就是將賣方所有的物轉(zhuǎn)為買方所有。某物一旦歸于買賣合同項(xiàng)下其流向性就確定了。只是如果貨物仍處于賣方實(shí)際控制下時，由于賣方可能隨時改變物之流向，而對物之流向事前也許也無任何表示，姑這種情況下通常不是用這一標(biāo)準(zhǔn)而是用實(shí)在物權(quán)標(biāo)準(zhǔn)來判斷，對這一標(biāo)準(zhǔn)下文將再詳述。 （2）流向性表示被指示方具有優(yōu)勢 這是因?yàn)?/p>

18、當(dāng)物有流向某方的趨勢時，說明該方對物引力更大，物上權(quán)具有優(yōu)勢。這一點(diǎn)從生物學(xué)、物理學(xué)和哲學(xué)中也可以得到應(yīng)證。生物學(xué)在論及植物生長時，常會提到這樣一個概念——頂端優(yōu)勢，而頂端的優(yōu)勢所在就是對營養(yǎng)物質(zhì)的引力。在哲學(xué)中我們說新事物具有舊事物不可比擬的優(yōu)越性而這種優(yōu)越性的表現(xiàn)就在于其代表了事物發(fā)展的方向。 （3）風(fēng)險事故直接阻卻的就是物之流向 風(fēng)險事故如果說是讓貨物滅失，其對物之流向的阻卻是不言而喻的;如果是使貨物損毀，它也是對原物流向的阻卻。 （4）買方的物上權(quán)來源于物之流向 當(dāng)買方并不實(shí)際占有貨物時，買方所擁有的物上的權(quán)利只能是一種物上請求權(quán)而能直接表示這一權(quán)利確實(shí)存在的就

19、是物之流向。 （5）公平合理，簡單易行 這一標(biāo)準(zhǔn)不僅有物上權(quán)優(yōu)勢方承擔(dān)原則做為理論基礎(chǔ)，在實(shí)踐中也可以避免以交付為標(biāo)準(zhǔn)而產(chǎn)生如案例1中顯失公平的情況發(fā)生。因?yàn)橐牢镏飨蛐詷?biāo)準(zhǔn)，當(dāng)扣留申請被批準(zhǔn)后物之流向就發(fā)生了改變，不再指向買方而是賣方了，這之后的風(fēng)險就應(yīng)由賣方承擔(dān)。 2.實(shí)在物權(quán)標(biāo)準(zhǔn) 當(dāng)貨物為賣方所實(shí)際控制時，物之流向性標(biāo)準(zhǔn)從理論上說也是可行的。因?yàn)槟骋回浳镆坏w于合同項(xiàng)下，其流向性也就確定了，但由于該物仍由賣方實(shí)際控制，故其流向，尤其是種類物，是可能隨時被賣方改變的。對于風(fēng)險承擔(dān)這個本來就容易產(chǎn)生爭議的問題來說，再加諸這么多不確定因素是十分不可取的。所以在這種情況下通常要用另一標(biāo)準(zhǔn)實(shí)在物權(quán)

20、標(biāo)準(zhǔn)。 所謂實(shí)在物權(quán)標(biāo)準(zhǔn)是指：當(dāng)貨物為賣方所實(shí)際控制時，如果依法律或約定可以推出：若賣方違約買方可以依合同向法院實(shí)際執(zhí)行該物，則說明買方因合同的訂立享有了實(shí)在物權(quán)，風(fēng)險就由買方承擔(dān);反之，說明實(shí)在物權(quán)仍由賣方享有，風(fēng)險仍應(yīng)由賣方承擔(dān)。 這一標(biāo)準(zhǔn)也是符合物上權(quán)優(yōu)勢方承擔(dān)原則的。因?yàn)閾碛袑?shí)在物權(quán)的一方，其物上權(quán)相對于對方來說是有明顯優(yōu)勢的。 （三）具體適用物上權(quán)優(yōu)勢方承擔(dān)原則 理論最終要能指導(dǎo)實(shí)踐才有真正的價值。前文提到過：有關(guān)風(fēng)險承擔(dān)的新理論不僅要能自圓其說，而且其具體適用結(jié)果也要與依現(xiàn)代通行的交付主義原則而得的結(jié)果基本一致。前文已從理論上自圓其說，下文將對其適用結(jié)果進(jìn)行研究。在下文的研究中，將

21、用到上文提到的一個研究工具：風(fēng)險數(shù)軸 如圖： _風(fēng)險1_風(fēng)險2_風(fēng)險3_ 合同訂立特定化交付買方實(shí)際占有 上圖是十分典型的涉及運(yùn)輸?shù)姆N類物買賣的風(fēng)險數(shù)軸，箭頭方向表示時間的流向。 在這個風(fēng)險數(shù)軸上有兩段的風(fēng)險承擔(dān)是沒有爭議的，一段是合同訂立的左邊——由賣方承擔(dān);一段是買方實(shí)際占有的右邊——由買方承擔(dān)。所以真正有研究價值的就是風(fēng)險1、風(fēng)險2、風(fēng)險3。 我們先看風(fēng)險1，由于是種類物，在特定化之前買方不可能對賣方所占有的物享有物上的權(quán)利，自然就更談不上優(yōu)勢了，所以依物上權(quán)優(yōu)勢方承擔(dān)原則風(fēng)險由賣方承擔(dān)。 再看風(fēng)險2，由于貨物仍處于賣方實(shí)際占有之下，物之流

22、向性可能因賣方的行為隨時改變，難以判定。而通常情況下各國法律在此時對買方的保護(hù)只是債權(quán)方法，所以買方也不享有該特定化后的種類物的實(shí)在物權(quán)，故風(fēng)險也應(yīng)由賣方承擔(dān)。 再看風(fēng)險3，此時物之流向已確定，即使賣方保留了處置貨物的單據(jù)，或合同約定了貨物之所有權(quán)保留條款，只要他未利用其改變物之流向，風(fēng)險就仍應(yīng)由買方承擔(dān)。但有一點(diǎn)必須指出：如果賣方利用那些單據(jù)或合同約定的所有權(quán)保留條款或司法程序等方法改變了物之流向那么風(fēng)險承擔(dān)者也應(yīng)隨之改變，如案例1中，風(fēng)險應(yīng)由賣方承擔(dān)。這一點(diǎn)與交付主義不同，但這也正是新理論的優(yōu)勢所在。以為二者孰優(yōu)孰劣在案例1中一目了然。 下面再以1980年聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約（下稱公

23、約）為藍(lán)本逐一論述。 公約第四章為風(fēng)險轉(zhuǎn)移包括五條（66——70） 第66條： 貨物在風(fēng)險移轉(zhuǎn)到買方承擔(dān)后遺失或損壞，買方支付價款的義務(wù)并不因此解除，除非這種遺失或損壞是由于賣方的行為或不行為所造成。 此條內(nèi)容為風(fēng)險轉(zhuǎn)移后的法律后果。即一旦風(fēng)險由賣方轉(zhuǎn)至買方則買方支付價款的義務(wù)不因風(fēng)險事故而消滅。這一點(diǎn)其實(shí)是不言而喻的。因?yàn)槿绻I方支付價款的義務(wù)因風(fēng)險事故的發(fā)生而消滅，則說明損失仍是由賣方承擔(dān)的，即風(fēng)險并沒有轉(zhuǎn)移。 第67條： （1）如果銷售合同涉及到貨物的運(yùn)輸，但賣方?jīng)]有義務(wù)在某一特定地點(diǎn)交付貨物，自貨物按照銷售合同交付給第一承運(yùn)人以轉(zhuǎn)交給買方時起，風(fēng)險就移轉(zhuǎn)到買方承

24、擔(dān)。如果賣方有義務(wù)在某一特定地點(diǎn)把貨物交付給承運(yùn)人，在貨物于該地點(diǎn)交付給承運(yùn)人以前，風(fēng)險不移轉(zhuǎn)到買方承擔(dān)。賣方受權(quán)保留控制貨物處置權(quán)的單據(jù)，并不影響風(fēng)險的移轉(zhuǎn)。 （2）但是，在貨物以貨物上加標(biāo)記，或以裝運(yùn)單據(jù)，或向買方發(fā)出通知或其他方式清楚地注明有關(guān)合同以前，風(fēng)險不移轉(zhuǎn)到買方承擔(dān)。 本條第二款表明風(fēng)險轉(zhuǎn)移前必然要進(jìn)行特定化，歸于合同項(xiàng)下。以物之流向性標(biāo)準(zhǔn)得出的結(jié)果也是如此，因?yàn)橹挥袣w于合同項(xiàng)下，流向性才可能確定。 第一款以交付為風(fēng)險為風(fēng)險劃分的標(biāo)準(zhǔn)，在通常情況下與物之流向性標(biāo)準(zhǔn)所得的結(jié)果是一致的。因?yàn)橹灰u方不利用保留的單據(jù)或司法程序，物之流向在交付時就確定了。但是如果賣方通過某種方法改變了物

25、之流向，那么，物之流向性標(biāo)準(zhǔn)就較之于交付主義更為科學(xué)了（見案例1） 第68條： 對于在運(yùn)輸途中銷售的貨物，從訂立合同時起，風(fēng)險就移轉(zhuǎn)到買方承擔(dān)。但是，如果情況表明有此需要，從貨物交付給簽發(fā)載有運(yùn)輸合同單據(jù)的承運(yùn)人時起，風(fēng)險就由買方承擔(dān)。盡管如此，如果賣方在訂立合同時已知道或理應(yīng)知道貨物已經(jīng)遺失或損壞，而他又不將這一事實(shí)告知買方，則這種遺失或損壞應(yīng)由賣方負(fù)責(zé)。 本條是路貨交易之風(fēng)險轉(zhuǎn)移的規(guī)定。從本條中我們不難看出，依公約路貨交易風(fēng)險轉(zhuǎn)移的原則為：合同訂立時風(fēng)險轉(zhuǎn)移。這與依物之流向標(biāo)準(zhǔn)得出結(jié)論是一致的，因?yàn)楹贤唤?jīng)訂立物之流向就確定了。 至于其但書部分，則完全是出于實(shí)踐中可能出現(xiàn)的如舉證不能等情況而設(shè)計的，目的是擴(kuò)*官的自由裁量權(quán)，以求對特殊情況的公平處理，它并不是風(fēng)險轉(zhuǎn)移本身應(yīng)研究的問題。而且，這一但書也并未得到國際社會的廣泛認(rèn)同，如我國的合同法就無此規(guī)定。而施米托夫在對美國統(tǒng)一商法典作的正式評述中更是明示禁止。 第69條 （1）在