建設(shè)工程的承包是工程項(xiàng)目實(shí)施的基本形式

1、建設(shè)工程的承包是工程項(xiàng)目實(shí)施的基本形式建筑學(xué)2009-10-2117:172009-10-2117:17 閱讀8181評(píng)論2 2字號(hào)：大中小建設(shè)工程的承包是工程項(xiàng)目實(shí)施的基本形式。 但是，建設(shè)工程承包的具體形式卻 是多種多樣的，其效力要件及由此產(chǎn)生的合同責(zé)任也各不相同， 有必要進(jìn)行專門 的研究和探討。一、建設(shè)工程的承包方式簡(jiǎn)述1.11.1總承包建設(shè)工程總承包是指從事工程總承包的企業(yè)受業(yè)主（建設(shè)單位）委托，按照 合同約定對(duì)工程項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、采購、施工、試運(yùn)行（竣工驗(yàn)收）等全過程 或若干階段的承包。1 1工程總承包的具體方式、工作內(nèi)容和責(zé)任等，由業(yè)主 與工程總承包企業(yè)在合同中約定。工程總承包主

2、要有如下方式： 設(shè)計(jì)采購施工 EngineeringProcurementEngineeringProcurementandConstructionandConstruction（EPCEPC） / /交鑰匙總承包。設(shè)計(jì)采購施工總承包是指工程總承包企業(yè)按照合同約定，承擔(dān)工程項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、采購、施工、試運(yùn)行服務(wù)等工作， 并對(duì)承包工程的質(zhì)量、安全、工期、造價(jià)全面負(fù)責(zé)。交鑰匙總承包是設(shè)計(jì)采購施 工總承包業(yè)務(wù)和責(zé)任的延伸，最終向業(yè)主提交一個(gè)滿足使用功能、 具備使用條件 的工程項(xiàng)目。（2 2）設(shè)計(jì)一施工總承包（D-BD-B ）。設(shè)計(jì)一施工總承包是指工程總承 包企業(yè)按照合同約定，承擔(dān)工程項(xiàng)目設(shè)計(jì)和施工，并對(duì)

3、承包工程的質(zhì)量、安全、工期、造價(jià)全面負(fù)責(zé)。（3 3）設(shè)計(jì)一采購總承包（E-PE-P）。（4 4）采購一施工總承包（P P -C-C ）。2 21.21.2獨(dú)立承包所謂獨(dú)立承包方式，是指發(fā)包人（業(yè)主）并不將建設(shè)工程的全部建設(shè)工作發(fā) 包給某一承包人，而是分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人分別簽訂勘察、設(shè)計(jì)、施 工合同，勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人就自己負(fù)責(zé)的勘察、設(shè)計(jì)、施工任務(wù)各自獨(dú)立 對(duì)發(fā)包人負(fù)責(zé)。對(duì)于一些工程較大的項(xiàng)目，發(fā)包人可能分別與幾個(gè)勘察人、設(shè)計(jì) 人、施工人分別簽訂若干份獨(dú)立的勘察合同、設(shè)計(jì)合同、施工合同，各承包人各 自獨(dú)立完成承包工作。1.31.3聯(lián)合承包建筑法第二十七條第一款規(guī)定：“大型建筑工程

4、或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工 程，可以由兩個(gè)以上的承包單位聯(lián)合共同承包。 共同承包的各方對(duì)承包合同的履 行承擔(dān)連帶責(zé)任。”第二款規(guī)定：“兩個(gè)以上不同資質(zhì)等級(jí)的單位實(shí)行聯(lián)合共同 承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級(jí)低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程?！苯ㄔO(shè)部關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項(xiàng)目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見（建市200320033030號(hào)）第四條第（一）項(xiàng)第二款規(guī)定：“工程勘察、設(shè)計(jì)、施工企業(yè)也可以組成聯(lián)合體， 對(duì)工程項(xiàng)目進(jìn)行聯(lián)合總承包。”根據(jù)上述法律、規(guī)章的規(guī)定，承包人可以單獨(dú)承 包工程，也可以與其他企業(yè)聯(lián)合共同承包（包括聯(lián)合總承包）。1.41.4 “掛靠承包”所謂“掛靠承包”，是指單位或個(gè)人以贏利為目的，以某一工程

5、企業(yè)的名義 承包工程的行為。3 3“掛靠承包”具有如下特點(diǎn)：(1)(1)掛靠人沒有從事建設(shè)工程活動(dòng)的主體資格， 或者雖有從事建設(shè)工程活動(dòng)的資格，但沒有具備與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì) 等級(jí)。(2)(2)被掛靠的企業(yè)具有與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)，但缺乏承攬 該工程項(xiàng)目的手段和能力。(3)(3)掛靠人以被掛靠企業(yè)名義承攬工程后，自行履行 工程承包合同，自行取得工程承包收益，自行承擔(dān)工程承包的責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)， 并向 被掛靠企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費(fèi)”；被掛靠企業(yè)只是代為簽訂合同及辦理各 項(xiàng)手續(xù)，不負(fù)責(zé)工程承包的技術(shù)、管理工作，也不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)責(zé)任。但也有“掛靠承包”的被掛靠企業(yè)向掛靠人提

6、供管理、技術(shù)服務(wù)，當(dāng)然其收取的“管理費(fèi)”的比例或數(shù)額也相應(yīng)較高。“掛靠承包”的表現(xiàn)形式：(1)(1) 掛靠人與被掛靠企業(yè)簽訂“經(jīng)營(yíng)協(xié)議”、“合作協(xié)議”或“掛靠協(xié)議”承包工程。掛靠人與被掛靠企業(yè)簽訂“聯(lián)營(yíng)協(xié)議”、“合作協(xié)議”或者“掛靠協(xié)議”，約定掛靠人以被掛靠企業(yè)名義對(duì)外承包工程，辦理投標(biāo)、簽訂合同、結(jié)算 等手續(xù)，并向被掛靠企業(yè)繳納一定數(shù)額或比例的“利潤(rùn)”、“管理費(fèi)”或者“合 作費(fèi)用”，掛靠人自行完成承包的工程項(xiàng)目，自負(fù)盈虧，自行承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、 安全、經(jīng)濟(jì)等法律責(zé)任。(2)(2) 掛靠人與被掛靠企業(yè)以“企業(yè)內(nèi)部承包”形式掛靠并對(duì)外承包工程。掛靠人與被掛靠企業(yè)簽訂“企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)”協(xié)議，約定掛

7、靠人作為被掛靠企業(yè) 的職員或者班組對(duì)外承包工程，并實(shí)行企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營(yíng)承包責(zé)任制，掛靠人繳納一定的“管理費(fèi)”或者“承包費(fèi)”，被掛靠企業(yè)提供承包工程的所有手續(xù)便利；掛 靠人負(fù)責(zé)履行與發(fā)包方簽訂的承包合同，并享有和承擔(dān)合同的權(quán)利、義務(wù)，自負(fù) 盈虧，被掛靠企業(yè)不承擔(dān)工程承包的所有風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任?！皰炜砍邪笔墙ㄔO(shè)工程承包方式中的“畸形兒”，明顯是在規(guī)避國(guó)家對(duì)工程承包市場(chǎng)準(zhǔn)入的監(jiān)管，擾亂建筑市場(chǎng)的正常秩序，必須進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范。但是， 由于存在建筑市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)主體對(duì)工程承包利潤(rùn)的競(jìng)逐性、工程企業(yè)取得從業(yè)資質(zhì)的 不易性，以及工程發(fā)、承包市場(chǎng)孽生的人為操控性，“掛靠承包”在工程發(fā)、承包活動(dòng)中十分普遍，難以杜絕。二、建設(shè)工

8、程施工合同的效力評(píng)判一個(gè)完整的建設(shè)工程項(xiàng)目的實(shí)施，包括工程勘察、設(shè)計(jì)、采購、施工、試運(yùn) 行等全過程。如果僅就施工這一環(huán)節(jié)進(jìn)行承包， 就是通常所謂的施工承包。司法 實(shí)務(wù)中最為常見、也最需解決的，就是施工承包合同糾紛。施工承包合同亦稱施工合同，是指發(fā)包人與承包人簽訂的，為完成特定的建 筑安裝施工任務(wù)、明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。2.12.1施工合同的有效要件2.1.12.1.1資質(zhì)：施工合同有效的特定要件建筑法第二十六條第一款規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程?！彼^資質(zhì)，依建設(shè)部工程總承包企業(yè)資質(zhì)管理暫行規(guī)定（試行）第二條 第二款的規(guī)定，

9、是指“企業(yè)的人員素質(zhì)、管理水平、資金數(shù)量、承包能力和建設(shè) 業(yè)績(jī)”。建設(shè)部建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定規(guī)定：建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、 專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個(gè)序列。獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對(duì)工程實(shí)行施 工總承包或者對(duì)主體工程實(shí)行施工承包； 獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施 工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設(shè)單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程；獲得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。 施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)、勞務(wù)分包資質(zhì)序列按照工程性質(zhì)和技術(shù)特點(diǎn)分 別劃分為若干資質(zhì)類別，各資質(zhì)類別按照規(guī)定的條件劃分為若干等級(jí)。施工企業(yè)持有建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書，表明其取得該證

10、書上記載的資質(zhì)類 別和資質(zhì)等級(jí)。根據(jù)工程項(xiàng)目的特點(diǎn)和承包的具體方式，施工企業(yè)具有相適應(yīng)的承包資質(zhì)， 是決定施工合同有效的特定要件。2.1.22.1.2合法：施工合同有效的一般要件根據(jù)民法通則第五十五條，合同法第五十二條，建筑法第十九 條、第二十六條，招標(biāo)投標(biāo)法第三條的規(guī)定，施工合同有效的一般要件是： （1 1）發(fā)、承包雙方主體合格。發(fā)包人必須是具有工程發(fā)包主體資格和支付工程價(jià) 款能力的當(dāng)事人，以及取得該當(dāng)事人資格的合法繼承人； 承包人必須是具有工程 施工承包主體資格的當(dāng)事人，以及取得該當(dāng)事人資格的合法繼承人。4 4（2 2）合同意思表示真實(shí)；（3 3）合同不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或者社

11、會(huì)公共利益；（4 4）法律規(guī)定必須實(shí)行招標(biāo)發(fā)包的，合同必須通過招標(biāo)、投標(biāo)程序訂立。2.22.2施工合同的無效情形2.2.12.2.1司法解釋明定的無效情形最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡(jiǎn)稱法釋200420041414號(hào)司法解釋）第一條、第四條規(guī)定，建設(shè)工程施工 合同具有下列情之一的，應(yīng)認(rèn)定無效：（1 1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者 超越資質(zhì)等級(jí)的；5 5（2 2）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名 義的；（3 3）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；（4 4）承包人非法轉(zhuǎn)包、 違法分包工程簽訂的施工合同。2.2.22.2.2司法解

12、釋隱含的無效情形筆者認(rèn)為，根據(jù)建筑法第二十四條、第五十四條、第五十九條，合同 法第五十二條，建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第十四條的規(guī)定，建設(shè)工程施工合 同具有下列情形之一的，也“直接關(guān)系建筑工程質(zhì)量及建筑業(yè)市場(chǎng)的規(guī)范經(jīng)營(yíng)”，6 6亦應(yīng)認(rèn)定無效：（1 1）將建筑工程肢解發(fā)包的，即將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成 的建筑工程分解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)不同的承包單位承包的；7 7（2 2）違反法律、行政法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標(biāo)準(zhǔn)，降低工程質(zhì)量的；或者明示或暗示工 程施工使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的。2.32.3“掛靠承包”施工合同的效力通常認(rèn)為，“掛靠承包”施工違反建筑法第二十六條第二款“禁止建筑 施工

13、企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照， 以本企業(yè)的名義承攬工程”的規(guī)定，根據(jù)法釋200420041414號(hào)司法解釋第四條“沒 有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工 合同的行為無效”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定“掛靠承包”施工合同無效。但在實(shí)際工作中，“掛靠承包”施工的情形復(fù)雜多樣，不能一概認(rèn)定“掛靠 承包”施工合同無效。因?yàn)椋械谋粧炜科髽I(yè)對(duì)掛靠人的工程施工確實(shí)提供了一 定的人員、設(shè)備、管理和技術(shù)支持，工程的施工質(zhì)量并未存在問題，在此情況下 認(rèn)定被掛靠企業(yè)對(duì)外簽訂的施工承包合同無效顯然不利于生產(chǎn)力的發(fā)展，也不符合法律規(guī)定的價(jià)值取向。如最高人民法院

14、審理的上訴人舒?zhèn)?guó)、上訴人貴溪市城 市建設(shè)綜合開發(fā)總公司與被上訴人貴溪市第三建筑工程公司等人承包建筑工程 合同糾紛一案，最高人民法院即認(rèn)為舒?zhèn)?guó)等人經(jīng)貴溪市第三建筑工程公司聘任 并簽訂內(nèi)部承包合同后對(duì)外承攬工程簽訂的建筑工程承包合同有效。8 8還有,對(duì)“無資質(zhì)的施工人掛靠具有資質(zhì)的施工企業(yè)，無資質(zhì)的施工人變相作為具有資 質(zhì)施工企業(yè)的內(nèi)部承包單位，無資質(zhì)施工人與具有資質(zhì)施工企業(yè)的名義上的聯(lián) 營(yíng)”等形式，法釋200420041414號(hào)司法解釋并未將其概括為“借用具有資質(zhì)施工 的企業(yè)名義對(duì)外承攬工程”的形式，而是將其認(rèn)定交給法官，由法官根據(jù)案件的 具體事實(shí)進(jìn)行判斷。9 9筆者認(rèn)為，認(rèn)定“掛靠承包”施

15、工合同的效力，關(guān)鍵是審查被掛靠企業(yè)在工 程施工中是否提供了人員、管理、技術(shù)等方面的支持，是否對(duì)工程施工質(zhì)量進(jìn)行 監(jiān)督。因?yàn)榻ㄖI(yè)企業(yè)資質(zhì)，其實(shí)質(zhì)就是體現(xiàn)“企業(yè)的人員素質(zhì)、管理水平、資 金數(shù)量、承包能力和建設(shè)業(yè)績(jī)”。1010丨如果被掛靠企業(yè)在工程施工中提供一定的人員、管理或技術(shù)支持，意味著被掛靠企業(yè)已經(jīng)對(duì)工程質(zhì)量、管理負(fù)起責(zé)任， 在一定程度上履行著施工企業(yè)的合同義務(wù)， 并非單純出借資質(zhì)，就應(yīng)認(rèn)定“掛靠 承包”的施工合同有效；反之，如果被掛靠企業(yè)僅僅向掛靠人收取“管理費(fèi)”、“掛靠費(fèi)”，并未在施工中提供管理或技術(shù)支持，并未對(duì)工程施工質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)管， 則屬于出借資質(zhì)讓他人承攬工程，應(yīng)依法確認(rèn)其與工程發(fā)包

16、方簽訂的施工合同無 效。2.42.4施工合同效力認(rèn)定的新規(guī)則合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定” 的合同無效。因此，在司法實(shí)踐中，“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”成為 判斷合同無效的一個(gè)規(guī)則：倘若某一合同或合同的某一條款違反某一法律、行政法律的強(qiáng)制性規(guī)定，則認(rèn)定該合同或合同的某一條款無效。但法釋200420041414號(hào)司法解釋施行后，這一規(guī)則在認(rèn)定施工合同效力上已不再適用。最高人民法院副院長(zhǎng)黃松有就法釋200420041414號(hào)司法解釋答記者問時(shí)認(rèn)為：“法律和行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定， 有的屬于行政管理規(guī)范，如果當(dāng)事人違反了這些規(guī)范應(yīng)當(dāng)受到行政處罰，但是不應(yīng)當(dāng)影

17、響民事合同的效力?！?111黃松有在其主編、最咼人民法院民事審判第一庭編著的 最咼人民法院建設(shè)工程施工 合同司法解釋的理解與適用 一書中對(duì)此還作了進(jìn)一步的闡明：“審判實(shí)務(wù)界基 本上把強(qiáng)制性規(guī)范分為效力性規(guī)范與管理性規(guī)范。這種區(qū)分主要以行政法的立法 目的和強(qiáng)制性規(guī)范的設(shè)立目的作為最高指導(dǎo)原則。 如果法律規(guī)范的目的純粹是為 了行政管理需要，并無涉及民事主體之間利益關(guān)系的意圖，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政管理權(quán)與司法審判權(quán)職能區(qū)分要求，把這類強(qiáng)制性規(guī)范作為管理性規(guī)范對(duì)待， 排除在 認(rèn)定效力依據(jù)的范圍之外?！?212如何區(qū)分管理性規(guī)范、效力性規(guī)范，黃松有在其主編的最高人民法院建設(shè) 工程施工合同司法解釋的理解與適用

18、一書中也提出了指導(dǎo)意見：“在認(rèn)定一份 違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)范合同的效力時(shí)，應(yīng)當(dāng)從以下方面予以考慮。（1 1）分析強(qiáng)制性規(guī)范禁止的對(duì)象只是行為手段或者行為方式，或者禁止的是行為的外 部條件如經(jīng)營(yíng)時(shí)間、地點(diǎn)等，而允許依其他手段、方式或者時(shí)間、地點(diǎn)作出行為 的，這時(shí)，法律本意不是禁止行為效果的發(fā)生，而在于規(guī)范人們的行為舉止，這 類規(guī)范則為管理性規(guī)范。違反該管理性規(guī)范，并不必然導(dǎo)致民事行為無效。（2 2）分析強(qiáng)制性規(guī)范的禁止目的是為了保護(hù)國(guó)家利益還是為了保護(hù)民事主體的利益。 如果法律徹底阻止這類行為實(shí)施，并且認(rèn)定合同有效會(huì)直接導(dǎo)致直接損害國(guó)家利 益的嚴(yán)重后果的，屬于效力性規(guī)范。如果違反禁止規(guī)定時(shí)

19、，只會(huì)損害一方民事主 體利益時(shí)，則屬于管理性規(guī)范。因?yàn)?，如果禁止?guī)定只在于對(duì)某方當(dāng)事人的保護(hù)， 則規(guī)定法律行為為完全無效就有可能事與愿違。分析禁止的是針對(duì)一方當(dāng)事人還 是針對(duì)雙方當(dāng)事人的行為。如果合同違反的禁止規(guī)定只是針對(duì)當(dāng)事人一方的， 而 且這禁止規(guī)定完全是一方作為紀(jì)律條款來規(guī)定的，不屬于效力性規(guī)范?！?313因此，筆者認(rèn)為，最高人民法院已經(jīng)通過法釋200420041414號(hào)司法解釋，確 立了認(rèn)定施工合同效力的新規(guī)則：（1 1）建設(shè)工程施工合同違反法律、行政法規(guī) 中調(diào)整建設(shè)工程施工合同的強(qiáng)制性規(guī)范，并不當(dāng)然確認(rèn)合同無效；（2 2）建設(shè)工程施工合同如果違反了強(qiáng)制性規(guī)范，只有該強(qiáng)制性規(guī)范是效力性

20、規(guī)范時(shí)， 才認(rèn)定 合同無效；如果該強(qiáng)制性規(guī)范是管理性規(guī)范，不確認(rèn)合同無效。如，建設(shè)單位違反建筑法第七條規(guī)定，未取得施工許可證與施工企業(yè)簽訂的施工合同，即屬違反管理性規(guī)范，并不認(rèn)定合同無效。1414三、建設(shè)工程施工合同無效的責(zé)任承擔(dān)3.13.1施工合同無效的工程價(jià)款支付規(guī)則3.1.13.1.1 般規(guī)則：約定計(jì)價(jià)合同法第五十八條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái) 產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償?！痹谑┕ず?同已經(jīng)履行或部分履行的情況下，由于承包人已在施工過程中將勞動(dòng)和建筑材料 物化到建筑產(chǎn)品中，合同被確認(rèn)無效后，返還財(cái)產(chǎn)已不可能，只能折價(jià)補(bǔ)償已物 化到建筑產(chǎn)

21、品中的勞動(dòng)和建筑材料價(jià)值，這一價(jià)值即工程施工成本。但對(duì)這一成本價(jià)值如何補(bǔ)償，司法實(shí)務(wù)中的處理方式不盡相同： 有的以工程定額為標(biāo)準(zhǔn)，通 過鑒定確定工程價(jià)款；有的參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款；有的按完成的工程量套 用工程定額標(biāo)準(zhǔn)但只計(jì)算工程直接費(fèi)；有的套用工程定額但扣除計(jì)劃利潤(rùn)。1 15 5法釋20042004丨司法解釋第二條規(guī)定：“建設(shè)工程無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn) 收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！贝藶槭┕ず贤?無效工程價(jià)款支付的一般規(guī)則。3.1.23.1.2例外規(guī)則：補(bǔ)償成本+ +過錯(cuò)賠償合同法第五十八條規(guī)定，合同被確認(rèn)無效后，有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì) 方因此所受到的損失；雙

22、方都有過錯(cuò)的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。當(dāng)施工合同已經(jīng) 履行或部分履行，工程質(zhì)量合格，承包人有證據(jù)證明按照合同約定的價(jià)款明顯低于工程施工成本，即存在施工成本與約定價(jià)款之間的差價(jià)損失， 甚至還存在其他 損失的情況下，根據(jù)合同法的上述規(guī)定，過錯(cuò)方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方的損失，雙方 都有過錯(cuò)的，均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；此時(shí)若適用法釋200420041414號(hào)司法解釋第 二條僅按約定計(jì)價(jià)顯然有悖法理與正義。因此，對(duì)施工合同無效但工程質(zhì)量合格 時(shí)的施工價(jià)款支付，筆者提出一個(gè)例外規(guī)則，即：承包人能夠舉證證明參照合同 約定計(jì)取的工程價(jià)款低于工程施工成本，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償承包人的工程施工成 本;對(duì)承包人在工程施工成本之外的其他損失

23、，由雙方當(dāng)事人按過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任的。16163.23.2施工合同無效的過錯(cuò)認(rèn)定321321認(rèn)定規(guī)則：違法即過錯(cuò)通說認(rèn)為，合同無效的“過錯(cuò)”，是指當(dāng)事人“因故意或過失致使合同無效”。1717筆者認(rèn)為，以此判斷施工合同當(dāng)事人對(duì)合同無效有無過錯(cuò)，屬于一般認(rèn) 識(shí)，缺乏個(gè)性判斷，更不具操作性，且易失公平。施工合同之所以無效，是因?yàn)?當(dāng)事人的行為違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)范中的效力性規(guī)范，影響工程質(zhì)量和 建筑業(yè)市場(chǎng)的規(guī)范經(jīng)營(yíng)。也可以說，導(dǎo)致合同無效，是因?yàn)楫?dāng)事人在簽訂合同時(shí) 主觀上處于違法狀態(tài)。“我國(guó)民法中的過錯(cuò)概念，不僅包括了行為人主觀狀態(tài)的 應(yīng)受非難性，而且也包括了客觀行為的違法性。過錯(cuò)本身意味著法律對(duì)某

24、人行為 作出了否定的評(píng)價(jià)”。1818丨因此，筆者認(rèn)為，遵循“過錯(cuò)吸收違法行為”1 1 9 9的法理，認(rèn)定施工合同無效的過錯(cuò)主體時(shí)，應(yīng)當(dāng)確立這樣一個(gè)法則：違法即 過錯(cuò)；不違法者無過錯(cuò)。其具體含義為：（1 1）“違法即過錯(cuò)”，指合同無效是 哪方違法導(dǎo)致的，就認(rèn)定哪方有過錯(cuò)，相對(duì)方?jīng)]有過錯(cuò)；各方都違法的，各方均有過錯(cuò)，但可以根據(jù)違法程度確定過錯(cuò)大小;（2 2） “不違法者無過錯(cuò)”，即排除 不違法者的過錯(cuò)責(zé)任；對(duì)沒有違法的一方，不能以其明知對(duì)方違法仍與之簽訂合 同為由，認(rèn)定沒有違法的一方有過錯(cuò)。322322常見無效施工合同的過錯(cuò)主體（1 1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)簽訂的無效合同，

25、承包人違反建筑法第二十六條第一款“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取 得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要過錯(cuò)責(zé)任；發(fā)包人也違反建筑法第二十二條“發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給相應(yīng)資質(zhì)的承包單位”，也有一定過錯(cuò)。（2 2）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的無效合同，實(shí)際施工人違反建筑法第二十六條第一款，以及第二款“禁止建筑施工 企業(yè)以任何形式允許其他單位和個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”的規(guī)定，實(shí)際施工人屬過錯(cuò)主體。（3 3 ）建設(shè)工程必須招標(biāo)而未招標(biāo)簽訂的無效合同，發(fā)包人違反招標(biāo)投標(biāo) 法第三條，以及建筑法第二十

26、二條“建筑工程實(shí)行招標(biāo)發(fā)包的，發(fā)包單位 應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給依法中標(biāo)的承包單位”等規(guī)定，發(fā)包人具有過錯(cuò)。（4 4 ）承包人非法轉(zhuǎn)包、肢解發(fā)包、違法分包工程簽訂的無效合同，承包人 違反建筑法第二十八條“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人”、 第二十四條“禁止將建筑工程肢解發(fā)包”和建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第二十五 條第三款“施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程”的規(guī)定，承包人具有過錯(cuò)；法律、行政法規(guī)沒有禁止或限制施工企業(yè)轉(zhuǎn)承包、分承包工程，轉(zhuǎn)承包、分承包的 施工企業(yè)對(duì)此沒有過錯(cuò)。在國(guó)際建筑市場(chǎng)上，采用招標(biāo)投標(biāo)的辦法，通過競(jìng)爭(zhēng)選定有實(shí)力、有信譽(yù)的 國(guó)際承包商，實(shí)行項(xiàng)目建設(shè) 總承包（EPCEPC）和

27、項(xiàng)目管理 總承包（PMCPMC ）是國(guó)際 上公認(rèn)的普遍采用的模式?？傊?，只有構(gòu)建一個(gè)符合工程承包實(shí)際的歸責(zé)體系，才能正確、科學(xué)地解決 工程承包過程中出現(xiàn)的問題。這，也需要制度創(chuàng)新。注釋：1 1 2 2參見建設(shè)部關(guān)于培育發(fā)展總承包和工程項(xiàng)目管理企業(yè)的指導(dǎo) 意見（建市200320033030號(hào)）。3 3參見黃強(qiáng)光編著：建設(shè)工程合同，法律出版社 19991999年6 6月第1 1 版，第212212頁。4 4發(fā)包人、承包人概念，參見建設(shè)部、國(guó)家工商行政管理局 19991999年1212 月2424日建建19991999 : 313313號(hào)文印發(fā)的建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF-GF- 1999-02011999-0201 ）“第二部分通用條款”第1.31.3、第1.41.4條。5 5法釋200420041414號(hào)司法解釋第五條對(duì)“承包人超越資質(zhì)等級(jí)”簽訂 的建設(shè)工程施工合同的效力問題又作了補(bǔ)充規(guī)定：“承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)， 當(dāng)事人 請(qǐng)求按照無效合同處理的，不予支持?！? 6法釋200420041414號(hào)司法解釋將“直接關(guān)系建筑工程質(zhì)量及建筑業(yè)市 場(chǎng)的規(guī)范經(jīng)營(yíng)”作為判斷施工合同是否有