八項新的合同管理制度(20210509045203)

1、1 / 8八項新的合同管理制度這八項新的合同管理制度是指：第一，2013版施工合同第2.5、3.7款確定承發(fā)包的雙方互為擔(dān) 保制度；第二，2013版施工合同第11.1款確定價格市場波動的 情勢變更 調(diào)價制度；第三，2013施工合同版第14.4確定逾期付款的違約雙倍賠償制 度；第四，2013版施工合同第13.2和15.2款規(guī)定物權(quán)證書移交制度； 第五，2013版施工合同第15.2款規(guī)定保修金返還的 缺陷責(zé)任定 期制度；第六，2013版施工合同第18條確定風(fēng)險防范的工程系列保險制 度；第七，2013版施工合同第19.1和19.3款規(guī)定的索賠過期作廢制 度；第八，2013版施工合同第20.3款規(guī)定前

2、置程序的爭議過程評審 制度。2 / 8重視十二個疑難復(fù)雜法律問題以下十二個問題都需要我們認(rèn)真學(xué)習(xí)，深入研究，及時采取應(yīng)對措施。（一）協(xié)議書第7 7條承諾規(guī)定三項中前兩項主要針對承、發(fā)包方，對此，通 用條款己設(shè)定互為擔(dān)保等一系列措施；承諾要求不簽訂黑白合同，則是新版示 范文本要求承發(fā)、包雙方所作的特別約定，雙方當(dāng)事人對此應(yīng)寄于高度關(guān)注。（二）施工企業(yè)轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)三種違法行為會造成工程分包行 為無效。承包人履行協(xié)議書不進行轉(zhuǎn)包和違法分包工程的承諾，必須大力加強 分包管理和項目管理，預(yù)防表見代理則是施工企業(yè)加強工程分包管理的重點。國務(wù)院建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第7878條規(guī)定：本條例所稱違法

3、分包，是 指下列行為：（一） 總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（二） 建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將 其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（三） 施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（四） 分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和 義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后 以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為?！保ㄈ?發(fā)包人依約支付工程款和承包人確保工期、質(zhì)量同樣重要。要高度重 視設(shè)定承發(fā)包雙方互為擔(dān)保的新規(guī)定，承發(fā)包各方應(yīng)

4、根據(jù)項目具體情況落實擔(dān) 保措施，切實解決確保工程安全、質(zhì)量管理和拖欠工程款的市場規(guī)范操作。（四） 落實體現(xiàn)情勢變更原則的新規(guī)定，要求固定價格合同遇市場波動應(yīng) 調(diào)整價款。承發(fā)包雙方都要加強相應(yīng)的簽證管理，妥善解決固定價格合同履約 過程中價格調(diào)整的矛盾和爭議。20132013版施工合同第1111條 價格調(diào)整”第1 1款市場價格波動引起的調(diào)整”規(guī)定： 除專用合同條款另有約定外，市場價格波動超過合同當(dāng)事人約定的范圍，合同 價格應(yīng)當(dāng)調(diào)整。合同當(dāng)事人可以在專用合同條款中約定選擇以下一種方式對合同 價格進行調(diào)整”。條款對調(diào)整的方式作了具體的規(guī)定供當(dāng)事人選擇。 這是20132013版3 / 8施工合同區(qū)別于1

5、9991999版施工合同的一個重要的改變。固定價格合同遇到市場材料、人工價格異動引起的施工企業(yè)巨額虧損的問 題，即情勢變更是否要調(diào)整合同價格？是司法實踐中又一個突出的疑難復(fù)雜的法 律問題，其原因是我國法律、法規(guī)對此都沒有規(guī)定。而司法實踐中此類案件的不 斷出現(xiàn)，迫使最高人民法院不得不做出相應(yīng)的司法解釋。4040號文件第2626條確立了情勢變更原則”該條規(guī)定：合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合 同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況

6、確定是否變 更或者解除?！卑凑赵摋l規(guī)定，在施工合同簽訂之后的合同履行過程中，如果人工、材料、 工程設(shè)備及機械臺班等市場價格出現(xiàn)異常波動的情況，受到不利影響的一方當(dāng)事 人可依據(jù)該條規(guī)定以出現(xiàn) 情勢變更”為由請求人民法院變更或者解除合同。 但一 方面，當(dāng)事人采取該方式，必須請求人民法院變更或者解除合同， 而通過訴訟解 除問題不僅時間和經(jīng)濟等成本很高，還會直接導(dǎo)致雙方當(dāng)事人處于激烈對抗的局 面；另一方面，即便當(dāng)事人請求法院變更或者解除合同，法院也需要根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況”確定是否變更或者解除合同。最高人民法院之所以一方面確認(rèn)了情勢變更原則，同時又嚴(yán)加控制，是因為 確定此項司法原則既沒有

7、法律的規(guī)定， 又沒有當(dāng)事人的合同約定。針對施工合同 履行過程中經(jīng)常出現(xiàn)市場價格波動，由于施工合同履行時間較長，因市場價格波 動造成承包人施工成本的增加或減少， 影響到合同當(dāng)事人的合法權(quán)益。為避免合 同當(dāng)事人在出現(xiàn)市場價格波動時就合同價格調(diào)整問題產(chǎn)生爭議，20132013版施工合同通用條款第1111條第1 1款明確規(guī)定了因市場價格波動引起的合同價格變化應(yīng)當(dāng) 調(diào)整，并明確了調(diào)整的條件與前提，19991999版施工合同相比，本條款為新增條款。市場因素變化時，尤其是生產(chǎn)要素的價格變動客觀上引起施工成本的增減變 動，對于承包人來說，將面臨如何主張合同價格調(diào)整；對于發(fā)包人來說，則面臨 是否必須進行合同價格

8、調(diào)整或如何進行合同價格調(diào)整的問題，無論如何都將對合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生重大影響， 處理不當(dāng)，勢必引起合同當(dāng)事人的爭議和糾 紛。因此，20132013版施工合同對情勢變更原則做出相應(yīng)的合同規(guī)定，既明確了承4 / 8發(fā)包雙方在市場價格波動時調(diào)整合同固定價格的權(quán)利義務(wù)，也解決了最高人民法院相關(guān)司法解釋的操作性。（五）針對建筑市場發(fā)包人違約拖欠支付工程款的老大難問題，20132013版施工合同對發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)的法律后果做出違約雙倍賠償?shù)拿鞔_規(guī)定，對有效解決拖欠工程款問題設(shè)定制度保證。（六） 建設(shè)工程是正在加工中的不動產(chǎn)，工程通過竣工質(zhì)量驗收即形成物權(quán)。借鑒菲迪克合同的經(jīng)驗，20132013版施工合同設(shè)

9、定的工程接收證書和缺陷責(zé)任 期屆滿證書是新的物權(quán)證書制度，同時明確的竣工資料先行移交的規(guī)定，都應(yīng) 引起承、發(fā)包雙方的高度重視，并應(yīng)通過招投標(biāo)對此做出明確的具體約定。建設(shè)工程合同是特殊的不動產(chǎn)加工承攬合同，工程通過竣工質(zhì)量驗收，即形成不動產(chǎn)物權(quán)。20082008年5 5月施行的發(fā)改委等九部委共同頒發(fā)的 通用合同條款， 借鑒菲迪克合同的經(jīng)驗，在國內(nèi)率先對工程的交付使用和質(zhì)量缺陷責(zé)任期分別設(shè) 定了工程交接證書和缺陷責(zé)任期屆滿證書，這兩項證書制度也為20132013版施工合同所采納。20132013版施工合同第1313條 驗收與工程試車”第2 2款 竣工驗收”第（3 3）目規(guī)定： 竣工驗收合格的，發(fā)包

10、人應(yīng)在驗收合格后 1414天內(nèi)向承包人簽發(fā)工程接收證書。發(fā)包人無正當(dāng)理由逾期不頒發(fā)工程接收證書的，自驗收合格后第 1515天起視為已 頒發(fā)工程接收證書”第1515條缺陷責(zé)任與保修”第2 2款 缺陷責(zé)任期”第4 4目規(guī)定:除專用合同條款另有約定外，承包人應(yīng)于缺陷責(zé)任期屆滿后 7 7天內(nèi)向發(fā)包人發(fā) 出缺陷責(zé)任期屆滿通知，發(fā)包人應(yīng)在收到缺陷責(zé)任期滿通知后 1414天內(nèi)核實承包 人是否履行缺陷修復(fù)義務(wù)，承包人未能履行缺陷修復(fù)義務(wù)的，發(fā)包人有權(quán)扣除相 應(yīng)金額的維修費用。發(fā)包人應(yīng)在收到缺陷責(zé)任期屆滿通知后 1414天內(nèi)，向承包人 頒發(fā)缺陷責(zé)任期終止證書”。從不動產(chǎn)加工承攬合同的法律責(zé)任看， 工程通過竣工質(zhì)

11、量驗收，發(fā)包人發(fā)出 工程接收證書”表明承包人加工的工程已經(jīng)形成不動產(chǎn)物權(quán)并且已經(jīng)轉(zhuǎn)移所有權(quán)，轉(zhuǎn)移占有的同時風(fēng)險責(zé)任也已經(jīng)轉(zhuǎn)移；發(fā)包人發(fā)出缺陷責(zé)任期屆滿證書”表明承包人第一階段的保修責(zé)任已經(jīng)完成，扣留保修金的保修期的期限已經(jīng)屆 滿，發(fā)包人應(yīng)釋放扣留的保修金。設(shè)定這兩項國際上通用的不動產(chǎn)物權(quán)證書制度， 5 / 8有利于用證據(jù)妥善解決在建設(shè)工程完工報竣、竣工驗收、驗收通過、工程交付諸6 / 8環(huán)節(jié)中的矛盾，有利于避免目前司法實踐中施工合同糾紛案件經(jīng)常發(fā)生的實際竣 工日期難以確定、工程未經(jīng)驗收擅自使用、工程驗收通過與竣工資料移交的關(guān)系 以及工程接收時間等爭議。（七） 司法解釋的一系列規(guī)定體現(xiàn)工程質(zhì)量至

12、高無上、已完工程質(zhì)量合格 與相應(yīng)的工程價款直接掛鉤結(jié)算原則。工程質(zhì)量合格，首先要重視隱蔽工程的 質(zhì)量；確保隱蔽工程質(zhì)量驗收合格，才能保證工程竣工質(zhì)量驗收合格。要確保工程質(zhì)量合格，必須首先確保隱蔽工程的質(zhì)量合格。隱蔽工程部位偷 工減料或質(zhì)量缺陷是導(dǎo)致工程發(fā)生重大安全、質(zhì)量事故的根本原因。隱蔽工程是 指地基、結(jié)構(gòu)、電氣管線、供水供熱管線等需要覆蓋、掩蓋的分部分項工程。經(jīng) 覆蓋的隱蔽部位如存在質(zhì)量缺陷同時也被隱蔽，其隱蔽的特性使其成為承包人偷 工減料的最有利的部位，故隱蔽部位質(zhì)量驗收應(yīng)成為確保工程質(zhì)量的關(guān)鍵。承發(fā)包雙方都要加強隱蔽工程驗收的簽證管理， 強化對隱蔽工程驗收的參與 和確認(rèn)。2013201

13、3版施工合同第1212條第2 2款規(guī)定了如發(fā)包人不參加隱蔽工程驗收， 承包人可自行通過驗收，因此，尤其是要強化發(fā)包人如未參加驗收的簽證管理， 預(yù)防因簽證資料不全產(chǎn)生的法律風(fēng)險。（八） 缺陷責(zé)任期制度是國際承包工程保修的慣例。我國已實施預(yù)留保修 金的缺陷責(zé)任期與不預(yù)留保修金的保修期并存的管理制度，缺陷責(zé)任定期制度 要求承包人加強工程缺陷責(zé)任期內(nèi)的主動保修，缺陷責(zé)任期屆滿符合相應(yīng)條件 發(fā)包人即釋放保修金。工程保修年限內(nèi)的缺陷責(zé)任期屆滿便釋放預(yù)留的保修金，是國際承包工程的慣例，菲迪克合同規(guī)定的缺陷責(zé)任期為 1 1年。20082008年5 5月施行的發(fā)改委等九部 委共同頒發(fā)的通用合同條款，首先對質(zhì)量缺

14、陷責(zé)任期作了規(guī)定，20132013版施工合同也作了相應(yīng)規(guī)定，20132013版施工合同示范文本第1515條缺陷責(zé)任與保修” 分別對工程的保修責(zé)任以及缺陷責(zé)任期作了明確的規(guī)定。根據(jù)建筑法第6262條的規(guī)定，國務(wù)院的建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第 4040 條已對工程保修的部位和最低保修年限做出規(guī)定，工程的不同部位的保修期限分別為不少于2 2年、5 5年和設(shè)計年限。工程交付使用后的缺陷責(zé)任期則由建設(shè)部的建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法規(guī)定，缺陷責(zé)任期分別為6 6個月、1212個月和2424個月。缺陷責(zé)任期在保修期限內(nèi)，是預(yù)留保修金的保修期，與法律規(guī)定7 / 8的工程不同部位的保修年限兩者并不矛盾。 承發(fā)包雙

15、方都要對此加強學(xué)習(xí)、研究， 在招、投標(biāo)文件和合同起草中，結(jié)合項目實際情況，分別設(shè)定特定項目的工程保 修期限和質(zhì)量缺陷責(zé)任期，以妥善解決工程保修年限內(nèi)的維修和保修金預(yù)留時間 不合理的市場操作問題。（九）20132013版施工合同對工程一系列保險作有新規(guī)定，該項制度是根據(jù)新 的法律規(guī)定和市場需求所設(shè)定的，除了工程保險，為施工人員購買工傷保險是 修改后建筑法的明確規(guī)定。20132013版施工合同通用條款第6 6條 安全文明施工與環(huán)境保護”，除第1 1款安 全文明施工”外，增加第2 2款 職業(yè)健康”；第1818條 工程保險”的第2 2款 工傷保 險”規(guī)定發(fā)包人和承包人都 應(yīng)依照法律規(guī)定參加工傷保險，并

16、為在施工現(xiàn)場的全 部員工辦理工傷保險，繳納工傷保險費，并要求監(jiān)理人及由發(fā)包人為履行合同聘 請的第三方依法參加工傷保險”。這是根據(jù)全國人大修改后的建筑法第 4242條 的規(guī)定新增的工程保險的險種。在此后的司法實踐中，施工現(xiàn)場發(fā)生安全事故， 如施工企業(yè)未為現(xiàn)場施工人員購買工傷保險， 一旦發(fā)生安全事故，未為員工購買 工傷保險的企業(yè)將承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。（十）針對索賠過期作廢的新的合同管理制度，承、發(fā)包均應(yīng)對工程簽證、 索賠建立全新的認(rèn)識，尤其是對索賠期限的重大改變。20132013版施工合同第1010條變更”第6 6款 變更引起的工期調(diào)整”規(guī)定；因變更 引起工期變化的，合同當(dāng)事人均可要求調(diào)整合同工期，由

17、合同當(dāng)事人按照第 4.44.4 款商定或確定并參考工程所在地的工期定額標(biāo)準(zhǔn)確定增減工期天數(shù) ”。針對19991999版施工合同承發(fā)包雙方索賠期限不統(tǒng)一、不對等的問題，20132013版施工合同借鑒國際菲迪克合同的經(jīng)驗，在第1919條 索賠”的第1 1款 承包人的索賠” 和第3 3款發(fā)包人的索賠”，把承發(fā)包雙方的索賠期限都規(guī)定在 2828天內(nèi)，逾期不 提出視為放棄索賠，這就是索賠過期作廢的新的合同管理制度。此項制度是對 19991999版施工合同的索賠制度的根本性改變，應(yīng)引起承包人的高度重視并據(jù)此加 強工程合同的簽證和索賠管理。（十一）承發(fā)包企業(yè)都應(yīng)建立部門、制度、人員三落實的新的合同履約管 理

18、，尤其是全員、全過程的資料管理即證據(jù)管理的新機制，以適應(yīng)新的索賠過 期作廢制度對工程簽證、索賠管理提出的新要求。8 / 8雖然我國法律、法規(guī)對工程簽證和索賠無涉，但司法解釋對工程簽證、索賠 作了明確的規(guī)定。司法解釋第1919條規(guī)定：當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工 過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。 承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工， 但未能 提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實際發(fā)生 的工程量”。這是有執(zhí)法效力的司法解釋首次做出的對工程簽證和索賠的明確規(guī)定。為適應(yīng)20132013版施工合同的索賠過期作廢的新制度和司法解釋的相關(guān)規(guī)定，承發(fā)包企業(yè)都應(yīng)針對企業(yè)管理的落后實際

19、情況，建立部門、制度、人員三落實的新的合同履約管理，尤其是全員、全過程的資料管理即證據(jù)管理的新機制， 以適 應(yīng)新的索賠過期作廢制度對工程簽證、索賠管理提出的新要求。當(dāng)事人在執(zhí)行索賠過期作廢制度建立新的管理辦法時要注意的問題有：11提高和強化及時簽證、依約索賠的意識和自覺性，把簽證和索賠作為加強 造價管理、降低成本和提高企業(yè)效益的最有效手段。2.2.建立嚴(yán)格的文檔記錄和資料保管制度，加強專業(yè)的和有針對性的簽證和索 賠管理。合同履約管理的主要環(huán)節(jié)：合同交底；資料專管；過程檢查。33明確工程負(fù)責(zé)人簽證和索賠的量化管理責(zé)任，杜絕該簽未簽、該賠不賠的 情況。一方不確認(rèn)或拒絕簽證的對策：賓館發(fā)傳真；快遞送來回；掛號并公證。4.4.嚴(yán)密注意提出簽證和索賠的期限和程序， 逾期提出可能會被認(rèn)為放棄確認(rèn) 或索賠，凡是應(yīng)該在施工過程中提出的均應(yīng)按合同約定期限及時提出。55司法解釋第6 6條規(guī)定的墊資開禁帶來的簽證管理的新要求，墊資工程更應(yīng) 加強月工程量報表申報和確認(rèn)工作。6.6.加強企業(yè)有關(guān)人員的證據(jù)意識和履約管理知識的培訓(xùn)，采取有效措施落實司法解釋第1919條要求搜集其他證據(jù)的方法和注意事項。8.8. 承包人對于只確認(rèn)事實而不確認(rèn)增減工程價款的應(yīng)作為索賠處理，要繼續(xù) 提供相應(yīng)費用計算表和變更引起的價款的組成，