農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)

1、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán) 摘要：農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度是國家在農(nóng)村實(shí)施的一項(xiàng)基本制度，農(nóng)業(yè)、農(nóng)村與農(nóng)民問題都與這項(xiàng)制度有深刻的聯(lián)系。物權(quán)法的實(shí)施，終止了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是物權(quán)抑或債權(quán)的爭論，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)作為一種用益物權(quán)獲得了物權(quán)的保護(hù)方式。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的取得方式以及它作為物權(quán)的性質(zhì)與影響農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)穩(wěn)定性的因素是影響農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)在現(xiàn)實(shí)運(yùn)行中的現(xiàn)狀及原因。 關(guān)鍵詞：農(nóng)村土地；承包經(jīng)營權(quán)；物權(quán)；集體經(jīng)濟(jì)組織 農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度是國家在農(nóng)村實(shí)施的一項(xiàng)基本制度，農(nóng)業(yè)、農(nóng)村與農(nóng)民問題都與這項(xiàng)制度有深刻的聯(lián)系。農(nóng)民通過這項(xiàng)制度的實(shí)施，獲得了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)，有了土地，能自主經(jīng)營并依法

2、處分這種權(quán)利，這對促進(jìn)農(nóng)業(yè)的發(fā)展與農(nóng)村社會的進(jìn)步有著十分重要的作用。近年來，國家立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)通過一系列的立法活動與司法解釋對農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度進(jìn)行了越來越詳細(xì)的規(guī)定，使農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)這項(xiàng)極為重要的權(quán)利的保護(hù)也逐漸完善起來。特別是物權(quán)法的實(shí)施，終止了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是物權(quán)抑或債權(quán)的爭論，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)作為一種用益物權(quán)獲得了物權(quán)的保護(hù)方式。但是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)在現(xiàn)實(shí)運(yùn)行中，現(xiàn)狀如何及原因何在？本文將從農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的取得方式以及它作為物權(quán)的性質(zhì)與影響農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)穩(wěn)定性的因素方面進(jìn)行分析。 一、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的取得方式 農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員以

3、家庭承包方式或其他承包方式、非集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員以其他承包方式，對集體組織所有的或國家所有由集體經(jīng)濟(jì)組織使用的土地、林地、草地及其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地享有的經(jīng)營性使用和收益的權(quán)利。 依據(jù)中華人民共和國農(nóng)村土地承包法（以下簡稱農(nóng)村土地承包法）第2條規(guī)定：“農(nóng)村土地承包采取農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒丘、荒溝、荒灘等農(nóng)村土地，可采取招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包?！庇纱丝芍?，對于農(nóng)村土地的承包方式有家庭承包方式和其他承包方式。從成員資格來看，家庭承包方式只適用于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員，其他承包方式則不限于集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員。非集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員如果具備

4、農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力，特別是擁有一定的技術(shù)與資金的人，就有機(jī)會以其他方式承包農(nóng)村土地，從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。從承包經(jīng)營權(quán)取得的程序來看，家庭承包方式應(yīng)當(dāng)依照農(nóng)村土地承包法第19條的規(guī)定，通過集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的民主程序確定的方式獲得。其他承包方式則依照該法第44條的規(guī)定，通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式獲得。從承包方式實(shí)施的原則來看，家庭承包方式主要實(shí)施以公平為主兼顧效率的原則。以家庭承包方式獲得的土地資源主要是那些適宜農(nóng)業(yè)耕種的土地。在現(xiàn)階段，土地對于大多數(shù)農(nóng)民來說，不僅是生產(chǎn)資料，還是必不可少的生活資料。失去了土地就意味著失去了賴以生存的物質(zhì)資料。因此，對于適宜家庭承包方式的土地經(jīng)營權(quán)的分配方式主要采取以公平

5、為主的原則。以其他承包方式主要實(shí)施以效率為主兼顧公平的原則。不宜家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)用土地，對于大多數(shù)農(nóng)民來說，發(fā)揮的作用是次要的，大多數(shù)農(nóng)民也沒有資金和技術(shù)對這些土地進(jìn)行改造，因此，讓那些有資金有技術(shù)的人參與這些土地的承包，發(fā)揮這些土地的最大效益是其他承包方式應(yīng)當(dāng)首選的目標(biāo)。 二、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性質(zhì) 無論家庭承包方式還是其他承包方式，它們都是通過承包人與發(fā)包人簽訂承包合同的方式，按照法律的規(guī)定獲得農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)。但是，這種合同方式獲得的土地承包經(jīng)營權(quán)究竟是一種物權(quán)還是一種債權(quán)，在物權(quán)法制定之前，學(xué)者們對此有不同的看法，存在一些不同的觀點(diǎn)。比如，有的從債權(quán)的基

6、本原則和基本制度出發(fā)，認(rèn)為土地承包經(jīng)營權(quán)是一種債權(quán)，承包合同也只是一種債權(quán)合同。有的從我國當(dāng)時土地承包經(jīng)營權(quán)的立法方面研究，認(rèn)為土地承包經(jīng)營權(quán)在立法上越來越具有了物權(quán)的特征，已經(jīng)是一種物權(quán)，并呼吁在即將制定的物權(quán)法中予以規(guī)定。然而，隨著物權(quán)法的制定與實(shí)施，土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性質(zhì)得到了法律的確認(rèn)。承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)化，有利于保持權(quán)利的長期性和穩(wěn)定性。 特別是我國物權(quán)法在制定過程中，考慮到中國農(nóng)村是一個熟人社會，沒有將登記公示作為獲得土地承包經(jīng)營權(quán)的必經(jīng)程序，物權(quán)法第127條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效時設(shè)立?！币虼耍谕恋爻邪?jīng)營權(quán)的取得方面，登記不再是一個必經(jīng)的程序，沒有登記

7、的土地承包經(jīng)營權(quán)照樣是一種物權(quán)。以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)，農(nóng)村土地承包法第22條規(guī)定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經(jīng)營權(quán)。”而后根據(jù)物權(quán)法第127條規(guī)定，縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)向土地承包經(jīng)營權(quán)人發(fā)放土地承包經(jīng)營權(quán)證并登記造冊，確認(rèn)土地承包經(jīng)營權(quán)。在流轉(zhuǎn)上，承包方可采取轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)，根據(jù)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法，承包人還可以采取出租、入股方式或者其他符合有關(guān)法律和國家政策規(guī)定的流轉(zhuǎn)方式。在保護(hù)方面，依最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋第6條的規(guī)定，因發(fā)包方違法收回、調(diào)整承包土地，或者因發(fā)包方收回承包方棄

8、耕、撂荒的承包地產(chǎn)生的糾紛，承包方面要求返還承包地的請求，人民法院應(yīng)予支持。物權(quán)法同樣規(guī)定，承包期內(nèi)發(fā)包人不得調(diào)整、收回承包地。國家對家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)賦予了物權(quán)的保護(hù)方法。 通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等獲得的土地承包經(jīng)營權(quán)，是物權(quán)還是債權(quán)的判斷上，在物權(quán)法實(shí)施以前，則更多地采用物權(quán)制度中的不動產(chǎn)物權(quán)公示原則，以登記與否來判斷它是物權(quán)還是債權(quán)，以及采取何種保護(hù)方式。如農(nóng)村土地承包法第49條對以其他方式承包土地，已依法登記取得了土地承包經(jīng)營權(quán)證書的土地承包經(jīng)營權(quán)，才賦予了相應(yīng)的物權(quán)效力。在物權(quán)法實(shí)施以后，它同樣根據(jù)物權(quán)法第127條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包經(jīng)營權(quán)合

9、同生效時設(shè)立?！痹诹鬓D(zhuǎn)上，根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋第21條：“承包方未依法登記取得土地承包經(jīng)營權(quán)證等證書，即以轉(zhuǎn)讓、出租、入股、抵押等方式流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)，發(fā)包方請求確認(rèn)該流轉(zhuǎn)無效的，應(yīng)予支持。但非因承包方原因未登記取得土地承包經(jīng)營權(quán)證等證書的除外?！苯?jīng)依法登記取得農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)證的，可以采取轉(zhuǎn)讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉(zhuǎn)。在保護(hù)方面，如果發(fā)包方就同一土地簽訂兩個以上承包合同，承包方均主張取得土地承包經(jīng)營權(quán)的，已經(jīng)依法登記的承包方，取得土地承包經(jīng)營權(quán)。對于未進(jìn)行登記的以其他承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)，在權(quán)力性質(zhì)上被認(rèn)定為債權(quán)。即“生效在

10、先合同的承包方取得土地承包經(jīng)營權(quán)”；在合同生效時間無法確定的情況下，則“已經(jīng)根據(jù)承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包經(jīng)營權(quán)”。 三、影響農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)穩(wěn)定性的因素分析 在現(xiàn)行立法及司法解釋上，我國對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)采取區(qū)分情況分別對待的方式，從長遠(yuǎn)看，它并不有利于農(nóng)村土地承包關(guān)系的長期穩(wěn)定。原因主要有兩個，一是在現(xiàn)行戶籍管理下的農(nóng)村人口的變動因素，二是在工業(yè)化過程中征地引起的農(nóng)村土地的變動因素。這兩個變動因素對家庭承包方式取得的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的影響更值得關(guān)注。 首先，以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)與家庭成員是否具有集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格密不可分。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，社會成員因多

11、種原因頻繁地遷徙已是一個不爭事實(shí)。農(nóng)村人口因求學(xué)、打工等各種原因，紛紛走出農(nóng)村，有些在城市已有了相對穩(wěn)定的工作和收入，已經(jīng)定居城市，而有些由于各種原因在城市與農(nóng)村之間流動，當(dāng)城市有相對好的工作機(jī)會時就來到城市，當(dāng)城市工作機(jī)會不多時就返回農(nóng)村。同時，我們還忽略了一個城市走向農(nóng)村的趨向。即當(dāng)農(nóng)村發(fā)展到一定程度后，必然也會有一部分擁有技術(shù)或資金的人想放棄城市戶口和生活方式，力求到農(nóng)村去尋找土地進(jìn)行創(chuàng)業(yè)發(fā)展。所有這些農(nóng)村人口的變動因素都會給農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的認(rèn)定上帶來困難。雖然最高院已經(jīng)建議全國人大進(jìn)行集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格認(rèn)定方面的立法，但這種立法本身只能解決集體經(jīng)濟(jì)組織利益分配的資格問題，而

12、無法阻止因各種原因?qū)е录w經(jīng)濟(jì)組織成員的頻繁變動。新加入集體經(jīng)濟(jì)組織的成員與集體經(jīng)濟(jì)組織原有的成員之間，在集體經(jīng)濟(jì)組織利益分配上的矛盾必然會日益顯露，由于原有成員在數(shù)量上逐漸減少，新增成員數(shù)量上逐漸增多，矛盾雙方力量對比就會逐漸向新成員之間傾斜，土地作為農(nóng)村最基本的生產(chǎn)資料與生活資料就會成為矛盾最集中的方面。農(nóng)村土地承包關(guān)系的長期穩(wěn)定政策在這種矛盾面前變與不變的抉擇，既關(guān)系到農(nóng)村穩(wěn)定，也關(guān)系到農(nóng)村發(fā)展。 以家庭承包方式的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)，在流轉(zhuǎn)上既不允許抵押也不允許繼承，但同時，為了穩(wěn)定農(nóng)村土地承包關(guān)系而實(shí)行“增人不增地，減人不減地”的政策，從農(nóng)村土地關(guān)系的長遠(yuǎn)來看，這些法律與政策規(guī)定會發(fā)展

13、出一個矛盾的結(jié)果。一方面，農(nóng)村新增人口需要土地資源；而另一方面，一些農(nóng)村土地承包戶由于人口變化，缺少了從事農(nóng)業(yè)的勞動力，但他們又把持著土地資源，因此，新增人口與這些承包經(jīng)營戶之間必然會形成矛盾，這將會影響到農(nóng)村土地承包關(guān)系的長期穩(wěn)定，也會在農(nóng)村生成一些不可避免的利益沖突。 與上述矛盾同時存在的另一個現(xiàn)象也影響著農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的穩(wěn)定。以家庭承包方式取得的農(nóng)村土地承包權(quán)在流轉(zhuǎn)上受到限制，這些限制在承包經(jīng)營戶人口延續(xù)正常，及具有集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的人口變動較小的情況下，不會發(fā)生大的影響，但是當(dāng)這些承包經(jīng)營戶人口變動較大的時候，這些承包經(jīng)營戶的土地承包經(jīng)營權(quán)就處在不穩(wěn)定的狀態(tài)下。這種不穩(wěn)定的狀態(tài)

14、很有可能影響到這部分土地效益的開發(fā)。想利用這部分土地的人會因?yàn)檫@種權(quán)利的不穩(wěn)定狀態(tài)而失去長期投資的興趣。由于社會經(jīng)濟(jì)生活的變化，人口的變動的頻繁，具有這種不穩(wěn)定狀態(tài)的土地承包經(jīng)營權(quán)會變得越來越多，這可能會發(fā)展成為農(nóng)村土地關(guān)系的另一個值得關(guān)注的方面。 其次，農(nóng)村土地承包關(guān)系的另一個變動因素是中國工業(yè)化過程中必然會產(chǎn)生的一個現(xiàn)象即征地。國家目前正在積極地制定農(nóng)村土地征收補(bǔ)償新標(biāo)準(zhǔn)。這些努力是想給予失去土地的農(nóng)民一個相對公平的補(bǔ)償，化解因征地過程中產(chǎn)生的社會矛盾。但這只是因征地產(chǎn)生矛盾的一個方面，矛盾的另一個方面是征地對農(nóng)村土地承包關(guān)系長期穩(wěn)定政策帶來的沖擊。 在審判實(shí)踐中，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，土地在被

15、征收之時，就意味著發(fā)包人與承包人的土地承包合同關(guān)系的解除。因土地征收而獲得的土地補(bǔ)償金歸發(fā)包人即集體經(jīng)濟(jì)組織（或村委分、村民小組）所有，該補(bǔ)償金由集體經(jīng)濟(jì)組織（或村委會、村民小組）依一定的原則和標(biāo)準(zhǔn)在集體經(jīng)濟(jì)組織成員內(nèi)部按現(xiàn)有成員數(shù)量進(jìn)行分配。這種觀點(diǎn)在沿海發(fā)達(dá)地區(qū)實(shí)施得較為普遍，也得到了廣大村民的認(rèn)可，很好地解決了村民之間因征地補(bǔ)償金分配產(chǎn)生的矛盾和沖突。但這種分配方式的實(shí)施有一個情況似乎沒有引起應(yīng)有的注意，這就是，這種分配之所以不會給農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)產(chǎn)生大的沖擊的原因在于，這種征收往往是將一個集體經(jīng)濟(jì)組織（或村委會、村民小組）的全部土地都征收了，它不再存在土地承包經(jīng)營權(quán)的重新配置的問題。

16、集體經(jīng)濟(jì)組織只須解決將土地征收轉(zhuǎn)化來的利益在現(xiàn)有成員之間一次性分配問題，它或者是分配標(biāo)準(zhǔn)問題或者是成員資格問題，它與土地承包經(jīng)營權(quán)已經(jīng)無關(guān)了。 但是，如果征收采取對一個集體經(jīng)濟(jì)組織（或村委會、村民小組）的土地進(jìn)行部分征收的話，這種征收與土地承包關(guān)系長期穩(wěn)定政策的矛盾就出來了。如果某些承包經(jīng)營戶的部分土地或只有部分承包經(jīng)營戶的土地被征收了，按照前一種分配方式，這些承包經(jīng)營戶將失去土地承包經(jīng)營權(quán)或部分土地承包經(jīng)營權(quán)，但同時，他們只能獲得很少補(bǔ)償，那么在土地經(jīng)營權(quán)長期不變的情況下，失去了土地經(jīng)營權(quán)的承包經(jīng)營戶該由誰來補(bǔ)償又怎么補(bǔ)償？分配了土地補(bǔ)償金的集體經(jīng)濟(jì)組織自然有義務(wù)承擔(dān)著這一責(zé)任，當(dāng)必須對這一損失做出補(bǔ)償時，是不是就意味著該集體經(jīng)濟(jì)組織的土地承包經(jīng)營權(quán)就得重新合理配置，若這樣，土地承包關(guān)系長期穩(wěn)定的政策在這一集體經(jīng)濟(jì)組織里面就變成了一紙空文。如果不采取這種配置方式而采取誰承包的土地被征收了就由誰獲得征收土地補(bǔ)償金的方式，那么，結(jié)果就可能會這樣：在3