民事審前程序的功能定位和運行模式(1)

1、  民事審前程序的功能定位和運行模式(1)   隨著審判方式改革的深入和庭審在糾紛解決效率和效果上逐漸顯露出局限性，民事審前程序業(yè)已成為專家學者和實務部門廣泛關注的改革熱點領域之一。2001年起，筆者所在的洋浦經濟開發(fā)區(qū)人民法院從試行預審制入手，統(tǒng)籌考慮速裁、庭前調解、繁簡分流等糾紛解決和案件管理模式，著力挖掘其終結訴訟的功能，使其逐步發(fā)展成為與庭審并重的、相對獨立和完善的訴訟程序，整體司法效能有所提高。筆者親歷其中，對改革的初衷、思路、具體運作的變遷有所了解，本文試以此為線索，對民事審前程序的功能定位和運行模式加以探討，以希引起廣大同仁的指正。

2、0;   一、概念的厘清和立法、司法現(xiàn)狀。    何為民事審前程序？它與庭前準備工作是否為同一概念？審前程序除具有庭審輔助功能外，還能否賦予其獨立的糾紛解決功能？我國對此的立法、司法現(xiàn)狀如何？這是研究這一問題首先要回答的。    一般認為，我國立法規(guī)定了審前程序，民事訴訟法第十二章第二節(jié)“審理前的準備”共七個條文即是對審前程序的規(guī)定，只是規(guī)定比較簡陋。筆者認為，這七個條文規(guī)定的只是庭前準備工作。庭前準備工作與審前程序是兩個概念，庭前準備工作是圍繞庭審所做的一系列輔助工作，包括一些事務性

3、工作，主要有：送達起訴狀副本和答辯狀副本、告知當事人訴訟權利和義務、告知當事人合議庭的組成人員、審核訴訟材料調查收集必要的證據(jù)、通知必要的共同訴訟人參加訴訟等。其目的是保障庭審合法有效地進行，不具有獨立價值。而審前程序對庭審的輔助功能主要應體現(xiàn)于整理爭議焦點，確定無爭議的事實、交換證據(jù)、固定證據(jù)、排除沒有證明力的證據(jù)，使當事人在相互充分了解的基礎上對簿公堂，增加庭審活動的針對性和有效性。除此之外，根據(jù)我國社會現(xiàn)實，借鑒外國司法經驗，理想的審前程序還應具備速裁、調解、通過釋明促使撤訴等案件解決、分流機制。所以，此種意義上的審前程序在我國立法上還不存在。至于“審前程序”這一名稱還能否準確表達這個概

4、念，在此暫不討論。    司法層面上，最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定頒布實施后，以證據(jù)交換為中心環(huán)節(jié)的審前程序基本確立，程序的功能范圍有所擴張，但尚不具有終結訴訟和分流案件的功能，對訴訟效率、效果并無多少補益。各法院的自行安排由于缺乏法律依據(jù)和理論支撐而頻頻受到學者的病垢和當事人、律師的抵制，很難成形。司法資源配置的不合理和工作機制上的弊病造成審判工作面臨著前所未有的壓力，建立一個適合中國社情、相關制度配套完善的審前程序，顯得尤為必要和緊迫。    二、 改革的理論思考。  &

5、#160; 審判工作面臨的一些困局促使了我們對工作機制的思考，可以說，筆者所在的洋浦經濟開發(fā)區(qū)人民法院當初嘗試進行審前準備程序改革正是從對“一步到庭”審判模式的反思開始的。90年代中期有人提出“一步到庭”的審判模式，隨即在全國法院推行，就是法院受理原告起訴后，由立案庭完成文書送達、排期開庭等準備工作，承辦法官開庭前不接觸當事人、不接觸證據(jù)，甚至卷宗都是開庭時才交給承辦法官的，一切主張、證據(jù)都要等到開庭時才呈現(xiàn)在法官面前。推行這一模式的初衷是促進審判公開，保障法官形成判斷的一切信息來源于公開的庭審，防止法官因進行庭前準備工作而與當事人接觸過程中，受到當事人有意無意的影響，先入為主，有礙

6、公正，甚至發(fā)生不廉潔的行為，同時也有提高訴訟效率的考慮。這種模式一度被奉為圭臬，而事實上，在沒有商業(yè)化法律服務和律師強制代理制度的情況下，當事人很難將糾紛歸結為一個標準的法律爭議，庭審中法官的精力不得不大量消耗在溝通解釋工作上，而不是法律判斷和選擇，受庭審固有儀禮、程式所限，庭上溝通解釋又是極其艱澀的，這樣的庭審當然只能是無序和低效的，法官和訴訟參加人都疲憊不堪。由于法官對案件缺乏了解，當事人對訴訟規(guī)則和庭審活動的意義也難以理解，庭審的盲目性較大，舉證、質證、辯論難以充分展開，庭審效果大打折扣，一次庭審往往難以定案，庭后法官又不得不會見當事人或反復開庭以核實、澄清、釋明有關問題，以致公正與效率

7、都難以保障，造成了訴訟資源的極大浪費。    “一步到庭”是“庭審中心主義”的極端化，從對“一步到庭”的否定，我們又引申到對“庭審中心主義”訴訟模式的反思。庭審固然是審判的基本形式，在現(xiàn)代法治強調程序價值的前提下，其嚴密的程序保障作用是其他審判形式不具有的，但是，訴訟的目的畢竟是尋求公正和救濟權利，而不是為了單純展示程序的完美，在我國尤其如此。人們關注更多是訴訟結果和過程的易參與性，這是中國法律文化傳統(tǒng)的特征之一。決定訴訟結果的只能是事實和法律，這才是理想的訴訟，完整的公正，現(xiàn)實中，雖然不能完全實現(xiàn)這種狀態(tài)，但在制度設計時應以盡量降低訴訟經驗、訴訟策略等

8、因素對訴訟結果的影響為原則，而在所謂“當事人主義”的庭審中訴訟經驗、訴訟策略、技巧對結果的影響甚至是決定性的，在這樣日趨專業(yè)化的訴訟中，當事人不得不依賴代價高昂的商業(yè)法律服務，訴訟的“福利性”就這樣被消解。所以，“庭審中心主義”有將訴訟異化為“圈內人游戲”、“富人游戲”的危險。    筆者同時對訴訟爭議的層次性進行了分析，認為訴諸法院的糾紛按其爭議的層次性可分為以下五種情況：一是雙方既無事實爭議也無法律爭議，起訴的目的只是借助法律的強制力救濟其權利或出于某種動機需要借助訴訟形式；二是雙方對案件事實各執(zhí)一詞，但法律關系簡單明了，沒有爭議，或雖有爭議，但事實

9、、法律依據(jù)確切，是非自現(xiàn)，無需復雜的法律判斷；三是事實爭議較大，缺乏證據(jù)或證據(jù)矛盾，存在證據(jù)法上的爭議，需要運用證據(jù)規(guī)則通過復雜的心證過程才能作出事實推定；四是雖無事實爭議，但在法律關系和實體法適用上存在爭議，需要法官憑借專業(yè)知識和經驗進行選擇判定；五是既有事實爭議，又有法律關系和實體法適用上的爭議。上述五個層次的爭議中只有后三個才需要復雜判斷，需要經過程序嚴密的庭審，而在基層法院受理的民事案件中占大多數(shù)是前兩種情況，若不加區(qū)分的一律進入冗長復雜、程式嚴格的庭審，其實是對審判資源的浪費。所以，對訴諸法院的糾紛法院必須有所甄別，不應一律進入庭審，要有一套清晰有效、運轉順暢的過濾裝置，這個裝置應當

10、置于審前程序之中。在經濟社會高速發(fā)展的情況下糾紛倍增，而法院物質、人力資源相對恒定，不可能走外延式發(fā)展之路，那種將紛至沓來的糾紛不加甄別地納入庭審的“庭審中心主義”訴訟模式最終會走到盡頭，我們的出路只有內涵式發(fā)展，改變傳統(tǒng)訴訟觀念，調整審判模式和法院內部工作格局，以提高整體司法效能。    三、功能定位。    由以上分析可見，“庭審中心主義”訴訟模式并不適應公眾訴訟心理，成本高昂，應相應調整，因而，在保證庭審作為強制解決糾紛正當程序的同時，應當建立合理的審前程序作為過濾，篩選并整理歸結出標準的法律爭議交付庭審，這

11、既是應對“訴訟爆炸”的必然選擇，也是改善庭審質量，使其更加鮮明化、精細化、專業(yè)化的前提。民事審前程序應當兼具庭審輔助功能和終結訴訟功能，成為與庭審并重的、既有輔助功能又具獨立價值的程序階段。單就數(shù)量來說，在許多國家，審前程序都在解決糾紛方面發(fā)揮了出色的作用，如美國大約有98%的民事案件在審前程序中得到解決；英國也有98%的民事案件沒有進入審判階段，即在審前程序中解決了爭議；加拿大、德國也有效率很高的審前糾紛解決機制。這表明，功能健全、運行順暢的審前程序，可以直接解決大量的糾紛，極大地提高了訴訟的效率。審前程序一方面應為庭審做好準備，另一方面應逐步成為一種依靠自身構造就能夠獨立解決糾紛的訴訟形態(tài)

12、。    國家法官學院司法審判研究中心教授畢玉謙認為：我們應當轉變審前準備程序是為開庭審理而進行準備的觀念。應當使審前準備程序功能多元化，在化解糾紛方面發(fā)揮作用，如調解、裁判、使當事人撤回訴訟、明確爭議點、使當事人交換訴訟主張等。通過該程序，在庭審前使事實明朗化，提高審理的效率，節(jié)約訴訟成本。最高人民法院法官姜啟波、劉小飛認為：我國應當圍繞當事人整理爭點、收集證據(jù)、促進和解以及保證案件科學分流來構筑審前準備程序，賦予其獨立的程序價值，而不應僅僅把其作為為庭審做事務性預備工作的輔助程序。我國建立審前準備程序的目標有三：一是使案件達到適合審理的狀態(tài)，以促進訴

13、訟；二是尋求替代性糾紛解決的可能；三是科學分流案件，使之進入最適合的程序，其內容應包括以下幾項：1、決定案件所適用的程序，進行繁簡分流；2、指導當事人取證和舉證，主持證據(jù)交換；3、進行庭前調解，促使當事人達成和解；4、固定證據(jù)，整理爭議焦點。中國政法大學教授時建中認為：審前準備程序除了處理程序性工作外，還要處理一些實體性事項，如替代性解決糾紛方式、審前調解、簡易判決。轉貼于     四、相關制度配套。    建立相應的審判組織和完善相關訴訟制度是具有獨立價值和功能審前程序得以確立的關鍵，結合我國法院實際，筆者認為應

14、從以下兩方面入手：    （一）調整審判資源，設立審前法官。    審前程序由誰完成，是否需要專門機構或專人主持是我們首先面對的問題，也是爭論較多的問題，一般有這樣幾種做法：由承辦案件的庭審法官主持；由參加合議庭評議的一名法官進行，其他法官不參與；由審判庭內設的法官助理或書記員完成。這幾種做法均不能在庭前終結訴訟，不具有過濾、分流案件的功能，顯然不能滿足我們的期待。近年來，各地法院出現(xiàn)一些新的做法：一是在立案庭設立預審法官，預審法官獨立完成庭前準備工作，并不受庭審法官的指導監(jiān)督，主持交換證據(jù)、固定訴請、整合爭點，在

15、此基礎上促成調解，這一過程稱為預審。預審仍以輔助庭審為主，輔之以庭前調解功能。筆者所在的洋浦經濟開發(fā)區(qū)人民法院最初采取的就是這種方式。二是成立速裁庭、調解中心或速裁調解庭，有的還成立了專門的準備庭，分別負責速裁、調解和庭前準備工作。筆者認為，首先，審前程序的審判組織應專門化，與庭審法官相分離。庭審法官不宜參與審前工作，特別是在同一案件中不能參與本文所稱的具有獨立功能的審前程序，確保他們只以法庭上所獲得的信息來形成對案件的判斷，這是司法成熟國家的通例，個中道理不必贅述。故應設立專門的審前法官，當然，這個稱謂還可斟酌。其次，審前程序的功能和審判組織均宜集成而不宜分散。一般來說，程序運行的階段越少，

16、效率越高，故筆者主張建立預審、速裁、調解、繁簡分流“四位一體”的審前程序，所謂“四位一體”即四項功能集于同一程序，由同一審前法官獨任完成?？紤]改革尚處探索階段，且機構設置受限于組織法，故重點在于功能和具體操作的完善，暫不必在機構設置上做文章，在法院目前的組織機構中審前法官顯然只能設于立案庭。    （二）建立審前強制答辯制度。    答辯既是被告的權利，也是一項訴訟義務。最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定規(guī)定了舉證時限，但在沒有強制答辯制度配套的情況下，舉證時限難以真正實現(xiàn)，操作效果并不理想，以致有的法院實踐中

17、已經棄之不用，因為：原告的舉證范圍在一定程度上是根據(jù)被告答辯決定的，被告在舉證時限內不答辯，原告只能根據(jù)對答辯內容的估計舉證，不免茫然被動；對于因被告答辯而新產生的舉證義務，又不得不打破舉證時限允許原告重新舉證，且此種情況也不屬于司法解釋規(guī)定的“新的證據(jù)”的范圍，即沒有制度依據(jù)又不得不如此；沒有答辯就是沒有主張，舉證的意義在于支持主張，在被告沒有主張的情況卻要求其提交證據(jù)不合訴訟邏輯，也勢必影響對原告訴訟請求變更的限制，以致訴請、證據(jù)在庭前都無法固定。可見，沒有審前答辯，審前程序的功能會受到很大限制。審前強制答辯制度應包括：答辯期限，應嚴格限制在審前程序中，以保證原告在庭前了解被告與案件有關的

18、信息材料；答辯內容包括被告對原告主張的事實和訴訟請求的基本態(tài)度，反駁的理由，即所持的事實、法律依據(jù)；拒絕答辯的懲罰性后果，被告拒不答辯一般應按承認原告訴訟請求、主張的事實和理由處理；答辯對被告以后訴訟行為的約束，即“禁反言”。在立法確立此項制度之前，法官應在審前程序中對當事人加強釋明引導。    五、運行中的具體問題。    （一）預審和速裁。    在筆者所在的洋浦經濟開發(fā)區(qū)法院將庭前的一系列工作稱為預審，它和一般的庭前準備工作的區(qū)別在于，它由立案庭的預審法官獨立完成，庭審

19、法官既不直接操作，也不監(jiān)督、指導。工作內容除包括裁定、執(zhí)行財產保全、證據(jù)保全、調查取證等程序性事項外，還有：指導舉證，根據(jù)案件的性質和類型向當事人釋明舉證范圍、舉證的方式、證據(jù)交換的具體要求及有關舉證時限的規(guī)定；主持證據(jù)交換并對當事人舉證加以導引、釋明和排除，證據(jù)交換要完成固定訴請、固定爭點、固定證據(jù)。工作成果以預審報告的形式呈現(xiàn)。預審報告的內容主要有：案件當事人的爭議焦點；沒有爭議的事實、證據(jù)；排除的證據(jù)；預審法官的意見建議和其他需要說明的問題。    庭審法官根據(jù)預審報告，在沒有接觸當事人情況下，即可明了案件的爭議焦點、無爭議的事實、證據(jù)，法律適用上

20、的爭議，以便將精力集中于爭點的判定上，從而保證庭審的針對性，提高了庭審質量，這是預審輔助功能的體現(xiàn)。但實踐中，預審與庭審的銜接也時常出現(xiàn)一些問題，如庭審法官不認同審前法官對當事人的某些釋明，造成法院在程序上陷入被動，另外，預審報告對庭審法官只是參考還是具有一定的約束力，這一點也不明確。筆者認為，應科學把握預審與庭審的邊界，預審應以輔助庭審為本，防止不當擴張。    速裁是各基層法院實踐探索中的做法，目前還不是一個嚴格統(tǒng)一的法律概念，它是在簡易程序的基礎上，通過法官一定限度的程序指揮權及引導當事人在法律允許的范圍內對訴訟行為的期間、方式作出選擇或約定，以使

21、訴訟更為簡便快捷的審判方式，其合法性基礎是當事人的程序自決權和合意性。    （二）預審、速裁、調解、繁簡分流在審前程序中的運用。    如前所述，審前程序中的功能一是輔助庭審，將當事人五花八門的糾紛“翻譯”、類分成標準的法律問題，并以法律的語言、法律的邏輯呈現(xiàn)在庭審法官面前；二是在按普通程序開庭審理之前終結訴訟、分流案件。前者通過預審來實現(xiàn)，后者是審前程序發(fā)展的重點和獨立價值所在，是審前法官根據(jù)當事人的主張在充分釋明有關法律關系、法律性質、法律責任的基礎上通過調解速裁、勸導當事人撤回無利益的起訴實現(xiàn)的。 

22、;   預審、速裁、調解的共同特點是程序的柔性，與庭審相比，它們強調的是程序的簡便性、互動性、通俗性、溝通協(xié)商性。共同的特點和效率要求使它們應當合為一體，具體流程為：案件立案后，先由審前法官獨任主持預審，在不違反法定訴訟期間的前提下，本著公平高效、不損害當事人訴訟權利的原則引導當事人在預審階段完成訴答、舉證和證據(jù)交換，在此基礎上進行調解。此時，當事人對訴訟態(tài)勢和結果已有了較為理性的判斷，又未經過庭上的對峙，情緒對立不明顯，調解成功率會大大高于庭審。對于調解不成，根據(jù)最高法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規(guī)定應當適用簡易程序或當事人一致同意適用簡易的案件，即依據(jù)

23、最高人民法院關于民事經濟審判方式改革問題的若干規(guī)定由審前法官逕行判決結案，無需再次開庭；調解不成又有必要按普通程序審理的，由審前法官提交預審報告，移交庭審。案件是否適用普通程序過去一般由院長或立案庭庭長以案件管理負責人的身份決定，是一個典型的行政決策過程，難免主觀臆斷，而由審前法官在前述工作的基礎上裁決案件適用普通程序開庭審理，顯然更大程度地實現(xiàn)了案件繁簡分流的科學化、規(guī)范化。另外，依筆者理解，最高法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規(guī)定有基層法院民事案件優(yōu)先適用簡易程序之意，故這種流程設計也是與此一致的。    操作中，審前法官應首先對審前程序獨立解決糾