工程施工專業(yè)分包與勞務(wù)分包的區(qū)別（完整版）

1、工程施工專業(yè)分包與勞務(wù)分包的區(qū)別一、工程承包方式與法律的強(qiáng)制性規(guī)定1、關(guān)于建設(shè)工程的承包方式：（1）工程總承包（又稱工程項(xiàng)目總承包）：是指發(fā)包人按照工程總承包合同約定，將建設(shè)工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工和設(shè)備采購一并發(fā)包給具備工程總承包資質(zhì)條件的承包人承包，由發(fā)包人支付工程價款，承包人可將工程勘察、設(shè)計(jì)、采購、施工分別分包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的其他人承包，并由工程總承包人負(fù)責(zé)組織完成全部工程建設(shè)的一種工程承包方式。（2 ）施工總承包：是指發(fā)包人按照施工總承包合同約定，將工程項(xiàng)目的施工發(fā)包給具有施工總承包資質(zhì)條件的承包人承包，由發(fā)包人支付工程價款，承包人可將所承包工程的非主體部分分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)

2、承包企業(yè)、將勞務(wù)分包給具有勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)的一種工程承包方式。（3 ）專業(yè)分包：是指工程總承包人或施工總承包人依據(jù)專業(yè)分包合同的約定，將承包的工程中的專業(yè)工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的專業(yè)分包人完成，由工程總承包人支付工程分包價款，并由總包人與分包人對分包工程項(xiàng)目負(fù)連帶責(zé)任的工程承包方式。（4 ）勞務(wù)分包：是指工程總承包人、施工總承包人或工程專業(yè)分包人依據(jù)勞務(wù)分包合同約定，將所承包的工程中的施工勞務(wù)分包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的勞務(wù)分包人完成，并由發(fā)包人支付勞務(wù)報酬的承包方式。2、國家法律關(guān)于工程分包的四條禁令（1 ）禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的建筑工程肢解以

3、后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。這規(guī)定在建筑法第28條。（2 ）建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單 位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。（3）施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。（4 ）禁止總承包單位將工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位，禁止分包單位將其承包的工程再分包。以上（2）、（ 3）、（ 4 ）為建筑法第 29條的規(guī)定。3、 轉(zhuǎn)包和違法分包的法律后果：建筑法第67條規(guī)定：“承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重

4、的，吊銷資質(zhì)證書。承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！?、即將出臺的最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋關(guān)于轉(zhuǎn)包的相應(yīng)規(guī)定。第二條：“因本解釋第一條第（二）項(xiàng)原因合同無效，導(dǎo)致建設(shè)工程不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成損失 的，由轉(zhuǎn)包方和具有法定資質(zhì)條件的建筑施工企業(yè)對建設(shè)單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。建設(shè)單位在簽訂合同時明知或應(yīng)當(dāng)知道單位或個人不具備法定資質(zhì)的，由各方按過錯大小承擔(dān)責(zé)任。建設(shè)工程施工合同無效，人民法院應(yīng)當(dāng)將具有法定資質(zhì)的建筑施工企業(yè)向轉(zhuǎn)包方收取的管理費(fèi)予以收繳?！钡谄邨l

5、：“轉(zhuǎn)包合同無效。轉(zhuǎn)承包方向承包方追索工程款，請求發(fā)包方承擔(dān)連帶責(zé)任，不予支持，發(fā)包方同意轉(zhuǎn)包的除外。發(fā)包方同意轉(zhuǎn)包的，轉(zhuǎn)承包方有權(quán)提起以發(fā)包方和承包方為共同被告的追索工程款的訴訟。第二十六條：“建設(shè)工程施工合同無效，承包人依合同法主張優(yōu)先權(quán)的不予支持?！?、上海軌道交通4號線工程事故與分包方式的缺陷的關(guān)系，以及應(yīng)吸取的嚴(yán)重教訓(xùn)。二、最新頒布的兩份施工分包合同示范文本及其主要內(nèi)容1、勞務(wù)分包合同制訂依據(jù)：建設(shè)部的建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定2、國家工商總局、建設(shè)部聯(lián)合下發(fā)（2003 ） 168號文件明確：建設(shè)工程施工專業(yè)分包合 同（示范文本）、建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同 （示范文本）和建設(shè)工程施工合同

6、（示范文本） 配套使用。3、兩份施工分包合同示范文本（主要條款）簡介（1） 建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同（示范文本），分為協(xié)議書、通用條款和專用條款三部分。通用條款部分共 38個條款，分為詞語定義、合同文件，雙方一般權(quán)利和義務(wù)，工期，質(zhì)量與安全，合同價款與支付，工期變更，竣工驗(yàn)收及結(jié)算，違約、索賠及爭議，保障、保險及擔(dān)保，其他等十個部分。其中第5條“總包合同”第10條“分包人的工作、第11條“總包合同解除”、第12條“轉(zhuǎn)包與再分包”、第29條“保障”第35條“分包合同的解除”等條款， 都是與建設(shè)工程施工合同（示范文本）不同的特有條款。（2） 建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同（示范文本），單設(shè)一個共35個條

7、款的合同示范文本。主要內(nèi)容包括：勞務(wù)分包的工程對象及內(nèi)容、完成勞務(wù)工作期限、 質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)以及合同雙方的義務(wù)等。示范文本第17條“勞務(wù)報酬”約定合同雙方可在“（1）固定勞務(wù)報酬（含管理費(fèi)）；（2） 不同工種勞務(wù)的計(jì)時單價（含管理費(fèi)），按確認(rèn)的工時計(jì)算；（3）不同工作成果的計(jì)件單價（含管理費(fèi)），按確認(rèn)的工程量計(jì)算”三種方式任選一種。同時示范文本第18條約定了 “工時及工程量的確認(rèn)”，第19條約定了“勞務(wù)報酬的中間支付”，第24條約定了 “勞務(wù)報酬的最終支 付”有利于從根本上遏止和解決工程承包人拖欠農(nóng)民工工資這個影響社會穩(wěn)定的復(fù)雜問題。4、工程施工專業(yè)分包與勞務(wù)分包的區(qū)別：（1 ）合同主體不同：前者由

8、總承包人與專業(yè)分包人簽訂，后者由總承包人或?qū)I(yè)承包人與勞務(wù)分包人簽訂；（2）合同標(biāo)的不同：前者合同指向的分部分項(xiàng)的工程，計(jì)取分包工程款，后者合同指向的 是施工勞務(wù)，計(jì)取的是勞務(wù)報酬;(3) 適用依據(jù)不同：前者適用的是法律的明確規(guī)定，后者適用的依據(jù)是雙方所簽的合同;(4 )法律責(zé)任不同：前者合同雙方對分包工程以及因此造成的質(zhì)量損害賠償負(fù)連帶責(zé)任， 后者對合同雙方不負(fù)連帶責(zé)任。三、準(zhǔn)確使用兩份施工分包合同示范文本與律師業(yè)務(wù)拓展的關(guān)系1、工程轉(zhuǎn)包和違法分包已成為一類日趨增長的復(fù)雜案件，也是律師面臨的或可以拓展的訴 訟類新業(yè)務(wù)，值得關(guān)注；2、將出臺的最高院關(guān)于建設(shè)工程合同糾紛的司法解釋的相關(guān)規(guī)定，將決定實(shí)踐審判的新思 路，律師應(yīng)提前掌握、熟練運(yùn)用；3、兩類施工分包合同的區(qū)別和法律特征，將成為處理此類案件是否有效的關(guān)鍵，