情況判決與利益衡量

1、  情況判決與利益衡量    內容 摘要：情況判決是法官在多種利益沖突之下，運用利益衡量 方法 所作的一種行政判決。但利益衡量本身不可能提供一種固定不變的程序化標準指導人們的具體操作。利益衡量的前提是案件中存在無法自行消解的利益沖突，且所要衡量的利益之間在 法律 上沒有規(guī)定其等級及從屬地位。利益最大化是利益衡量的首要目標。個人利益應納入情況判決利益衡量的范圍。情況判決制度在司法實踐中應作為法治原則的例外而謹慎利用。關鍵詞：情況判決 利益衡量妥當性最高人民法院關于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干 問題 的解釋（以下簡稱若干解釋）第五十八條規(guī)定：被訴具體行政

2、行為違法，但撤銷該具體行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法的判決，并責令被訴行政機關采取相應的補救措施；造成損害的，依法判決承擔賠償責任。該條是我國大陸關于情況判決的規(guī)定。情況判決制度最早起源于日本，日本行政案件訴訟法第32條規(guī)定：由于撤銷（處分）將給公共利益帶來嚴重危害，在考慮原告所蒙受的損害的程度，其損害的賠償或者防止的程度及方法以及其他一切情況的基礎上，認為撤銷處分或者裁決不符合公共利益時，法院可以駁回請求。在我國 臺灣 地區(qū)行政訴訟法也有情況判決的規(guī)定。臺灣行政訴訟法第一百九十八條規(guī)定：行政法院受理撤銷訴訟，發(fā)現(xiàn)原處分或決定雖屬違法

3、，但其撤銷或變更于公益有重大損害，經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。前項情形，應于判決主文中諭知原處分或決定違法。第一百九十九條規(guī)定：行政法院為前條判決時，應依原告之聲明，將其因違法處分或決定所受之損害，于判決內命被告機關賠償。情況判決的實質是一個本應撤銷的違法行政行為由于考量公益因素而使該行政行為效力繼續(xù)存在，并確認該行政行為違法，賠償行政相對人損失的判決方式。適用該判決的前提是會給公共利益造成重大損失，但如何認定給公共利益造成重大損失，法律并無明確規(guī)定，由于案件的紛繁復雜及個案特殊性，法律也不可能對何種情況下給

4、公共利益造成重大損失應作確認違法判決作出規(guī)定。這就需要法官在違法行政行為應予撤銷的制度利益與給公共利益造成重大損失的 社會 公益之間進行利益衡量。應當說，利益衡量是適用情況判決的關鍵。利益衡量方法如何適用于訴訟判決，雖然在近年來的學術文章有所論述，但由于利益衡量方法本身的不確定性，利益衡量尚沒有一個規(guī)范、確定的操作方法，故對利益衡量仍有進一步探討的必要。一、利益衡量的淵源及內涵利益衡量作為一種法解釋方法論源于德國的自由法學，傳統(tǒng)的概念法學強調形式邏輯在適用法律中的重要作用，將具體案件中進行利益衡量的可能性從法官判案過程中完全排除?！案拍钪髁x法 理學 是從這樣一個假設出發(fā)的，即使在法律制度是無缺

5、陷'的，以及通過適當?shù)倪壿?分析 ，便能從現(xiàn)存的實在法制度中得出正確的判決?！?而以耶林“目的法學”引發(fā)的自由法學運動認為成文法存在著不可克服的漏洞。法官不能僅憑邏輯推理適用法律，而是應當在法目的的支配下，從成文法中發(fā)現(xiàn)處理案件的一般規(guī)則，從而使案件處理的結果符合社會 發(fā)展 的需要?！白杂煞▽W家并不想解除法官忠實于成文法的一般義務。然而，當實在法不清楚或不明確的時候，或者當當代立法者不可能按法律的要求審判案件的時候，那么法官就應當根據其個人主觀的法律意識來判決。”2美國現(xiàn)實主義法學的先驅霍姆斯提出兩個著名的論斷：“法律的生命不是邏輯而是經驗”，“法律就是對法院事實上將作什么的預測”。日

6、本在上個世紀60年代受美國現(xiàn)實主義法學的 影響 產生了利益衡量 理論 ，其代表人物是加藤一郎和星野英一，提出了各自的利益衡量理論。臺灣學者楊仁壽對利益衡量作如下的解釋：“法官在闡釋法律時，應擺脫邏輯的機械規(guī)則之束縛，而探求立法者于制定法律時衡量各種利益所為之取舍，設立法者本身對各種利益業(yè)以衡量，而加取舍，則法義甚明。只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字。若有許多解釋可能性時，法官自須衡量現(xiàn)行環(huán)境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時，所可能表示之意思，而加取舍。這即利益衡量，換言之，利益衡量乃在發(fā)現(xiàn)立法者對各種問題或利害沖突，表現(xiàn)在法律秩序內，由法律秩序可觀察而得知立法者的價值判斷。

7、”3利益衡量首先要厘清以下問題：（一）利益衡量的前提是存在多個法益之間的沖突。如果案件中只存在一種法益，法官則無自由裁量之余地，應依法作出判決?！罢谴嬖谥鄠€利益，并且每一種利益在法律上均有其價值，而法律上又未確定何種價值優(yōu)先，因而造成司法機關必須通過解釋的方法來進行相關的利益衡量?！?在處理具體案件中，法官有時面臨的案件之中存在著無法消解的利益沖突，主要表現(xiàn)為與案件有關的多種利益均受法律保護，而案件的處理結果只能選擇保護其中一方的利益，此種狀況下，法律條文是不能給出既定的答案的。換言之，法律對某法律事實缺乏明確規(guī)定或規(guī)定不明確，是利益衡量的適用前提，只有當適用法律之一般規(guī)定有違個案公正，并

8、影響法的公平正義價值時，才可作為特殊情況予以適用。（二）利益衡量的主體是法官。從利益衡量理論的淵源我們知道，利益衡量主要是針對司法而言，所以法官是利益衡量的主體?！袄婧饬糠椒ㄊ菍⒎ü偕仙秊樯鐣怖婧蛡€人利益的沖突的協(xié)調者和仲裁者。法官通過利益衡量，判斷何者利益更為重要，最大可能地增進社會的整體利益”。5因此，利益衡量本質上是法官判案過程中的一種思考方法，試圖在由成文法保證的法的安定性以及由法官的自由裁量所保證的妥當性之間作出某種衡平。由此引發(fā)的問題是：法律規(guī)范的作用之一是排除人的恣意，以保障規(guī)范的客觀性，利益衡量卻容忍了法官的自由裁量，但這并不意味著放縱法官的司法自由裁量權。一個利益衡量

9、決定的判決是否正當合理，仍然取決于其對法律原則的尊重以及對法律精神的理解，應當通過強化裁判說明理由等制度化的外力，驅使法官作出公正的判決。美國著名的大法官卡多佐對此有精辟的論述：“作為一個法官，我的義務也許是將什么東西但不是我自己的追求、信念和 哲學 ，而是我的 時代 的男人和女人的追求、信念和哲學客觀化并使之進入法律?！?（三）所要衡量的利益之間在法律上沒有明確規(guī)定其等級與從屬地位，或者說，所要衡量的法益之間無明確的法律位階。如果立法已經對某種利益高于他種利益作了明確規(guī)定，那就不需要由法官來進行衡量，只須適用法律的規(guī)定進行確認即可。對于利益衡量而言，是在相互沖突的利益之間，根據其“輕重”次序

10、來確定應予保護何種利益。需要予以說明的是，在公共利益、制度利益與個人利益三者之間，不能簡單地得出公共利益、制度利益恒定優(yōu)于個人利益的結論。具體案件中何種利益優(yōu)先正是需用利益衡量的方法來予以確定。因為利益衡量只有基于每個具體的案件才有意義和價值，故任何抽象的、統(tǒng)一的方法和模式都不可能是公正和合理的利益衡量的方法。二、利益衡量的目標利益最大化應當是利益衡量的首要目標。7因為法律的終極目標是保障人權，依法最大限度地保護公民合法權益應是法治的目標，而利益衡量仍是法律秩序范圍內法律的平衡與調節(jié)。是一種法律的解釋方法而不會對法的安定性造成危害。“利益衡量的最終結果應盡可能最大限度地滿足各種相關利益要求，在

11、就沖突的利益主張給出的妥協(xié)方案中，應在確保優(yōu)位利益的同時把讓位利益的犧牲程度降低到最小限度。也就是說，法律應該促進相關利益的最大化整合，或者保證在對某些重要利益的維護與對其他利益的最小犧牲之間尋求并接近最佳的平衡點。只有這樣，才能獲得一個比較合理的、具有說服力的、可以接受的利益衡量決策，既便在如何接近這種利益整合狀態(tài)的細微問題上仍然可能存在一個不同意見。”8然而，有學者對利益衡量的實質作了精當?shù)恼撌觯骸袄婧饬糠椒?，實際上是先有結論后找法律條文根據，以便使結論正當化或合理化，追求的是讓法律條文為結論服務而不是從法律條文中引出結論。法院的最后判決依據的不是法律條文，而是利益衡量初步結論加找到的經

12、過解釋的法律條文。”9如此一來，在法官自由裁量的范圍內如何保證判決的公正合理便顯得尤為重要。首先，法官作出判決時在內容和形式上應充分考慮判決的合理性和妥當性。在衡量內容上排除一些不應考慮的因素，如來自權力部門的壓力、新聞傳媒的報道等因素。另一方面，利益衡量的結論必須建立在正當性的基礎上，在法律沒有明文規(guī)定的情況下，依據公平正義的法理并 參考 當時社會的一般價值觀念作出裁判。其次，法官要保證運用利益衡量裁判案件前后判決的一致性。具體地說就是要保持相類似案件有相類似的結果，對于司法活動而言，同等事情同等對待，這是公正的基本內涵，因而必須在個案審理中尊重先例。反之，則無益于維持人們對法的尊重，也無助

13、于保持公眾對司法機關所具有的最低限度的信任。轉貼于 三、情況判決的利益衡量范圍及現(xiàn)行立法缺陷筆者認為，利益衡量的范圍主要存在于公共利益、制度利益與個人利益之間。對于公共利益，由于案件的紛繁復雜以及語言的局限性，公共利益的 內容 具有不確定性，需要在個案中進行具體考量。近年學界對此已有較多論述，在此不再贅述。就制度利益而言，“是立法者對 社會 上各種現(xiàn)存的利益和將來可能產生的利益加以綜合平衡的結果，其本身就包含著一定社會整體對公平和正義的具體理解。這種經過各方平衡的利益凝固于具體 法律 制度之中，通過制度利益表現(xiàn)出來?！?0在行政法領域，由于公權力行使的最終目的是為了公共利益，而正是因為眾多的私

14、人利益才構成了公共利益，所以一定意義上公共利益與個人利益具有一致性，此種狀況不同于私法所調整的利益具有對抗性。這或許是利益衡量 理論 更適用于公法的一個原因。若干解釋規(guī)定對公共利益造成重大損失的，法院應作確認違法判決，但給個人利益造成何種損失則不在法律的考慮范圍之內。如此已招致一些學者的批評。11也正是我國濃厚的封建傳統(tǒng)文化 中國 家主義、重集體輕個人的思想在立法上的反映，此種觀點恰與保障人權的 現(xiàn)代 法治理念背道而馳,是需要在今后的立法中完善的地方。具體說來，公共利益和個人利益也不能單純地以利益的大小予以衡量。“相較于其他法益（尤其是財產性的法益），人的生命或人的尊嚴有較高的位階?！?2四、

15、對情況判決的反思從司法實踐來看，確認違法判決并沒有徹底解決行政爭議，對于原告來說沒有實現(xiàn)其撤銷違法行政行為的訴訟目的，侵害其合法權益的行政行為仍然存在，行政爭議不可能因為確認違法判決的生效而消除。對于責令行政機關采取的補救措施，實際操作中應避免兩種結果的發(fā)生：一種是由于法院的司法權不能偕越行政權的顧慮，法院一般不對補救措施的內容作出直接具體的規(guī)定，此時行政機關對法院的責令補救表示無法執(zhí)行或拖延執(zhí)行，使原告的利益得不到真正的維護。另一種是不能僅僅要求被告事后補辦一些程序手續(xù)，更重要的是采取切實有效的措施來恢復、賠償原告因此受到的損害，否則，法院確認違法判決“可能質變?yōu)殚g接地助長行政機關違法行政的

16、一種制度上的保護機制”。13 臺灣 學者對情況判決制度有深刻的法理洞見并對之抱有謹慎態(tài)度。情況判決制度牽涉兩種互相對立沖突的價值：“一方是法治主義與私權的保護，另一方則是既成事實的尊重與公益的維護”。14 “情況判決否認原告以撤銷原處分的方式尋求救濟的正當性，轉而代之以損害賠償?shù)木葷绞匠姓J違法卻合乎公益'的情況可以存在，而使得公益判斷脫離法治主義的束縛，極端情況下有可能淪為行政機關乃至行政法院的獨占與恣意?！?5 “如處分之瑕疵確屬重大，法院于判決時即應該加重考量法治主義之比重，而不得做出情況判決。此時之重大瑕疵應為情況判決之禁止要素，否則即等同于承認抽象的公益判斷恒優(yōu)先于具體的違法

17、性瑕疵之法效果行政機關之'原因自由行為'所造成之后果概由撤銷訴訟之原告承受的解決方式，將使撤銷訴訟制度的機能受到不合理的制約，違反法治國原則，轉而更不利于公益目的之達成。”16故此情況判決制度在司法實踐中應作為法治原則的例外而謹慎利用，否則既會違背創(chuàng)設該制度之初衷而濫用，這是我們應當予以避免的情況。注釋1（美）博登海默：法 理學 法 哲學 及其他 方法 ，鄧正來譯，華夏出版社1987年版，第136頁。2上引書，第138-139頁。3 （臺）楊仁壽著：法學方法論，中國政法大學出版社1999版，第175-176頁。4胡玉鴻：關于“利益衡量”的幾個法理 問題 ，現(xiàn)代法學2001年第4期。5甘文：行政與法律的一般原理，中國法制出版社2002年版，第135頁。6 （美）本杰明·卡多佐著：司法過程的性質，蘇力譯，商務印書館1998年版，第109頁。7參見甘文：利益衡量與司法審查，最高人民法院行政審判庭編行政執(zhí)法與行政審判，2003年第2輯。8沈巋：平衡論：一種行政法認識模式，北京大學出版社1999年版，第258頁。9梁上上：利益的層次結構與利益衡量的展開，法學 研究 2002年第1期。10前引梁上上文。11 “個人利益須列