公司治理視野中的司法任命權(quán)

1、公司治理視野中的司法任命權(quán)This manuscript was revised by JIEK MA on December 15th, 2012.公司治理視野中的司法任命權(quán)蔣學躍湖南大學法學院副教授一、問題的提出在傳統(tǒng)的公司治理模式中，由于股東是公司風險最終承擔者，因此各 國的公司法基本上都是采取由股東選任或者解任董事這一層而的管理人 員。同時為了減少機會成本，公司治理實踐中通常又發(fā)展出專門從事監(jiān)督 的機構(gòu)，在英美法上是獨立董事，而在大陸法系主要是監(jiān)事會制度。所以 說，股東選任管理人員是股東權(quán)利的固有組成部分。但是股東任免權(quán)必須 集體行使，并且需要遵循一定的程序和條件，因此在這一權(quán)利的行使

2、過程 中經(jīng)常會受到各種各樣的干擾，很多國家為此專門規(guī)定了司法選任權(quán)。通 常司法選任權(quán)在兩個方面發(fā)揮作用：其一，股東按照正常的表決不能有效 地選任管理者，包括召集股東會不便，以及會議表決中的僵局；其二，選任 管理層或?qū)嶋H控制人對股東選任權(quán)的進行壓制。所以說司法任免權(quán)正是這 一背景下產(chǎn)生的，它是指在公司治理機關(guān)出現(xiàn)梗阻的情況下，由外部的司 法機關(guān)充當選任主體，繼而恢復公司正常的運營。在現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu) 中，對于董事的選任權(quán)利是作為股東的表決權(quán)組成部分，由此達到股東對 管理層的直接約束。但是在特定情況下，一味地遵循由股東組成的股東（大） 會來選任董事的規(guī)則，對股東權(quán)益保護而言并不一定是最好的選擇，因

3、為 在公司運營實踐中經(jīng)常會出現(xiàn)股東無法通過股東會行使表決權(quán)，或者即使 可以行使也要遭受重大障礙，此時，為了落實對股東權(quán)利的周全保護，法 律規(guī)定股東可以繞開股東會的程序，直接申請法院選任董事。此外，在一 些國家還規(guī)定了法院直接選任除董事外的高級管理人員的規(guī)定，這也突破 了必須由董事會選任的框架。二、各國司法選命權(quán)1. 美國美國特拉華州普通公司法第223條規(guī)定，在董事的死亡、辭職或 其他原因?qū)е露侣毼豢杖保瑒t任何經(jīng)理、股東、股東的執(zhí)行人、管理 人、受托人等，可以向衡平法院提起請求，要求以簡易程序選舉董事。此 外，在補充空缺董事前，如果當時在任的董事數(shù)目少于董事會中所有丟失 職位數(shù)目的半數(shù)以上，則

4、擁有百分之十的流通股股東可以向衡平法院請求 通過以簡易程序選舉董事。2. 德國德國股份公司法第104條規(guī)定：“監(jiān)事會不擁有做出決議所需的 成員數(shù)的，法院可以根據(jù)監(jiān)事會、一名監(jiān)事會成員，或者一名股東的申 請，為他補足這一數(shù)目?！?. 加拿大加拿大商業(yè)公司則將法院選任董事的范圍限于公司重組，其第191條 第3款規(guī)定：“法院可以委任董事以替換或補充任何現(xiàn)任董事?！?. 日本日本原商法第258條曾經(jīng)對法院選任董事做出規(guī)定，目前該條被納入 它的新公司法典第351條：“代表董事缺員情形或章程規(guī)定的代表董 事的人數(shù)不足，因任期屆滿或辭任退任的代表董事，至新選定的代表董事 就任止，仍負有作為代表董事的權(quán)利義務

5、。在前款規(guī)定的情形下，法院認 為有必要時，可以根據(jù)利害關(guān)系人的中請，選任應執(zhí)行臨時代表董事職務 者?！比毡竟痉ǖ涞?54條規(guī)定，在公司負責人有關(guān)職務的履行過 程中有不正當行為或違反法令、章程的重大事實，而解任該公司負責人的 議案在股東大會上仍然被否決時或解任決議依第三百二十三條的規(guī)定不實 效時（即類別股東大會的要求），則自六個月前連續(xù)持有全體股東表決權(quán)的 或已發(fā)行股份的百分之三以上表決權(quán)的股東，可以自該股東大會之日起三 十日內(nèi)，向法院請求解任該負責人。此外，日本公司法典第346條規(guī)定，在高級管理人員空缺時或者 不足法定或章程規(guī)定的情況下，法院可以依利害關(guān)系人的中請，選任臨時 執(zhí)行高級管理人員

6、。5. 意大利作為民商合一立法模式的意大利在其民法典第2409條中規(guī)定： “如果董事和監(jiān)事在履行各自義務時有嚴重違反規(guī)定的行為，則在持有異 議的股東人數(shù)所代表的資本額達到公司資本的1/20時，持有異議的股東可 以將上述事實向法院舉報。如果舉報的違章情況依舊存在，在更為嚴 重的情況下，法院可以解除董事和監(jiān)事的職務，任命一名司法董事并且確 定其權(quán)限和任職期限?！?. 我國澳門地區(qū)澳門商法典第457條規(guī)定，因無足夠的在職董事且未根據(jù)法律進 行替代而不能在一百二十日內(nèi)召開董事會會議時，或在董事任期屆滿后一 百八十日內(nèi)未進行新選舉時，任何股東得中請法院委任一名董事直至選出 新董事會。三、我國相關(guān)規(guī)范的完

7、善我國目前對于董事缺位時沒有做出明確的規(guī)定，僅僅在新公司法 第101條規(guī)定，在董事人數(shù)不足規(guī)定人數(shù)或者公司章程所定人數(shù)的三分之 二時，應當召開股東大會。這一規(guī)定無疑是想通過股東大會的召開選任新 的董事。但是在股東大會召開之前的空缺任何處理卻沒有任何規(guī)定，這無 疑對股東的權(quán)益保護不利。因此，我國在未來公司法修改時應規(guī)定司法選 任權(quán)。相關(guān)制度建議如下：1. 請求選任的前提條件在上述各國的立法中，可以請求法院行使選任權(quán)一般限于管理人員缺 位或不能正常履行職務的情況下。就管理人員缺位的情況下，并不是所有 的國家都賦了法院享有任免權(quán)的，有些國家采取的是由董事會行使臨時任 免權(quán)，如法國商事公司法第94條規(guī)

8、定：“因死亡、辭職一個或若干個董事 席位空缺時，董事會可在兩次股東大會之間任命臨時董事。董事人數(shù)變得 低于法定最低限數(shù)的，其余董事必須立即召集普通股東大會以補足董事人 數(shù)。董事人數(shù)變?yōu)榈陀谡鲁桃?guī)定的最低限數(shù)、但不低于法定最低數(shù)時，董 事會應在自發(fā)生席位空缺之日起三個月的期限內(nèi)，任命臨時董事以補足其 人數(shù)。董事會根據(jù)上述第1款和第3款進行的任命提交最近一次召開的普 通股東大會批準，沒有予以批準的，董事會在此之前做出的決議和完成的 行為仍然有效?！泵绹鴺藴使痉ú扇〉囊彩窍嗤牟呗?，其第節(jié)（董事會 的空缺）規(guī)定：“如果董事會出現(xiàn)空缺，并且留任的董事不能構(gòu)成董事會的 法定人數(shù)，他們可以去填補，辦法是

9、由留任董事的多數(shù)的肯定票來填補空 缺。”筆者認為，基于我國實行的是股東中心主義，我們目前還不能仿照 美國標準公司法的規(guī)定由董事會選任董事，但是可以規(guī)定在空缺期間由留 任的董事會選任臨時董事。而在留任董事人數(shù)或意見不合導致無法就臨時 董事達成一致意見的情況下，規(guī)定可以中請法院選任臨時董事。此外，就管理人員不能正常履行職務的情形，一般是指在現(xiàn)任董事不 能履行職務時，通常是指其違反了信義義務的情況。對于違反信義義務的 董事，傳統(tǒng)公司一般采用的是民事責任懲處機制。但是這種責任畢竟是一 種事后的威懾，其發(fā)生效用的范圍有很大的局限性。因此，確立法院在管 理人員不能正常履行職務時行使選任權(quán)是非常必要的，特別

10、是在我國目前 內(nèi)部控制現(xiàn)象非常嚴重的情況下，法院的選任權(quán)可以有效地對管理層非法 行使職務形成一定制約。但我國的司法選任權(quán)應該僅僅限于高級管理人員 違反法律明確規(guī)定的忠實義務的情況下，股東除了可以請求法院制止其違 反行為外，還應該允許在特定情況下為了保持公司運營的連續(xù)性，允許法 院臨時性指定類似于意大利民法典所規(guī)定的司法董事。2. 請求人各國的關(guān)于請求法院行使選任權(quán)的范圍并不一樣，有的規(guī)定只能是股 東，有的規(guī)定除了股東以外監(jiān)事和其他利害關(guān)系人都可以請求選任。并且 即使是同樣對于股東，有的國家還專門限制了股東的持股要求，有的則沒 有任何限制。這種差異的產(chǎn)生主要是因為各個國家所規(guī)定的請求的前提條 件

11、所設(shè)定的不同。因此，筆者主張我國的司法選任權(quán)的請求人也應根據(jù)請 求前提的不同而有所差異。簡而言之，在因為董事會人數(shù)欠缺的情況下， 不應該限制請求人的主體，所有利害關(guān)系人都可以請求法院選任董事。而 在董事違法行使職務的情形下應該嚴格地將請求人限于股東和監(jiān)事會。同 時為了避免這一規(guī)定成為一些中小股東敲詐公司的工具，繼而演變成為阻 礙公司正常運營的制度，還應就股東持股比例也同時做出要求，目前建議 還是按照代位訴訟的1%的持股比例做出要求。3. 請求選任對象不同的國家對于司法選任的對象也作了不同的規(guī)定，有的國家僅僅規(guī) 定可以請求法院選任董事，而有的規(guī)定除了選任董事以外還包括高級管理 人員，如日本。就司法選任權(quán)的實際價值構(gòu)造而言，它主要是避免了因為 召開股東大會的煩瑣過程而產(chǎn)生的時效性和便捷性，因此它的主要優(yōu)勢和 存在基礎(chǔ)就應該是在選任董事過程中