中藥和天然藥物提取物的專利保護(hù)分析

1、中藥和天然藥物提取物的專利保護(hù)分析張偉波國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利局中藥處【摘要】 目前中藥和天然藥物提取物的專利申請(qǐng)?jiān)鲩L(zhǎng)迅速，專利申請(qǐng)文件的撰寫(xiě)水平參差不齊，直接影響著最終獲得的專利權(quán)保護(hù)范圍，本文從專利的保護(hù)效力和專利審批要求方面分析了目前中藥和天然藥物提取物的專利申請(qǐng)的權(quán)利要求，指出專利有效保護(hù)中藥和天然藥物提取物要從選擇適當(dāng)申請(qǐng)時(shí)機(jī)，開(kāi)發(fā)鑒別方法，合理清楚地撰寫(xiě)權(quán)利要求入手，提高專利對(duì)中藥和天然藥物提取物的保護(hù)水平。【關(guān)鍵詞】 專利；中藥；天然藥物；提取物；有效保護(hù)【中圖分類號(hào)】 1193，d92342 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】 a 【文章編號(hào)】 1672-3651(2005)030129-04中藥和天

2、然藥物提取物是指應(yīng)用現(xiàn)代藥物化學(xué)的提取、分離和純化技術(shù)，由中藥材或天然植物、動(dòng)物或礦物中分離提取出的活性物質(zhì)。這些提取物一般包括單體(單一化合物和有效部位)即一類化合物和多類化合物的混合物。目前，這方面的專利申請(qǐng)?jiān)鲩L(zhǎng)迅速，并且申請(qǐng)人大多是企業(yè)和科研院所，這些專利申請(qǐng)研發(fā)投入大，技術(shù)含量高。但是，由于專利申請(qǐng)文件的撰寫(xiě)水平參差不齊，直接影響到獲得專利權(quán)的保護(hù)范圍和行使專利權(quán)時(shí)的保護(hù)效力。本文通過(guò)對(duì)中藥和天然藥物提取物專利審查要求和專利保護(hù)的效力分析，旨在提高對(duì)中藥和天然藥物提取物的專利保護(hù)水平。這對(duì)我國(guó)中藥和天然藥物提取物走出國(guó)門(mén)，走向世界，確立市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)意義重大。1 中藥和天然藥物提取物專利

3、保護(hù)的效力分析選擇專利保護(hù)中藥和天然藥物提取物，首先應(yīng)當(dāng)分析中藥和天然藥物提取物是否適合專利保護(hù)?如果適合，保護(hù)的效力如何?對(duì)單體提取物而言，這種回答是肯定的，專利適合中藥和天然藥物單體提取物的保護(hù)。因?yàn)閷＠禽^技術(shù)秘密保護(hù)排他性最強(qiáng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方式。只要可以清楚限定保護(hù)范圍并可以有效鑒別，專利保護(hù)效力就很強(qiáng)。如葛根異黃酮提取物，直接用3一苯基苯并一卜吡喃酮的分子結(jié)構(gòu)通式定義，并且也容易鑒別，可以有效控制他人侵權(quán)。對(duì)于有效部位提取物，面臨兩個(gè)問(wèn)題，如何清楚定義?如何清楚鑒別?關(guān)于清楚定義問(wèn)題，有效部位一般是由含量在50以上的主要活性部位組成，主要活性部位又由具體明確成分組成，這時(shí)就要分析，如

4、果主要活性部位就可以決定有效部位的功效，可以直接要求保護(hù)主要有效部位，如柴胡莖葉提取物中主要有效部位是總黃酮，含量在50 90，如果10 50的其他成分對(duì)柴胡莖葉提取物的功效不起主要作用，可以直接要求保護(hù)柴胡莖葉總黃酮，而不是柴胡莖葉提取物，這樣可以防止他人改變柴胡莖葉總黃酮的含量1 49，或者改變10 50的其他成分繞開(kāi)專利保護(hù)范圍，從而做到只要使用了柴胡莖葉總黃酮，不管含量多少，都在專利的保護(hù)范圍內(nèi)。對(duì)主要活性部位最好采用其自身特征加以描述，如柴胡莖葉總黃酮是由(1o17)：(814)：1重量比的槲皮素、山奈酚和異鼠李素組成。由于各成分結(jié)構(gòu)明確，也就解決了清楚鑒別問(wèn)題，易于測(cè)定監(jiān)控，所以專

5、利保護(hù)效力較強(qiáng)。采用方法定義的提取物，保護(hù)效力又如何呢?例如一種山茱萸提取物，其特征在于它是以下述方法提取獲得：山茱萸藥材用水煎煮24遍，加水量310倍，煎煮時(shí)問(wèn)14 h，合并煎煮液，過(guò)濾后減壓濃縮；將上述濃縮的山茱萸水提取液上大孔吸附樹(shù)脂柱，依次用去離子水、1095乙醇進(jìn)行梯度洗脫，將大孔吸附樹(shù)脂分離的總苷浸膏用乙酸乙酯或乙醇等有機(jī)溶媒進(jìn)行精制，得有效部位提取物。盡管理論上這種方式描述的保護(hù)范圍也包括了采用其他提取方法獲得相同或相類似的提取物，但是實(shí)際上，由于鑒別這種方法定義的山茱萸提取物比較困難，進(jìn)行監(jiān)控判斷也就非常困難所以相當(dāng)于只是保護(hù)了山茱萸提取物的制備方法。如果他人將山茱萸提取物提取

6、方法加以改進(jìn)，但最終產(chǎn)品有差別，卻相類似，就很難控制他人的這種侵權(quán)?？梢?jiàn)中藥和天然藥物提取物獲得專利的有效保護(hù)的前提是要求申請(qǐng)人不能停留于方法粗定義的水平，如果研發(fā)處于這個(gè)階段，是不適宜申請(qǐng)專利保護(hù)的。最好在明確提取物主要活性部位的階段，甚至在進(jìn)一步明確主要活性部位的主要活性成分階段，再申請(qǐng)專利保護(hù)，因?yàn)檫@時(shí)可以清楚限定保護(hù)的范圍，更易于測(cè)定監(jiān)控，專利保護(hù)效力也最強(qiáng)。2 獲得中藥和天然藥物提取物發(fā)明專利的要求21 專利可保護(hù)的主題從專利法可以保護(hù)的主題考慮，在中藥和天然藥物提取物領(lǐng)域中，下列主題是可以得到專利保護(hù)的，它們分別是：a)天然藥物提取物， 一單體化合物，如葛根素； 一有效部位，如葛根

7、異黃酮，由大豆苷、葛根素和芒柄花苷組成。有人認(rèn)為有效部位不能獲得物質(zhì)保護(hù)，這種看法是錯(cuò)誤的，因?yàn)橛行Р课皇怯啥喾N成分組成的，可以歸為混合物或組合物一類物質(zhì)中。所以千萬(wàn)不要忽視對(duì)有效部位的物質(zhì)主題保護(hù)，而只保護(hù)制備方法主題。b)天然藥物提取物的提取方法，如桔?？傇磉暗奶崛」に嚒)天然藥物提取物的質(zhì)控方法，如葛根素的色譜測(cè)定方法。d)天然藥物提取物的制藥用途，如蛇床子提取物在制備骨質(zhì)疏松癥藥物中的用途。e)含有天然藥物提取物的制劑，如莪術(shù)油軟膠囊。f)含有天然藥物提取物制劑的制備方法，如莪術(shù)油軟膠囊的制備方法。22 說(shuō)明書(shū)必須充分公開(kāi)要求在專利申請(qǐng)說(shuō)明書(shū)中必須將提取原料公開(kāi)到本領(lǐng)域普通技術(shù)人員可

8、以獲得的程度，最好描述動(dòng)植物拉丁學(xué)名，至少公開(kāi)一種獲得提取物的制備方法以及提取物的功效，并且該功效有實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)加以證實(shí)。2、3 要求保護(hù)的提取物必須清楚限定要求保護(hù)的提取物應(yīng)當(dāng)用提取物的成分加以清楚限定。如上述柴胡莖葉提取物和白屈菜提取物的描述。如果無(wú)法使用提取物的成分加以限定，可以采用提取方法加以限定。如上述的山茱萸提取物的描述。對(duì)獨(dú)立權(quán)利要求來(lái)說(shuō)，如果要求保護(hù)的提取物具有的功效是提取物整體所具有的，而不是某種結(jié)構(gòu)明確的成分單獨(dú)具有的，那么提取物不能僅以這種結(jié)構(gòu)明確的成分限定提取物，因?yàn)槿鄙俦匾煞旨夹g(shù)特征。提取物的權(quán)利要求同樣可以采用類似于組合物必要技術(shù)特征分析方法，在提取物的各種成分中，首

9、先要分析哪些成分是使提取物具有特定功效所必需的必要成分。這就需要考察說(shuō)明書(shū)中的實(shí)驗(yàn)證據(jù)。如果提取物中的指標(biāo)性成分就是全部必要成分，完全可以僅用指標(biāo)性成分定義提取物，如果指標(biāo)性成分只是必要成分之一，僅用指標(biāo)性成分定義提取物，就是不允許的。如葛根提取物主要是以葛根素為標(biāo)準(zhǔn)的葛根異黃酮組合物，其中的葛根素含量在24 28，葛根提取物具有防癌的功效，其中主要有效成分是葛根異黃酮，而葛根素只是葛根異黃酮中的一種成分，因?yàn)闆](méi)有實(shí)驗(yàn)證實(shí)葛根素具有防癌的作用，所以就不能這樣描述：“一種葛根提取物，它含有24 28的葛根素?！?4 要求保護(hù)的提取物必須具有實(shí)用性在權(quán)利要求清楚的前提下，才開(kāi)始實(shí)用性的審查。專利法

10、第22條第4款規(guī)定了實(shí)用性是指在工業(yè)上能夠制造或使用，并產(chǎn)生積極的效果。植物提取物應(yīng)當(dāng)說(shuō)都可以在工業(yè)上制造和使用，但是在中藥和天然藥物化學(xué)研究階段，如果發(fā)現(xiàn)的化學(xué)單體成分是新的，就申請(qǐng)專利保護(hù)，往往因?yàn)闆](méi)有提供該化合物的一種用途，而缺乏實(shí)用性而不被授予專利權(quán)。25 要求保護(hù)的提取物必須具有新穎性在權(quán)利要求具有實(shí)用性的前提下，才開(kāi)始新穎性的審查。專利法第22條第2款規(guī)定了新穎性是指在申請(qǐng)日前沒(méi)有同樣的發(fā)明在國(guó)內(nèi)外出版物上公開(kāi)發(fā)表，在國(guó)內(nèi)公開(kāi)使用或者以其他方式為公眾所知，也沒(méi)有同樣的發(fā)明由他人向國(guó)務(wù)院專利行政部門(mén)提出申請(qǐng)并且記載在申請(qǐng)日以后公布的專利申請(qǐng)文件中。單體或成分明確的提取物的新穎性判定比

11、較容易，用方法定義的成分尚不明確的提取物的新穎性判定比較困難，如上述的山茱萸提取物。如果在申請(qǐng)日前的現(xiàn)有技術(shù)和他人申請(qǐng)中存在相同原料的提取物如“一種山茱萸提取物，按山茱萸提取物的總重量計(jì)，含有莫諾甙25 50wt、馬錢(qián)素2540wt、二者總含量占50 9o?！币话阋笊暾?qǐng)人加以區(qū)分，如果申請(qǐng)人區(qū)分不開(kāi)，則認(rèn)為要求保護(hù)的山茱萸提取物沒(méi)有新穎性而被駁回。26 要求保護(hù)的提取物必須具有創(chuàng)造性在權(quán)利要求具有新穎性的前提下，才開(kāi)始創(chuàng)造性的審查。專利法第22條第3款規(guī)定了創(chuàng)造性是指與現(xiàn)有技術(shù)相比具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著性進(jìn)步。中藥材或天然植物、動(dòng)物或礦物本身就是一個(gè)小復(fù)方，由多種不同成分組成，提取物就是

12、采用提取分離的手段去除部分成分、保留部分成分。如果提取物產(chǎn)生了原料所不具有的新功效，該提取物具有創(chuàng)造性。如果提取物的功效比原料已知功效更好，該提取物具有創(chuàng)造。例如盡管山茱萸提取物沒(méi)有明確提取物是由已知或未知的一種、一類或多類成分組成的，但它的功效比原料已知功效更好，所以具有創(chuàng)造性。如果提取物的功效與原料已知功效相同或相似，但發(fā)明明確了提取物是由已知或未知的一種、一類或多類成分組成的，該提取物具有創(chuàng)造性。例如桑枝提取物，即使桑枝提取物與桑枝功效相似，但桑枝提取物明確了它主要是由總黃酮組成，所以也具有創(chuàng)造性。如果提取物的功效與原料已知功效相同或相似，但沒(méi)有明確提取物是由已知或未知的一種、一類或多類

13、成分組成的，說(shuō)明該提取物所去除的成分是與中藥材或天然植物、動(dòng)物或礦物已知功效無(wú)關(guān)的非必要成分，該提取物不具有創(chuàng)造性。例如“一種燈臺(tái)樹(shù)提取物，該提取物可由下述方法制備獲得：以云南生長(zhǎng)的燈臺(tái)樹(shù)的樹(shù)葉、樹(shù)皮或樹(shù)枝為原料，加水煎煮13次，每次o515 h，合并煎液，過(guò)濾，濾液經(jīng)濃縮，在濃縮液中加入醇，取上清液回收醇，得到的膏狀物即為燈臺(tái)樹(shù)的提取物。”在全國(guó)中草藥匯編中記載了燈臺(tái)樹(shù)植物對(duì)動(dòng)物實(shí)驗(yàn)性支氣管炎有祛痰、平喘作用，燈臺(tái)樹(shù)提取物仍然具有祛痰平喘作用，由于申請(qǐng)人在說(shuō)明書(shū)中并沒(méi)有明確指出燈臺(tái)樹(shù)提取物是由已知或未知的一類或多類成分組成的，而采用的提取方法是中藥化學(xué)中的常用水提醇沉法，如果申請(qǐng)人也沒(méi)有提供

14、提取物與原料功效的對(duì)比實(shí)驗(yàn)，燈臺(tái)樹(shù)提取物的創(chuàng)造性將得不到確認(rèn)。如果提取物的毒性比原料已知毒性降低，該提取物也具有創(chuàng)造性。例如銀杏葉黃酮內(nèi)酯浸膏，通過(guò)控制銀杏酸含量不高于十萬(wàn)分之一來(lái)降低毒性。27 說(shuō)明書(shū)對(duì)權(quán)利要求保護(hù)范圍必須支持說(shuō)明書(shū)必須記載實(shí)施方案支持權(quán)利要求的保護(hù)范圍，實(shí)施方案的多少取決于權(quán)利要求保護(hù)范圍的大小。如果本領(lǐng)域普通技術(shù)人員無(wú)法預(yù)見(jiàn)權(quán)利要求保護(hù)范圍的技術(shù)方案是否能夠?qū)崿F(xiàn)發(fā)明目的，達(dá)到發(fā)明效果時(shí)，也必須記載實(shí)驗(yàn)例加以證實(shí)。如“葛根異黃酮，由大豆苷、葛根素和芒柄花苷組成?！背钦f(shuō)明書(shū)中記載有證實(shí)任意用量的大豆苷、葛根素和芒柄花苷組成的葛根異黃酮都可以實(shí)現(xiàn)發(fā)明目的、達(dá)到發(fā)明效果的實(shí)驗(yàn)證

15、據(jù)，否則不被批準(zhǔn)。3 對(duì)中藥和天然藥物提取物專利申請(qǐng)權(quán)利要求不同撰寫(xiě)方式的分析從目前中藥和天然藥物提取物專利申請(qǐng)分析，中藥和天然藥物提取物為單體化合物時(shí)，權(quán)利要求可以用化學(xué)結(jié)構(gòu)式表示，這種專利保護(hù)是最為成熟和有效的。當(dāng)中藥和天然藥物提取物為有效部位時(shí)，專利申請(qǐng)的權(quán)利要求就有多種撰寫(xiě)方式，一般可分為以下幾類：31 提取物所合成分進(jìn)行限定如“葛根異黃酮，由大豆苷、葛根素和芒柄花苷組成。”這種權(quán)利要求一般需要注意說(shuō)明書(shū)的支持問(wèn)題，往往在原始申請(qǐng)忽略說(shuō)明書(shū)的實(shí)施例和實(shí)驗(yàn)例的描述，在審查中是不允許補(bǔ)人說(shuō)明書(shū)和附加證據(jù)證實(shí)的。權(quán)利要求的保護(hù)范圍只能縮小到原始說(shuō)明書(shū)描述的范圍，如加入用量特征的限定或提取方法

16、的限定。32 用提取物所含成分及其用量進(jìn)行限定如“一種柴胡莖葉提取物，其特征是提取物中主要活性部位柴胡總黃酮含量為50 90 ，其中黃酮苷元及其重量比為槲皮素：山奈酚：異鼠李素=(1017)：(814)：1?！边@種方式撰寫(xiě)的權(quán)利要求，容易被他人通過(guò)改變柴胡總黃酮的含量比例，或者強(qiáng)調(diào)10 50其他成分不同，而繞開(kāi)權(quán)利要求保護(hù)范圍。又如：“一種白屈菜提取物，其特征在于所含活性成分組成及比例(重量)為：白屈菜堿0510、原阿片堿018、白屈菜總生物堿06200?！痹摍?quán)利要求其中的“白屈菜總生物堿”的概念實(shí)際上是不清楚的。一般也會(huì)要求用制備方法加以清楚限定。33 用提取方法進(jìn)行限定以“一種山茱萸提取物

17、的提取方法為例(見(jiàn)本文第1部分)，這種方式撰寫(xiě)的權(quán)利要求，侵權(quán)判定時(shí)舉證困難，需要在說(shuō)明書(shū)中描述鑒別方法。要求鑒別方法的權(quán)利要求保護(hù)更好。34 用提取方法和提取物所含成分進(jìn)行限定如“一種中藥桑枝提取物，其特征在于該提取物是用下述方法提取獲得：桑枝提取用溶媒可用以下數(shù)種溶媒中的一種或幾種的組合：095乙醇水溶液、氯仿、丙酮、乙酸乙酯、甲醇等溶劑，用以上溶媒在10100c下提取1次或1次以上，合并提取液，回收溶劑即得，桑枝提取物中總黃酮含量為05 80?！边@種方式撰寫(xiě)的保護(hù)范圍是清楚的，但是保護(hù)范圍最窄。35 用理化參數(shù)或圖譜進(jìn)行限定如“一種紫丁香總皂苷提取物，其特征為淡黃色至深橙色，粉末狀，味苦，紫外光譜(甲醇)在210nln、230 nln、280 nlt