論當(dāng)代西方國際法的走向

1、論當(dāng)代西方國際法的走向引言應(yīng)當(dāng)說，國際法并非“西方”的專利。中華法系在古代早已形成獨(dú)特的國際 法思想與實(shí)踐。僅以和平與戰(zhàn)爭的實(shí)踐為例，從“以和為貴”、“先禮后兵”可 以看出，中華法系的國際法思想始終是以和平為主旋律的， 狹義的戰(zhàn)爭法即“戰(zhàn) 中之法”居于次要地位，戰(zhàn)爭并非目的，而是手段而已。即使戰(zhàn)爭不能避免，仍 然要受到習(xí)慣法的約束。從“兩國交兵，不斬來使”、“勿殺無辜”的實(shí)踐看來， 中華古代的和平與戰(zhàn)爭思想與當(dāng)代的國際戰(zhàn)爭法規(guī)則是何等相似。然而，在世界近代史中，璀璨的中華文明遭到了西方殖民者炮艦的蹂躪西方文明從此主導(dǎo)世界，西方的價(jià)值觀也就成了 “主流”的價(jià)值觀。 國際法也就成了“西方”的國際

2、法。在西方法律價(jià)值觀主導(dǎo)的秩序中， 其他法系、包括中華法系的地位一直沒有 得到應(yīng)有的承認(rèn)。二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，隨著“民族自決權(quán)”的覺醒，殖民地國家紛紛走向獨(dú) 立。第三世界國家謀求建立新的國際秩序。 尤其是在經(jīng)歷了 “東西”沖突及“南 北”矛盾的整合之后，世界格局出現(xiàn)了巨大的轉(zhuǎn)變，當(dāng)代國際法也不再聆聽一個 聲音、遵循一種模式。就連西方的國際法學(xué)者也不得不承認(rèn)， 當(dāng)代國際法已經(jīng)不 完全是西方的天下。歷史不容逆轉(zhuǎn)，時代邁著自身的步伐前進(jìn)。當(dāng)代的國際關(guān)系 已今非夕比，全球化趨勢已成定局。崛起的中國正在重新構(gòu)造自身的全方位國際 關(guān)系，尋找自己的地位。在這樣的背景下，也就有必要了解當(dāng)代西方國際法的走 向。

3、一、國際法的起源、本質(zhì)及與國內(nèi)法的關(guān)系在西方學(xué)者看來，當(dāng)代國際法的雛形可以追溯到古羅馬法中的“萬民法”， 它是“市民法”的對應(yīng)物。市民法調(diào)整的是羅馬人之間的關(guān)系， 而萬民法則調(diào)整 羅馬人與非羅馬人之間的關(guān)系。萬民法是從羅馬的外國人法中發(fā)展而來的， 其內(nèi) 容則十分廣泛，它大致相當(dāng)于今天的國際公法、 國際貿(mào)易法、海商法與國際民事 訴訟法。到公元15、16世紀(jì)的西班牙鼎盛時期，人們開始采用“民族間的法” 的稱呼，德國至今保留了這一提法.到公元17、18世紀(jì)的法國時代，歐洲才始采 用“國家間的法”這一稱謂。至V 20世紀(jì)，人們才正式采用“國際公法”術(shù)語。上述概念的演變表明，隨著國家地位的固化，國家最終

4、取代了民族成了國際 關(guān)系的主角。國際法秩序中的構(gòu)造性原則即主權(quán)原則也是將國家作為社會和法制 單元，或者說國家可以建立秩序，而不是將人民、民族、國際組織、超級組織或者個人作為連接點(diǎn)的。非國家性質(zhì)的國際法主體、尤其是聯(lián)合國作為世界和平的 組織雖然具有特殊意義，但它們?nèi)匀皇且猿姓J(rèn)國家主權(quán)為前提的；這些組織尚不 能代替國家的存在。因此，“國際法”的本質(zhì)就是國家間的法。與國內(nèi)法不同， 國家不但是國際法的制定者，也是國際法的實(shí)踐者，換句話說，國家既是國際法 的裁判，又是國際游戲的表演者，這是因?yàn)閲H法缺少國內(nèi)法那樣的“自上而 下”的權(quán)威，尤其是缺少權(quán)威的爭端解決體制以及強(qiáng)力作后盾。盡管當(dāng)代國際法 的主體范

5、圍不斷擴(kuò)大，尤其是國際組織作用的增強(qiáng)，個人的國際法地位提高，但 是國際法作為調(diào)整國家間關(guān)系的法的本質(zhì)仍然沒有變。為此，我們不能將聯(lián)合國理解為國家的“家長”，聯(lián)合國也非“世界國”或者“理想國”，因?yàn)榧词孤?lián)合國憲章也是在國家主權(quán)平等原則的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。 主權(quán)平等依然是國際法的出發(fā) 點(diǎn)和歸屬。正因?yàn)槿绱?，國際法規(guī)范的形成必須以國家間的“合意”為基礎(chǔ)，國際習(xí)慣法也只能通過共同的國家實(shí)踐形成。借用先哲孔子的話，乃“己所不欲， 勿施于人”也！明確了國際法的本質(zhì)，就不難理解國際法與國內(nèi)法的關(guān)系。由國家主權(quán)原則 所決定，“國際法”秩序不能“自動地”在國家內(nèi)部適用。在當(dāng)代，已經(jīng)罕有學(xué)者堅(jiān)持“一元論”了。 “一元

6、論”認(rèn)為，國際法與國內(nèi)法秩序是統(tǒng)一的，國際法 因此當(dāng)然地在國內(nèi)具有效力。但是，尚沒有任何一個國家在實(shí)踐中能夠貫徹一元 論?！耙辉摗钡乃枷牖A(chǔ)大約來自于古代的神學(xué)以及后來的自然法思想。神學(xué)與自然法認(rèn)為，法是某種超然的存在，是神的意志或者自然的法則，因此，神的 “法”或者自然的“法”當(dāng)然是統(tǒng)一的，不容凡人分割11 相比之下，“二元論” 12更符合國際法與國內(nèi)法關(guān)系的本質(zhì)。多數(shù)西方學(xué)者也持“二元論”觀點(diǎn) 13. “二元論”認(rèn)為，國際法與國內(nèi)法系統(tǒng)是彼此獨(dú)立的，因此國際法規(guī)范要 在國內(nèi)發(fā)生效力必須經(jīng)過國家的“認(rèn)可”或者“指令”?！稗D(zhuǎn)化說” 14就是以二元論為基礎(chǔ)的，它是指國家通過立法將某個國際法規(guī)范

7、“轉(zhuǎn)化”為國內(nèi)法規(guī) 范，轉(zhuǎn)化以后的國內(nèi)法規(guī)范與原國際法規(guī)范雖然在內(nèi)容上是相同的，但是分別屬于國際法與國內(nèi)法，彼此的效力范圍仍然是清楚的。二元論的分歧主要體現(xiàn)在對“強(qiáng)行法” 15的國內(nèi)效力的認(rèn)識上。有學(xué)者認(rèn) 為，國內(nèi)法的效力級別低于強(qiáng)行法16.筆者認(rèn)為，對這個命題要從兩方面分析。 首先，對于什么是強(qiáng)行法，尚未有一個公認(rèn)的定義，相應(yīng)地，強(qiáng)行法究竟包括哪 些國際法規(guī)范至今是一個謎。如果說國家主權(quán)平等屬于國際強(qiáng)行法 （這大約是沒 有問題的），那就等于說，沒有任何的國際“強(qiáng)行法”能夠違背國家主權(quán)。即使 國際組織（如聯(lián)合國）宣布某個國家的法律因?yàn)檫`背強(qiáng)行法而無效， 也只能意味 著該國的國內(nèi)法得不到國際社會

8、的承認(rèn)，然而在該國內(nèi)部，該法律仍然是有效的， 除非國家共同體剝奪了該國的立法權(quán)與司法管轄權(quán)，倘若這樣，不就正好違背了“國家主權(quán)平等”這一強(qiáng)行法原則嗎？因此，“強(qiáng)行法”不是否定二元論的依 據(jù)，不能籠統(tǒng)地認(rèn)為強(qiáng)行法的效力級別高于國內(nèi)法。其次，在研究國際法與國內(nèi)法關(guān)系時，對“國內(nèi)法”也要作進(jìn)一步的劃分。 在國內(nèi)法中，憲法是國家的根本法，它不僅是制定一般法律的依據(jù)，而且也規(guī)定 了其自身與國際法的關(guān)系17.因此西方學(xué)者在考察國際法與國內(nèi)法的關(guān)系是， 首先是研究國際法與憲法的關(guān)系。 筆者認(rèn)為，在國內(nèi)法中，任何國際法規(guī)范的效 力均不得高于憲法的效力。換句話說，即使國際強(qiáng)行法也不得對抗憲法18.這與憲法本身是

9、否與強(qiáng)行法的內(nèi)容要求相吻合則是兩回事。這是因?yàn)閲译m然享有獨(dú)立主權(quán)，但是國家也不可能置國際共同利益于不顧， 因此立法者在確立憲法的 內(nèi)容時，客觀上必須考慮國際法上的一般法律原則，這就是對國家的客觀“強(qiáng) 制”或者說憲法的客觀成分。但是這種客觀強(qiáng)制并不是否認(rèn)憲法權(quán)威的依據(jù)，原因在于一旦憲法內(nèi)容確立下來，即使其個別規(guī)范違背國際法，在立法者沒有修改 該規(guī)范之前，它在國內(nèi)就是有效的，至于其他國家是否承認(rèn)，則不影響其國內(nèi)效 力。例如，我國已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織，我國就應(yīng)當(dāng)按照世界貿(mào)易組織的法規(guī)的 要求來完善國內(nèi)的立法。但是現(xiàn)行的法律在修改之前，它在中國境內(nèi)仍然有效的 法，人民法院也不得以國內(nèi)法與世界貿(mào)易組織

10、的法律相抵觸為由拒絕適用國內(nèi)法 19.當(dāng)然，中國為此違背自己的國際條約義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的國際責(zé)任則是另外一 回事。不過，正如德國學(xué)者所指出，不能過高地估計(jì)一元論或者二元論在實(shí)踐中 的意義，國家在對待國際法規(guī)范時，并沒有固守某個理論，而是采取了靈活的態(tài) 度20.二、當(dāng)代西方國際法的主題與旋律當(dāng)代國際法調(diào)整的內(nèi)容幾乎滲透到一切法律領(lǐng)域， 但只要仔細(xì)觀察，便不難 找到西方國際法的主題：即和平與戰(zhàn)爭、發(fā)展與環(huán)境、民主與人權(quán)三大主題。圍 繞著這三大主題的，則是合作、對話與改革三大主旋律。下面分別介紹。古往今來，和平乃人類第一要義。國家要謀求長治久安，穩(wěn)定乃國家的首要 職能。國與國之間何嘗不是如此。對當(dāng)今的“

11、地球村”而言，沒有比和平的國際 環(huán)境更為重要的了。在人類飽受戰(zhàn)爭之苦以后，聯(lián)合國誕生了。聯(lián)合國憲章開宗 明義，以維護(hù)世界和平與確保國際安全為最高目標(biāo)，憲章明確地禁止使用武力作為解決國際沖突的手段21.國際法對武力的限制可以劃分為兩個不同的層面。 一方面，國際法中有一些規(guī)范完全禁止或者在極為例外的情況下允許使用軍事武 力。習(xí)慣上人們稱之為戰(zhàn)爭之法22，而正確的稱呼應(yīng)當(dāng)是反戰(zhàn)爭法23.這是 因?yàn)?，本法律領(lǐng)域的最重要的目的不是賦予國家發(fā)動戰(zhàn)爭的權(quán)利，而是限制戰(zhàn)爭。只有當(dāng)反戰(zhàn)爭法的規(guī)則無法阻止武裝沖突的時候，戰(zhàn)爭法的第二個層次，即戰(zhàn)中之法24才發(fā)揮作用，或者說：在武裝沖突已經(jīng)不能避免的情況下， 為了防

12、止沖 突升級帶來的惡果，將已經(jīng)開始的軍事行動限制在一定的法律范圍內(nèi)。而在當(dāng)代國際法形成之前，盛行的是從中世紀(jì)時期的神學(xué)發(fā)展而來、 尤其是 以格勞秀斯為代表的戰(zhàn)爭法25學(xué)說。在格勞秀斯看來，只要有正當(dāng)?shù)囊罁?jù)，為 了正當(dāng)?shù)哪康?，采用正?dāng)?shù)氖侄?，?zhàn)爭就是合法的。不過，堅(jiān)持該學(xué)說的理論家 們也十分清楚，如何才算正當(dāng)是很難界定的。因此，至廳啟蒙運(yùn)動時期，國際法 便不能再接受這種思想。不過，這一時期的國際法理論仍然擺脫不了過去那種呆 板的戰(zhàn)爭法理論的束縛。人們雖然不再承認(rèn)戰(zhàn)爭權(quán)，但是仍然認(rèn)為戰(zhàn)爭不受禁止。 到了 19世紀(jì)，戰(zhàn)中之法26學(xué)說雖然取得了實(shí)質(zhì)性的發(fā)展，然而到第一次世界 大戰(zhàn)為止，以戰(zhàn)爭權(quán)為標(biāo)志的

13、國際戰(zhàn)爭法仍然是實(shí)踐的法則。為了捍衛(wèi)和平，聯(lián)合國安理會有權(quán)采取強(qiáng)制措施，包括從不具備約束力的停 火建議、和平解決武裝沖突的推薦一直到以軍事措施強(qiáng)制撤軍27.盡管允許國家行使自衛(wèi)權(quán)28，但是聯(lián)合國憲章還是將重點(diǎn)放在聯(lián)合國自己采取軍事行動的 職權(quán)上。安理會的這種集體安全機(jī)制為維護(hù)世界和平作出了貢獻(xiàn)。然而，即使有了聯(lián)合國與安理會，世界仍然不太平?！袄鋺?zhàn)”時期，和平是以兩個超級大國陣 營之間的核威懾為制衡的“冷和”。 隨著蘇聯(lián)的解體和中歐與東歐的巨變， 世界 上僅存一個超級大國。面隊(duì)這種形勢，尤其是“九一一”之后的國際形勢， 其他 的大國或者集團(tuán)正在重新審視世界和平格局， 其核心就是如何處理與唯一的超

14、級 大國的之間關(guān)系，這不能不引起注意。如果說和平與戰(zhàn)爭是第一大主題，那么發(fā)展與環(huán)境則是當(dāng)代國際法之第二大 主題。殖民國家獨(dú)立后，在為法律面前主權(quán)平等而歡呼時， 卻又面臨另外一個現(xiàn) 實(shí)：國家在經(jīng)濟(jì)實(shí)力面前又是如此的不平等！ 發(fā)展中國家實(shí)施經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略也就 順理成章。不僅如此，發(fā)展中國家鮮明地提出了生存權(quán)與發(fā)展權(quán)。 由于自然資源 有限、人口的爆增以及工業(yè)化過程的加速， 工業(yè)國家，尤其是發(fā)展中國家面臨著 嚴(yán)峻的環(huán)境問題。環(huán)境與資源困擾著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。雖然國際社會提出了可持續(xù)發(fā) 展29戰(zhàn)略，以期待解決環(huán)境與發(fā)展的矛盾，然而，由于缺少有效的國際法手段 30，全球環(huán)境問題不但沒有得到抑制，而且有加劇的趨勢，

15、其中的原因，除了 工業(yè)國家不愿意承擔(dān)更多的環(huán)境義務(wù)之外， 也與發(fā)展中國家發(fā)展權(quán)與環(huán)境權(quán)的矛 盾有關(guān)。總的來說，可持續(xù)發(fā)展觀還僅僅是人們的政治設(shè)想而已。如果說和平與戰(zhàn)爭、發(fā)展與環(huán)境屬于一切國家共同關(guān)注的話題， 那么，西方 國家似乎對民主與人權(quán)更感興趣。 不可否認(rèn)，西方國家有著自己的民主觀與人權(quán) 觀。對發(fā)展中國家而言，問題不在于要不要民主與人權(quán)， 而在于要什么樣的民主 與人權(quán)。而民主與人權(quán)的前提與條件更加不能忽視。種“瓜”不一定得“瓜”， 究其原因，乃氣候不同也。民主也并非消除貧困的靈丹，這樣的教訓(xùn)不是沒有。 西方知名學(xué)者經(jīng)過詳細(xì)的考察和理論認(rèn)證得出結(jié)論認(rèn)為，俄羅斯以及東歐國家的民主改革之所以不能

16、算是成功，主要是因?yàn)樯鲜鰢也扇×诉^于激進(jìn)的民主道 路，使得國家秩序處于“休克”狀態(tài)， 而中國改革開放以來之所以一枝獨(dú)秀， 則 要?dú)w功于中國的改革家們實(shí)行了漸進(jìn)的經(jīng)濟(jì)與民主改革戰(zhàn)略，因此，盡管中國某些制度的運(yùn)作不是很良好，但是總的來說卻保持了制度的延續(xù)性和經(jīng)濟(jì)的高增長 31.何況即使西方的民主模式也并非唯一。至于人權(quán)，西方國家比較強(qiáng)調(diào)民主 與人權(quán)的政治含義，即新聞與言論自由，三權(quán)分離、普選制等，而發(fā)展中國家首 先將人權(quán)理解為生存權(quán)與發(fā)展權(quán)，這種差異同樣是由不同的國情所決定的。此外， 民主與人權(quán)的實(shí)現(xiàn)也是一個漸進(jìn)的過程， 種“豆”得“豆”也必須遵守種地的規(guī) 矩，而不能拔苗助長。在當(dāng)今的國際關(guān)系中

17、，某些國家以“國際人道主義”、“人 權(quán)”為理由“干預(yù)”別國事務(wù)。對發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)與技術(shù)援助也附加所謂“良 好治理” 32條件。對此，即使西方學(xué)者對這種“人權(quán)高于主權(quán)”的實(shí)踐也持保 留意見，畢竟，國家主權(quán)平等依然是國際關(guān)系的準(zhǔn)繩。有了當(dāng)代國際法的主題，就可以感受到國際法的主旋律。 如果說在以前，國 際法的主旋律就是“和平”與“共存”的話， 那么隨著全球化的發(fā)展，當(dāng)代國際 法的主旋律就是合作、對話與改革。由于南北矛盾依然存在，因此不但南南合作 沒有過時，南北合作更有必要。而由于強(qiáng)權(quán)政治的存在以及發(fā)展與環(huán)境觀、民主與人權(quán)觀的差異，對話機(jī)制也就不可缺少。對話的目的在于消除誤會，擴(kuò)大同識， 從而為合作

18、創(chuàng)造條件。大量的國際組織以及地區(qū)組織的誕生則為不同國家之間的 對話提供了論壇。但是，合作也是國家平等基礎(chǔ)上的合作， 對話也只能是平等基 礎(chǔ)上的對話。此外，國際法也感受到了改革的腳步。無論是聯(lián)合國的機(jī)構(gòu)改革 33，還是各國的經(jīng)濟(jì)與政治改革，其內(nèi)容無不是圍繞以上主題進(jìn)行的。以上對三大主題與三大旋律的劃分，僅僅為了更好地把握當(dāng)代西方國際法的 走向。它們絕不是國際法的全部，例如國際法中的語言權(quán)34與文化權(quán)35就是 一個值得重視的課題。三、歐洲法、歐陸國際法與美英國際法盡管“西方”國際法有其共同特征，但是仍然有必要考察以下歐陸國際法與 美英國際法的區(qū)別。我們通常所說的“西方”，其實(shí)是一個地理概念。對法律

19、而 言則不同，“西方國家”大約是指那些發(fā)達(dá)的具有共同的法律價(jià)值觀的國家。因此，西方國家不再是一個地理概念， 例如在我們眼中，澳大利亞基本上也是“西 方國家”。日本雖然是一個亞洲國家，卻是“西方俱樂部”（如八國首腦會議） 的成員。不過，西方國家中，仍然以西歐大陸國家（歐共體 /歐盟）與北美國家 為重。西歐大陸與北美以及英國有著共同的價(jià)值觀。 這種共同的價(jià)值觀不僅體現(xiàn)在 對民主與人權(quán)的理解上，而且還體現(xiàn)在共同的安全體制（如“北約”）當(dāng)中。因此，任何低估西方國家的共同價(jià)值觀的看法都未免失之偏頗。但如忽視二者的區(qū)別也過于簡單化了。要說歐陸法系的國際法，就不得不從歐洲法談起，這不僅是因?yàn)椤皻W洲公 法”對

20、當(dāng)代國際法的形成產(chǎn)生了重要的影響36，而是因?yàn)楫?dāng)代歐洲法的走向?qū)?影響到未來國際法的格局。狹義的歐洲法其實(shí)就是歐共體法，而“歐盟法”似乎 有取代“歐共體法”的趨勢。歐共體/歐盟的成立大大促進(jìn)了歐洲的統(tǒng)一，這種 統(tǒng)一還在繼續(xù)。盡管歐共體/歐盟在性質(zhì)上仍然屬于國際組織，然而歐共體/歐盟 所實(shí)現(xiàn)的國家聯(lián)合與統(tǒng)一是任何國際組織無法比擬的。歐共體/歐盟不但實(shí)現(xiàn)了三個共同體，即經(jīng)濟(jì)共同體、鋼煤共同體與原子能共同體，也不僅有了歐洲統(tǒng)一 的貨幣，而且歐盟成員國在外交與安全、治安與司法協(xié)作方面有著共同的對外政 策。這三個共同體與兩大共同的對外政策就構(gòu)成了歐共體/歐盟的“五大支柱” 37.不僅如此，歐共體/歐盟還

21、享有自身的立法權(quán)，共同體/歐盟制定的“條 例”在成員國有著直接的效力，即是說不經(jīng)過成員國立法機(jī)構(gòu)的轉(zhuǎn)化即可直接適 用。因此，歐共體已經(jīng)成了名副其實(shí)的“超級國際組織”。歐洲法也因此獨(dú)立成一個單獨(dú)的法律學(xué)科，成為成員國內(nèi)的法律系學(xué)生的必修課。說明了歐洲法的特征之后，就不難發(fā)現(xiàn)歐陸國際法與美英國際法的微妙區(qū) 別。法律的背后就是利益或者說價(jià)值，國際法也不例外。由于歐共體/歐盟以追求歐洲的統(tǒng)一（共同市場）為目標(biāo)，因此，歐陸國家的國際法及其實(shí)踐必然要服 從歐洲利益。這就表明，它與美英的國際法難免出現(xiàn)某些不協(xié)調(diào)，有時甚至?xí)霈F(xiàn)摩擦。這不僅體現(xiàn)在歐盟與美國不時出現(xiàn)的貿(mào)易糾紛 （例如合并糾紛、香蕉糾 紛、技術(shù)標(biāo)

22、準(zhǔn)糾紛、近來的鋼鐵大戰(zhàn)等），而且也表現(xiàn)在不同的外交與安全政策 上。不僅如此，西歐大陸的傳統(tǒng)與北美的文化并非完全能夠融合，法國的”文化保衛(wèi)戰(zhàn)”就很能說明問題38.德國某前總統(tǒng)在最近的一次研討會中一語道破天 機(jī)：每當(dāng)出現(xiàn)國際沖突時，總是“美國出兵，歐洲收場”.這種現(xiàn)象一方面說明了二者的所謂“集體自衛(wèi)”義務(wù)仍然在發(fā)揮作用，另方面則正好說明了二者對國際爭端的解決方式有著不同的理解。過去數(shù)十年美國介入的武裝沖突基本上都 是在自家的“后院”以外進(jìn)行的，而很多的沖突源正好位于歐洲的腹地或者鄰近 地區(qū)，因此，即使有“集體自衛(wèi)”義務(wù)在先，歐洲在自家門口豈能毫無顧忌？！ 再者，歐洲同樣是民主國家，它又豈能簡單地與某些霸權(quán)主義同流？！歐盟最近通過了建立自身的全球衛(wèi)星定位系統(tǒng)的計(jì)劃，歐洲還打算邀請中國參與這一計(jì) 劃，因?yàn)闅W洲認(rèn)為，過分依賴別國的衛(wèi)星通訊系統(tǒng)不符合歐洲的安全利益。爭對德國民間人士準(zhǔn)備游行抗議某國家總統(tǒng)的到訪，德