商法的獨立性和商事審判的獨立化

1、商法的獨立性和商事審判的獨立化商法的獨立性和商事審判的獨立化 商事審判獨立化既是商法獨立性的必然要求和主要標志,同時也是實現(xiàn)商法獨立性的重要保障,沒有商事審判的獨立化就沒有真正意義上的商法獨立。實現(xiàn)商事審判獨立化的關(guān)鍵首先在于確立獨立的商事審判理念,這些理念主要包括重效率的審判理念、側(cè)重動態(tài)保護和強調(diào)利益均衡的審判理念、尊重當(dāng)事人意思自治的審判理念及促進商事交易效率與安全并重的理念等。在商事審判程序的具體設(shè)計上,應(yīng)當(dāng)在充分把握商事審判特殊性的基礎(chǔ)上,建立獨立的法官隊伍并對法官的自由裁量權(quán)做出必要限制,注重法院司法能動性的發(fā)揮,確立商事慣例和商事判例作為法律淵源的地位和作用,注意發(fā)揮訴訟替代程序

2、在商事糾紛爭議解決中的作用,強化誠信原則在商事裁判中的獨特作用,充分尊重國際慣例在商事審判中的作用。 伴隨中國市場經(jīng)濟的逐步深化而不斷發(fā)展的中國商事立法雖然在制度設(shè)計上已取得長足進步,但對商法能否作為一個獨立的法律部門,無論在法學(xué)理論界還是在法律實務(wù)界都沒有達成一致的意見。在實踐中大多數(shù)人仍將商法視為民法的一個組成部分或民法的附庸。導(dǎo)致商法的獨立性沒有得到普遍認可的原因既有商法學(xué)理論研究上的欠缺,同時也與商法沒有自己獨立的責(zé)任體系和獨立的訴訟保障體系有很大關(guān)聯(lián)。 一、商事審判獨立化是商法獨立性的必然要求和主要標志 (一)商法獨立性的涵義 所謂商法的獨立性,指的是商法本身作為一種規(guī)范體系與其他法

3、律的有效區(qū)分,以及在可區(qū)分性基礎(chǔ)上的獨特性和不可代替性。1商法的獨立性可以從以下幾個方面加以理解。其一,從商法本體來講,商法的獨立性意味著商法具有獨立存在的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)和獨立的作用,主要體現(xiàn)為商法精神的獨立性、商法價值取向的獨立性、商法存在基礎(chǔ)的獨立性以及商法作用的獨立性和獨特性。其二,從商法的規(guī)范結(jié)構(gòu)和內(nèi)容上來講,商法的獨立性表現(xiàn)為商法內(nèi)在構(gòu)成的獨立性,包括商法基本原則的獨立性、商法調(diào)整對象的獨立性、商法制度設(shè)計上的獨立性等。其三,從外部關(guān)系來講,商法的獨立性意味著商法與其他類似法律在本質(zhì)上和表現(xiàn)形式上的區(qū)別和差異性,即商法與民法、經(jīng)濟法甚至行政法的相互獨立,特別是商法與民法和經(jīng)濟法的區(qū)別。

4、 商法制度的發(fā)展和商,就商法的發(fā)展史角度觀察可以得出的結(jié)論是 法獨立性的確立,主要得益于商業(yè)貿(mào)易的發(fā)展和國內(nèi)統(tǒng)一市場的形成。統(tǒng)一的商業(yè)貿(mào)易規(guī)則對于維護交易安全和降低交易成本是十分必要的。以西歐為例,自11 世紀后期,西歐商人為適應(yīng)商業(yè)復(fù)興的需要,通過組成自治商業(yè)團體,在借鑒羅馬法和商業(yè)習(xí)慣的基礎(chǔ)上,形成了超越民族、種族和國家的商人法,并通過商人自己組建的商業(yè)法庭解決商事爭議。這不但促進了中世紀西歐商事法的統(tǒng)一,而且為后來資本主義商事法的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。2中國商法獨立性的發(fā)展同樣也是與中國市場經(jīng)濟體制的萌芽和擅變一脈相承的。如果沒有中國社會主義市場經(jīng)濟體制改革目標的確立,就不可能有商法生存發(fā)展的

5、空間;如果沒有我國市場經(jīng)濟體制的快速建立,同樣也就沒有中國商事立法的迅速完善。因此從某種意義上說,中國商法制度的完善與社會主義市場經(jīng)濟法律體系的建立是同步進行的。 (二)商法獨立性的基本要求 商法獨立性既表現(xiàn)為調(diào)整對象上的獨立性、調(diào)整方法的獨立性、規(guī)則內(nèi)容的獨立性,同時也表現(xiàn)為立法價值取向上的獨立性和保護手段上的獨立性。具體來說,商法的獨立性主要表現(xiàn)在以下幾個方面: 1.獨立的主體。作為商事主體,其最主要的特征在于他是以營利為目的的經(jīng)濟組織經(jīng)濟人。所謂經(jīng)濟人按照資產(chǎn)階級古典經(jīng)濟學(xué)家穆勒的觀點就是會計算、有創(chuàng)造性、能尋求自身利益最大化的人。324 經(jīng)濟人同時還應(yīng)當(dāng)是理性的人,也就是波斯納所說的“

6、人是自身利益的理性最大化者”,其基本特點是“人們在作非市場行為決策時以其滿足最大化的理性 人行事” 。4907-908。一般來說,商事主體應(yīng)該是擁有一定獨立財產(chǎn)的營業(yè)組織,并應(yīng)當(dāng)從事持續(xù)、獨立、公開的經(jīng)營活動。商主體的營利性特征既使它區(qū)別于以行政管理為目的的國家機關(guān),又使它有別于不以營利為目的的公益性社團法人。 2.獨立的行為。作為商法規(guī)范主要內(nèi)容的商行為和一般民事行為相比存在諸多不同:民事行為一般以滿足主體的自身消費需求為目的,因而大多表現(xiàn)為一對一的簡單交易和偶發(fā)性交易,交易鏈條很短;而商事行為則以營利即資本增值為目的,具有集中交易、集團交易、批量交易和系列交易的特點,交易環(huán)節(jié)或鏈條較長。民

7、事交易的對象具有直接性、單一性、明確性,而商事交易的對象則具有間接性、復(fù)雜性和模糊性。民事交易一般表現(xiàn)為現(xiàn)貨交易,交易形態(tài)呈現(xiàn)個性化的特點;商事交易既有現(xiàn)貨交易,又有期貨交易、期權(quán)以及金融衍生品等多種交易方式,交易形態(tài)定型化、技術(shù)化、格式化的特點。民事行為主體多強調(diào)個人權(quán)利和自由,行為過程中充斥著市民倫理道德的同情和對弱者的保護,行為要更加關(guān)注行為的,商事行為主體則具有強烈的經(jīng)濟人特質(zhì);素偏重于保守與和諧營利性要求,強調(diào)行為的競爭性、風(fēng)險性和理性。5民事行為既有民事主體積極的有意識的行為,同時也有無意識的被動接受的行為,如侵權(quán)行為;而商行為均是商事主體積極的、有意識的行為。 3.獨立的制度設(shè)計

8、。由于民法是對整個市民社會基于主體平等和意思自治而建立的各種社會關(guān)系的法律規(guī)范體系,因此其規(guī)范內(nèi)容具有抽象性、系統(tǒng)性和倫理性特征。而商法是市場經(jīng)濟的法律表現(xiàn),是對構(gòu)成市民社會基礎(chǔ)的市場經(jīng)濟這樣一種升級了的商品經(jīng)濟中基于營利而建立的特定社會關(guān)系的法律調(diào)整,因此其規(guī)范內(nèi)容具有復(fù)雜性、具體性和技術(shù)性特征。 4.獨立的法律保障體系。完整意義上的商法獨立性既包括商事實體法上的獨立存在,同時也包含商事程序法和審判的獨立化在內(nèi)。商事活動按其性質(zhì)可分為兩類,一類是常態(tài)下的正常交易行為,這部分交易行為主要通過商法實體規(guī)范的方式來完成;另一種則是在逾常態(tài)下所從事的商事交易行為,法律對這種非常態(tài)行為要進行矯正和保護

9、,而這種矯正和保護主要是通過程序性規(guī)范來實現(xiàn)。因此,從實體法與程序法的對應(yīng)關(guān)系來看,一個獨立的法律部門往往有一個相應(yīng)的訴訟制度與之對應(yīng),商法作為一個獨立的法律部門,應(yīng)設(shè)立自己的訴訟制度。 二、商事審判獨立化是實現(xiàn)商法獨立性的重要保障 (一)沒有商事審判的獨立化就沒有真正意義上的商法獨立 審判活動是當(dāng)事人對既已發(fā)生的社會關(guān)系發(fā)生爭議后,由司法機關(guān)代表國家對爭議事實做出判斷和處理的職權(quán)行為,同時也是現(xiàn)代各國解決社會糾紛的主要手段和方式。就其作用機理來看,審判行為既是將死的法律進行激活的積極行為,也是使既已制定的法律充分發(fā)揮其價值導(dǎo)引功能的主要方法。從審判機關(guān)的角度言之,審判行為的展開過程既是對既發(fā)

10、糾紛所進行的事實回復(fù)和邏輯推演過程,同時也是對法律條文的理解和適用過程。由于審判行為所應(yīng)對的社會糾紛具有復(fù)雜性特征,由此導(dǎo)致審判行為選擇空間的廣闊性和選擇方式的多樣性。為了便于對不同類型的案件做出適合其內(nèi)在要求的法律處理,現(xiàn)代各國都依據(jù)審判內(nèi)容的不同而對審判對象和審判程序作了明確區(qū)分,分別將其歸結(jié)為民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟等不同的類型。就實體法與程序法的關(guān)系來看,程序法制度設(shè)計的基本要求是應(yīng)當(dāng)滿足實體法制度設(shè)計所追求的目的得以實現(xiàn);而實體法上所設(shè)定的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的實現(xiàn)也必須有賴于合理的程序制度加以保障。而有些部門法(如經(jīng)濟法)之所以沒有理論界和司法實務(wù)界的普遍承認,其中一個重要原因就在

11、于沒有自己獨立的程序保障和獨立的責(zé)任體系。因此從某種意義上說,沒有獨立的商事審判制度體系,就沒有真正意義上的商法獨立化。 (二)商事審判獨立化有助于推動和實現(xiàn)商法的獨立性 諸法合體向程,其基本的邏輯線索是從民、刑混雜,在法律發(fā)展史上 序法與實體法的分離和實體法律部門的逐步細分為特征。另一特點則是法律中的情感因素被不斷剔除,法律規(guī)則開始脫離了道德情感,成為獨立自治的“理性王國”;訴諸自力救濟的糾紛解決機制被國家正式的司法審判所取代。2但裁判本身不是目的,而是構(gòu)建和諧社會,促進社 . 會經(jīng)濟全面可持續(xù)發(fā)展的重要手段。程序工具主義理論認為:“法律程序不是作為自主和獨立的實體存在的,它沒有任何可以在其

12、內(nèi)在性質(zhì)上找到合理性和正當(dāng)性的因素,它本身不是目的,而是用以實現(xiàn)某種外在目的的工具或手段。 ”6其原因在于“即使在制定法國家,實體法的完美無缺只是一個不切實際的假設(shè)罷了,因為立法者不可能對社會生活的方方面面均做出周密的規(guī)定,更不可能預(yù)見到每一案件的具體情況,尤其是在社會生活日新月異、日益復(fù)雜的現(xiàn)代,難度就更大。因此,法律往往只能作一般的、原則性的規(guī)定,條文的具體含義則需要法官在每一具體案件中做出解釋這樣,在訴訟法的運作過程中,通過法官的判決填補實體法空白、解釋實體法模糊或不具體之處,從而在某種程度上彌補了實體法的不足。 ”710-11 正因為審判本身具有極強的工具主義色彩,因此完善的商事審判程

13、序設(shè)計無疑會助推商事實體法的定型和發(fā)展。 三、商事審判獨立化的設(shè)計理念和基本要求 (一)商事審判獨立化的設(shè)計理念 邊沁認為:“程序法唯一正當(dāng)?shù)哪康氖亲畲笙薅葘崿F(xiàn)實體法。 ” 8由于審判行為的主要作用在于盡可能地重現(xiàn)已經(jīng)發(fā)生的客觀事實,并盡可能地實現(xiàn)實體法的立法目的。而審判質(zhì)量的好壞不但影響到社會對法律的信任程度,而且也會對社會的發(fā)展產(chǎn)生重要影響。因此要求審判人員不但要準確理解和把握法律條文的含義,更應(yīng)當(dāng)在科學(xué)的審判理念指導(dǎo)下做出符合社會要求的判決結(jié)果。因此從理論上講,應(yīng)然的審判行為除了要最大限度地符合實體法律條文中所表現(xiàn)出來的文字含義之外,更重要的是要實現(xiàn)成文法的立法宗旨和立法精神,最大限度地

14、實現(xiàn)法律的價值導(dǎo)引功能。9 1.效益優(yōu)先的審判理念。效益優(yōu)先的審判理念也可表述為重效率的審判理念。雖然在法學(xué)家眼中公平是任何制度設(shè)計都必須考慮的價值,但在商事立法和商事審判中對公平價值的追求卻具有從屬性和輔助性的特點,即對公平的追求不能妨礙商主體效益的實現(xiàn)。與此相對應(yīng),判斷商事審判合理性和合法性的主要依據(jù)不是看權(quán)利義務(wù)的分配或收益與風(fēng)險的分擔(dān)是否對等,而是看審判結(jié)果是否有利于促進社會經(jīng)濟發(fā)展與社會財富的增加,即強調(diào)審判結(jié)果的經(jīng)濟合理也是與商事活動的本來特征相,性。這是由商法的營利性、技術(shù)性等特點決定的吻合的。相對于民事思維來講,商事思維裁判將更重視對經(jīng)營主體的資格審查、重視對經(jīng)營主體的交易相對

15、人的保護、重視行政規(guī)章的參照適用、重視維護的穩(wěn)定、重視保障商事合同自由、重視商主體和商行為的營利性特點、重視保障交易簡便、快捷、安全的技術(shù)性規(guī)范、重視商事習(xí)慣和外國立法例的價值。民法強調(diào)公平,而商法更強調(diào)效益優(yōu)先,兼顧公平及其他。當(dāng)違約方的實際履約成本遠遠大于守約方因此而獲得的經(jīng)濟利益時,商事審判可以對違約方合理違約行為采取有條件確認原則,即以賠償損失代替實際履行;而在民事審判中,實際履行往往會成為法官優(yōu)先考慮的適用原則。另外在損失賠償額的計算方面,商事審判除了要確認直接損失外,更加注重可得利益損失和商業(yè)機會喪失損失的賠償;而這些損失在民事審判中通常是不被承認的。 重效率的審判思維的另一層意思

16、是強調(diào)程序效益。波斯納認為,法律權(quán)利(義務(wù))作為一種資源,是不同利益集團在“法律市場”上進行交易的結(jié)果;法院審判過程實際上是一種交易清結(jié)過程,一個裁決只是一種被專有術(shù)語和概念所掩飾起來的交易結(jié)果的表達;對于資源分配結(jié)果的效益極大化問題,通常是由市場做出決定的,但當(dāng)市場決定的成本可能超過審判程序決定的成本時,審判程序便因之發(fā)生。在審判程序中,各主體的行為如同市場競爭一樣,彼此地位平等、機會相同,同時都需要做出成本支付,也能獲得相應(yīng)的效益。10恰當(dāng)?shù)膶徟谐绦虿粌H應(yīng)當(dāng)通過裁決使資源分配達到效益極大化,而且審判程序本身必須做到盡可能降低成本、提高產(chǎn)出效益。 “在每一件經(jīng)濟的交易里,總有一種利益的沖突,

17、因為各個參加者總想盡可能地取多予少。然而每一個人只有依賴別人才能生活或成功。因此,他們必須達成一種切實可行的協(xié)議,并且,既然這種協(xié)議不是完全可能自愿地做到,就總有某種形式的集體強制(法律的、同行業(yè)的和倫理的)來判斷糾紛。 ” 1144 在“市場失效”而使交易費用昂貴的情況下,法律應(yīng)當(dāng)通過重視市場或復(fù)制市場,重新分配權(quán)利資源來促進效益的實現(xiàn)。在訴訟程序中,各主體的行為如同市場競爭一樣,彼此地位平等、機會相同,同時都要做出成本支付,也能獲得相應(yīng)的收益。恰當(dāng)?shù)膶徟谐绦虿粌H應(yīng)當(dāng)通過裁決使資源分配達到效益極大化,而且審判程序本身必須做到盡可能降低成本,提高判決收益。14720 -721 各 . 國商事審

18、判在這方面的主要法律規(guī)定有縮短訴訟時效、簡化訴訟程序、限制反訴與上訴、限制或禁止再審等。 2.側(cè)重動態(tài)保護和強調(diào)利益均衡的審判理念。商事思維最主要的是準確把握市場自由、平等及盡可能限制國家權(quán)力對正常,對市場經(jīng)濟的深刻理解經(jīng)濟生活的干預(yù)。商法與傳統(tǒng)民法的區(qū)別在于,傳統(tǒng)民法更偏重于靜態(tài)的保護和原始權(quán)利的保護,而商法則側(cè)重于對動態(tài)交易活動的保護,強調(diào)對第三人尤其是善意第三人利益的保護。為了加強對交易安全和第三人利益的維護,商法對商主體的資格進行了較為嚴格的控制,形成了商主體嚴格法定原則。商法還賦予商主體更多的社會責(zé)任,其中最為主要的是關(guān)于商主體交易相對人利益的保護,如公司法中董事對公司債權(quán)人承擔(dān)義務(wù)

19、的規(guī)定,債權(quán)人享有派生訴訟提起權(quán)的規(guī)定以及股東變更應(yīng)當(dāng)在公司登記機關(guān)辦理變更登記,否則不能對抗第三人的規(guī)定;等等。強調(diào)行為的外觀效力和公示主義,不過分糾纏和探究當(dāng)事人內(nèi)心的真實意思,更無需探究訴訟主體之外商事主體之間發(fā)生的客觀事實。因此需在司法程序上體現(xiàn)效率的特色,同時可采用更為寬容的證據(jù)規(guī)則。 商事審判還強調(diào)當(dāng)事人之間的利益平衡或利益均衡。由于“利益就其本性說是盲目的、無止境的、片面的,一句話,它具有不法的本能” 。13179。因此利益調(diào)整和利益衡量就顯得非常重要。所謂利益衡量原則,是指法官在對當(dāng)事人雙方爭議的法律關(guān)系背后各自所代表的利益進行衡量比較后而進行的價值判斷和利益取舍。利益衡量的功

20、能是在對各種利益主體的權(quán)利作出衡量和估價的基礎(chǔ)上,為協(xié)調(diào)利益沖突提供恰當(dāng)?shù)臉藴省＠婧饬康倪^程通常包括利益調(diào)查、利益分析與利益權(quán)衡三個階段。14在司法實踐中采用利益衡量的主要原因是,根據(jù)日本學(xué)者加藤一郎的觀點,“假如將法律條文用一個圖形來表示,這是一個中心部分非常濃厚,愈接近周邊愈益稀薄的圓形。在其中心部分,應(yīng)嚴格按照條文的原意予以適用,不應(yīng)變動。如果說中心部分通?？梢灾苯右罈l文決定的話,則周邊部分可能出現(xiàn)甲乙兩種結(jié)論,難有定論的情形。因此,適用法律時當(dāng)然要考慮各種各樣實質(zhì)的妥當(dāng)性,即進行利益衡量。 ”1578 我國臺灣學(xué)者楊仁壽也認為:“法官在闡釋法律時,應(yīng)擺脫邏輯的機械規(guī)則之束縛,而探求立

21、法者與制定法律時衡量各種利益所為之取舍,設(shè)立法者本身對各種利益業(yè)已衡量,而加取舍,則法義甚明,只有一種解釋之可能性,自須尊重法條之文字。若有許多解釋可能性時,法官自須衡量現(xiàn)行環(huán)境及各種利益之變化,以探求立法者處于今日立法時,所可能表示之意思,而加取舍。 ” 16175 但由于“利益衡量方法,實際上是先有結(jié)論后找法律條文根據(jù),以便使結(jié)論正當(dāng)化或合理化,追求的是讓法律條文為結(jié)論服務(wù),而不是從法律條文中引出結(jié)論。法院最終的判決依據(jù)的不是法律條文,而是利益衡量的初步結(jié)論,加經(jīng)過解釋的法律條文。 ”17利益衡量不應(yīng)是毫無節(jié)制的恣意行為,必須在法律的彈性空間內(nèi)限制法官過度的主觀性。因此在進行商事審判中,法

22、官必須結(jié)合當(dāng)事人的價值訴求、社會的公共利益、主流價值傾向、公共政策、公眾輿論及社會效果等各種情況確定利益衡量的價值準則。 尊重當(dāng)事人意思自治的審判理念。商事審判思維要求法官充分尊 3. 重當(dāng)事人的合同自由權(quán)利和公司自治權(quán)利,維護交易的穩(wěn)定性,謹慎介人市場主體的自治領(lǐng)域,不輕率地以司法判斷取代商業(yè)判斷。 “法官不是商人”表明,商事案件的審理要求法院在大多數(shù)情況下不是在做實體判斷,而是在做程序判斷,也意味著法院對商事糾紛的干預(yù)多為程序性干預(yù)。18具體說來,對市場經(jīng)濟發(fā)展過程中出現(xiàn)的新類型合同以及商事主體在傳統(tǒng)合同形式中對某些新類型條款的約定,法官不能輕易否定合同效力;法官要慎重適用情勢變更原則,既

23、要維護社會公平,也要防止當(dāng)事人轉(zhuǎn)嫁正常的商業(yè)風(fēng)險;慎重調(diào)整違約金,制裁違約、失信和欺詐行為;法官要注意尊重公司章程的效力和股東之間的內(nèi)部約定,維護公司自主經(jīng)營;法院的審判行為要注意維護公司的團體性和穩(wěn)定性,不輕易否認公司的法人人格、解散公司。5對于董事、公司高管按照商業(yè)判斷原則做出的決策,法院無權(quán)進行干預(yù)。如果法官不能很好地理解商人自治或公司自治的含義,在裁判活動中試圖扮演強勢商人的角色,則十分有害于公司自治理念的,有害于經(jīng)濟的發(fā)展。19 4.促進商事交易效率與安全并重的理念。如果說沒有效率的交易安全不符合市場規(guī)律的話,那么沒有安全的交易效率將會導(dǎo)致市場無序化的結(jié)果。由于在商事交易活 . 動中

24、利益主體利益取向的不一致,信息不對稱及各種不確定性因素的存在等原因,因此容易誘發(fā)道德風(fēng)險。為了實現(xiàn)商事審判的效益原則,各國的商事審判都對交易的安全性和商事行為的穩(wěn)定性給予了高度關(guān)注。其主要原因在于雖然任何交易都有風(fēng)險,但無論是在商事實體法中還是在商事程序法中,都有必要把交易風(fēng)險限定在一個合理的范圍之內(nèi),惟有如此才不會人為扭斷環(huán)環(huán)相扣的交易鏈條,從而導(dǎo)致出現(xiàn)社會經(jīng)濟發(fā)展無序化的后果。為此,一方面商事審判要依法鼓勵和保護商事主體通過正當(dāng)交易手段和合法途徑去獲取經(jīng)濟利益。另一方面,商事審判要嚴格把握商主體法定、公示主義、外觀主義和嚴格責(zé)任主義的要求,正確適用法律,強化對交易相對方的利益維護。準確把握

25、和處理市場交易效率與交易安全之間的矛盾,既促使交易行為便捷,提高交易效率,又保障交易關(guān)系穩(wěn)定,確保交易安全。商事審判在充分尊重當(dāng)事人合同自由的同時,要重視對商事主體資格的審查,注意外觀主義的適用,盡可能維持商事主體及其內(nèi)外部法律關(guān)系的相對穩(wěn)定,加強對交易相對人權(quán)利的司法保護。 (二)商事審判獨立化的基本要求及其表現(xiàn) 商事審判的獨立化不單要有自己獨特的理念和價值追求,同時也應(yīng) 當(dāng)由相應(yīng)的制度設(shè)計作保障。這些獨立的制度設(shè)計主要應(yīng)包含以下內(nèi)容。 1.獨立的救濟手段和責(zé)任體系。商事救濟制度,是關(guān)于商事救濟的原則、規(guī)則和具體法律規(guī)范的總和,是對不符合商事法要求的具體商事法律關(guān)系,按照抽象的商事法權(quán)模式予

26、以調(diào)整,使其恢復(fù)到圓滿之狀態(tài),以平衡商事主體間的利益以及商事主體和社會的利益。按照孫鵬教授的觀點,與普通的民事救濟相比較,商事救濟具有如下特征:(1)全面救濟性。民事救濟主要目的在于恢復(fù)當(dāng)事人正常的利益狀態(tài),而商事救濟則在此之基礎(chǔ)上,強化對商事秩序的維護。故此,商事救濟無論是在救濟范圍、救濟目的、救濟程度上都較一般民事救濟更為全面。(2)同質(zhì)救濟性。與民事救濟一樣,商事救濟也以失衡的商事主體利益得以恢復(fù)為重要內(nèi)容,但其對利益之恢復(fù),是通過同質(zhì)救濟的方式實現(xiàn)的。這是因為,商事法所調(diào)整的商事關(guān)系,是單純的財產(chǎn)關(guān)系,即商品貨幣關(guān)系,對商事關(guān)系的破壞和商事權(quán)利的侵犯,無非是一定財產(chǎn)關(guān)系的破壞和財產(chǎn)利益

27、的減損,當(dāng)然能夠通過商品貨幣之手段去恢復(fù)其圓滿狀態(tài),商事責(zé)任亦因此而成為較為單純的財產(chǎn)責(zé)任,而鮮有賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽的非財產(chǎn)責(zé)任。(3)限定救濟性。商事救濟必須服從于商事關(guān)系的特定品質(zhì),并為其保駕護航。商事關(guān)系是在營利目的下構(gòu)建的以商品貨幣為核心內(nèi)容的社會關(guān)系,這種關(guān)系中必然孕育著商事活動迅捷的要求和高風(fēng)險之特點。由于商事活動是高風(fēng)險活動,所以,商事主體極容易在商事活動中致他人及相應(yīng)的商事法律關(guān)系損害或破壞,法律不能不考慮其活動的高風(fēng)險性而限定其責(zé)任范圍,如投資者的有限責(zé)任制度、破產(chǎn)中的豁免制度、海事責(zé)任賠償限額制度均源于此法理。20438 -4 在責(zé)任承擔(dān)要求上,商事法體現(xiàn)以無過失

28、為主的嚴格賠償責(zé)任。如保險法上保險人對投保人或被保險人的責(zé)任,即便是不可抗力所致,保險人亦應(yīng)負擔(dān)保險賠償之責(zé)。與無過失責(zé)任相對應(yīng),商事法還從另外角度課重商事主體之責(zé)任,此即普遍采用連帶責(zé)任。如在公司法中,無限公司的股東及兩合公司的無限責(zé)任股東,對于公司債務(wù)負連帶責(zé)任。不僅如此,無限責(zé)任股東縱已退股或已將出資轉(zhuǎn)讓與他人,對于退股或轉(zhuǎn)讓前公司的債務(wù)亦應(yīng)于一定期限內(nèi)負連帶責(zé)任,當(dāng)公司未能設(shè)立時,發(fā)起人對于公司設(shè)立所為之行為及相關(guān)費用,均負連帶責(zé)任。至于票據(jù)法上、發(fā)票人、承兌人、背書人及其他一切票據(jù)債務(wù)人均應(yīng)對持票人負責(zé),堪稱連帶責(zé)任之典型。 在責(zé)任形式上,除非有嚴重違法事實和重大社會危害性,商事主體

29、的商行為即或是違反了法律的強制性規(guī)定,通常也不輕易被認定為無效;對商事經(jīng)營活動中出現(xiàn)的瑕疵行為,如可通過事后矯正手段對其效力瑕疵加以補正,則應(yīng)通過補正程序恢復(fù)該行為效力。 2.獨立的法律適用原則。訴訟法是一種運用證據(jù)去證明已經(jīng)發(fā)生了判決的結(jié)果是否符合客觀真,的不可再現(xiàn)的事實的活動。受人類認識能力的限制實,有時難以檢驗。因此對不同的訴訟活動需要借助于不同的程序規(guī)則增強其社會公信力。具體到商事審判活動而言,該審判強調(diào)行為的外觀效力和對信賴利益的保護,在交易外觀與事實不一致時,法官需要在當(dāng)事人的自由意志 . 與第三人的信賴利益之間進行權(quán)衡,如果能夠證明這種合理信賴的確存在,則必須依照外觀主義原則進行

30、裁判;而在民事審判中則強調(diào)“以事實為根據(jù)”的審判準則,注重探究交易主體的真實意思表示和事實真相。商事審判強調(diào)行為之間的獨立性特征,對彼此牽連的數(shù)個行為采取的是效力切斷原則,即相互關(guān)聯(lián)的諸項行為之間,如其中的某一個行為被認定為無效,則其無效結(jié)果只及于該行為本身,與其關(guān)聯(lián)的其他行為的效力不受該無效行為的影響;而民事審判則強調(diào)行為之間的因果關(guān)系和邏輯,注重行為之間的效力決定和影響。 3.獨立的法律淵源。由于早期的商法主要來源于商人在商事活動中所形成的習(xí)慣法,由此導(dǎo)致商事審判更加強調(diào)商事習(xí)慣和商業(yè)慣例在審判中的運用,要求法官必須熟悉和充分尊重商事習(xí)慣和商業(yè)慣例。在 18 世紀以前,由于法典不完備,社會

31、關(guān)系單純,幾乎各國都以習(xí)慣為法源之一。 “成文法、習(xí)慣與法理,為法律之三大淵源” 。16275。至 19 世紀,在“法律中心主義”思潮影響下,各國紛紛制定成文法典,把法律,特別是把國家以合法的立法程序制定的成文法律規(guī)則,視為秩序和發(fā)展的前提。對習(xí)慣多采取歧視的態(tài)度,甚至不把法理看作法源之一。20 世紀以后,社會關(guān)系復(fù)雜,變化甚大,成文法完全不能適應(yīng)實際需要,因而,習(xí)慣與法理的地位日趨重要,判例及學(xué)說也成為補充的法源。從法學(xué)的角度來說,商事習(xí)慣并非習(xí)慣法,而是未經(jīng)國家認可和賦予法律效力的社會習(xí)俗,但它卻在很多方面具有近似法律的效力,是人們通過長期社會實踐認定和形成的,具有普遍性和自發(fā)性。21商事習(xí)慣具有民族性和地域性。 “民族的宗教、民族的政治制度、民族的