商事信托制度的現(xiàn)代發(fā)展22

1、商事信托制度的現(xiàn)代發(fā)展一、商事信托在現(xiàn)代經(jīng)濟中的地位及其發(fā)展概況（一）商事信托概述商事信托是一個所指相當廣泛的概念， 其與美國的 "Business Trust" 并不相 同。在美國， "Business Trust" ，的含義非常有限，它特指以信托形式組織起來 的一種自愿的聯(lián)合體， 基于當事人之間的信托契約而成立， 以區(qū)別于依照法律規(guī) 定而成立的企業(yè)組織。美國商事信托（ Business Trust ）的典型代表是 1940 年 代的麻州商業(yè)信托（ M·B·T）。而本文所說的商業(yè)信托，則是在廣義上使用這一 概念，用來概括指代那些具有

2、私益性質(zhì)、 由具有商人身份的主體擔任受托人的信 托。信托法律制度屬于英國的本土設計， 它起源于英國中世紀的用益制 （ Uses）， 最初只用于家庭財產(chǎn)的跨代移轉(zhuǎn)， 目的在于規(guī)避當時封建法律對財產(chǎn)轉(zhuǎn)移所加的 種種限制與負擔。因此在起源上，如英國著名學者 Bernard Rudden 所指出的那 樣，信托的本質(zhì)只是一種“贈與” （gift ），其以時間為主要構成因素，并受制于 一定的管理制度， 1 產(chǎn)業(yè)革命以后，英國的資本實現(xiàn)了極大增長，為了給這些 資本尋找出路，商業(yè)信托便適時產(chǎn)生了。因此，在十九世紀初時，英國工商界興 起了海外投資熱， 商事信托制度就是資本所有者投資的方式之一， 當時的具體做 法

3、是：通過簽訂信托契約而將資本移交給律師并委托其代為投資； 對投資所生的 利潤，除有關的手續(xù)費由律師從中扣除之外， 其余部分全部由他們獲取。 這也是 商業(yè)信托的最早形式。 由于律師兼營信托業(yè)務有許多不便， 為了方便商人在海外 投資并維護其利益，英國政府財政部于 1863 年成立了歷史上第一家信托投資公 司國際財政公司， 從此英國便出現(xiàn)了專營商業(yè)信托的行業(yè)， 商業(yè)信托也借此 得到極大的發(fā)展，并逐漸成為一種國際性的制度。 2 商事信托自從獨立戰(zhàn)爭之 后引入美國， 由于在政策上一直受到保護， 其在美國的發(fā)展反而比其母國英國更 為成熟。無論在法律上還是功能上， 美國的商事信托制度一直引導著各國商事信 托

4、制度形成和發(fā)展的趨勢。商業(yè)信托在現(xiàn)代市場經(jīng)濟體系中的應用非常廣泛， 由各國立法 （在美國也包 括州法）頒布的特別立法中規(guī)定的各種商業(yè)信托的具體類型都可以歸結到商業(yè)信 托的疇之中，包括了不動產(chǎn)投資信托（ REITS）、金融資產(chǎn)證券化（ FASITS）、特 殊目的信托（ Special Purpose Trust, SPT ）、信托型共同基金等類型，除此之 外，還包括各種信托契據(jù)（ Trust lndentures 、Deeds of Trust ）?？梢哉f，在 目前的法律框架下， 信托制度已經(jīng)成為諸多財產(chǎn)制度中惟一可以連接和溝通資本 市場、貨幣市場和產(chǎn)業(yè)市場的制度。現(xiàn)代商業(yè)信托的典型構造表現(xiàn)為：

5、 信托人出于某種自益或他益目的而將一定 財產(chǎn)移交給信托公司這一特殊的以信托為營業(yè)的受托人， 或者有關國家機關出于 使某人獲益之目的而使一定財產(chǎn)被指定移交給這類公司； 信托公司按照有關的信 托行為或國家行為的規(guī)定， 并根據(jù)商業(yè)活動的一般規(guī)則來對該項財產(chǎn)進行管理或 處理，并將由此所得的信托利益交付給信托人本人或由該人或有關國家機關所指 定的其他人。二）商事信托法的本質(zhì)本文認為，可以將現(xiàn)代社會中商事信托法的本質(zhì)作出如下兩個方面的概括：第一，商事信托關系在本質(zhì)上應屬于財產(chǎn)權關系( property right )而非契 約關系( contract right )。在英美財產(chǎn)法理論上，有關信托本質(zhì)的“財

6、產(chǎn)權說” 和“契約說”的爭論一直存在。英美法傳統(tǒng)上將信托作為財產(chǎn)法的一個分支，但 最近有學者提出， 由于信托法旨在建立信托關系的三方當事人 (委托人、 受托人 和受益人)之間的關系， 其與第三人利益合同非常相似， 很難將二者在功能上區(qū) 別開來，因此應將其認定為合同法而非財產(chǎn)法的組成部分。 3 如果僅將信托法 的功能局限于信托關系部， 這種認識不無道理， 但如同美國學者 Henry Hansmann &UgoM attei 所指出的那樣， 現(xiàn)代社會托法在功能上與財產(chǎn)權制度更為類似， “信 托法最為重要的貢獻在于，它為那些向債權人設定抵押的資產(chǎn)分割( asset partition )提供

7、了便利”，4 即信托法律關系不是單純?yōu)榱藚f(xié)調(diào)委托人、受托 人和受益人三方之間的關系， 而在于對信托當事人和交易相對人的關系作出重新 安排?！柏敭a(chǎn)權說”是信托在商事領域發(fā)揮重要作用的原因之一。第二，商事信托關系的組織法性質(zhì)。 早期的民事信托， 主要運用于實現(xiàn)財產(chǎn) 移轉(zhuǎn)和傳統(tǒng)的資產(chǎn)管理目的， 其主要功能在于保護私人財產(chǎn)； 而目前信托制度已 經(jīng)發(fā)生了從保護個人財產(chǎn)向形成個人財產(chǎn)的變遷。 與傳統(tǒng)英美法中的私益信托相 比，商事信托產(chǎn)生于商事組織建立的需要， 通過發(fā)揮財產(chǎn)轉(zhuǎn)移與財產(chǎn)管理、 資金 融通、資本積聚和社會福利等方面的功能，以實現(xiàn)財產(chǎn)增值的目的。 5 而且， 商事信托在資金運用、 資產(chǎn)轉(zhuǎn)換或事業(yè)經(jīng)

8、營等功能上也得到極大的利用。 以共同 基金、退休基金和資產(chǎn)證券化為代表的商業(yè)信托法制在全球的迅猛發(fā)展， 改變了 傳統(tǒng)上對信托應用領域的狹隘認識， 商業(yè)信托中受托人的權力得到了極大擴， 信 托以其靈活的彈性設計， 在大規(guī)模的財產(chǎn)管理方面提供了其他制度無法替代的功 能，資金雄厚和信譽卓著的機構受托人， 憑借較低的信用風險和破產(chǎn)風險贏得了 廣大投資人的青睞。 6（三）商事信托業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀調(diào)查顯示，目前美國信托資產(chǎn)中 90以上都屬于商事信托。到 1994 年底， 美國由信托公司和其他機構型受托人持有的私益信托總資產(chǎn)已經(jīng)達到6720 億美元，其中包括自由裁量私益信托 （注：自由裁量信托是與固定信托相對應

9、的分類， 是指受托人有決定受益人是否享有受益以及享有多少受益的自主權的信托類型； 而固定信托是指受益人所享有的利益在信托文件中已加固定的信托。 ）資產(chǎn) 5320 億美元，固定私益信托資產(chǎn) 1400 億美元，而這還不包括由私人受托人持有的信 托財產(chǎn)。而在商事信托領域，這一數(shù)字已經(jīng)高達 11.6 萬億美元，其中包括養(yǎng)老 金信托總額約 4.6 萬億美元，信托型共同資金約 3 萬億美元（各種類型的共同基 金總額為 4 萬億美元）；資產(chǎn)證券化信托約 2萬億美元；信托契據(jù)型企業(yè)和政府 債務（ trust-indentured corporate and municipal debt）總額約 3 萬億美元。

10、此外，還存在著相當數(shù)目的不動產(chǎn)投資信托 （REITs）、特許信托和救濟型信托等 類型。 7為了引進新的企業(yè)組織形式，日本在二十世紀初就從美國引入了信托制度。在 1995 年時，日本信托業(yè)受托財產(chǎn)總額已達 2 萬億美元，幾乎全部是以商事信 托的形式存在，其中包括共同基金、不動產(chǎn)投資信托( REITs)以及各種定期儲 蓄產(chǎn)品( time deposit products )，民事信托所占的比例非常之小。 8在我國地區(qū)，目前取得許可的信托業(yè)務項目，以金錢信托、不動產(chǎn)信托、有 價證券信托、金錢債權以及擔保物權信托等項目數(shù)量最多。到 2000 年第二季度 信托業(yè)務之總金額為新臺幣一兆九千二百二十二億元，

11、 其中金錢信托占信托主要 業(yè)務之業(yè)務量的 94，9 這些數(shù)據(jù)充分顯示了商業(yè)信托在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中的巨 大威力。二、商事信托的制度優(yōu)勢商事信托以資產(chǎn)為核心， 以信用為基礎， 是以權利主體與利益主體相分離為 特點的現(xiàn)代財產(chǎn)管理制度，其關于財產(chǎn)移轉(zhuǎn)及管理的巧妙設計，具有風險隔離、 權利重置的功能作用以及高度靈活的運作空間，具有很強的適應性。具體而言， 與另外一種重要的商業(yè)組織形式商事公司相比， 商事信托的制度優(yōu)勢主要體 現(xiàn)在以下幾個方面：(一)破產(chǎn)隔離功能( bankruptcy-remote )傳統(tǒng)意義上的以銀行為中介的信用融資中， 投資人僅僅是銀行的債權人， 在 銀行破產(chǎn)時其就面臨著債權不能得到清

12、償?shù)木薮箫L險。 但在信托型投資中， 投資 人就不再是作為銀行的債權人， 而是作為信托財產(chǎn)收益的所有人而存在， 這要歸 結于信托制度的“破產(chǎn)隔離”功能。所謂“破產(chǎn)隔離” ，是指在委托人或受托人 支付不能或破產(chǎn)時， 受益人仍然能夠就信托財產(chǎn)保持其受益， 可以對抗委托人和 受托人的普通債權人。 10 依照信托的基本結構， 信托一旦設立， 委托人除在信 托文件中保留相應權限外， 即退出了信托關系。 當創(chuàng)始機構將金融資產(chǎn)設定信托 于受托機構時，如果創(chuàng)始機構（委托人）破產(chǎn)，委托人的債權人對于信托財產(chǎn)不 得強制執(zhí)行。 這樣， 金融資產(chǎn)的受托機構就與創(chuàng)始機構的破產(chǎn)風險相互隔離， 使 資產(chǎn)組合的償付能力與原始權

13、益人的資信能力分隔開來， 從而不至于影響到購買 該金融資產(chǎn)的投資者。 同樣，在受托人破產(chǎn)的情形下， 由于受托人是為受益人的 利益管理、處分信托財產(chǎn)，所以無論其本人或其債權人均不得對信托財產(chǎn)有所主， 即信托財產(chǎn)亦不得用以清償其對受托人的債權人的債務。 所以投資者亦不受受托 人破產(chǎn)的影響。 11 對此，美國信托法重述 （1959）中確立的規(guī)則是：“即使 受托人破產(chǎn)，受益人如能識別（或追蹤）信托財產(chǎn)，也仍可保留在信托財產(chǎn)中的 利益，并且優(yōu)于受托人的一般債權人享有該利益。 ”12 財產(chǎn)法為信托法中對受 托人破產(chǎn)的處理提供了一般的解釋，例如， “信托受益人在信托財產(chǎn)中有受益權 益”，而受托人的債權人“只

14、是對債務人有個人訴權。 ”131985 年關于信托 的法律適用與承認公約 （簡稱海牙公約 ）第 11 條規(guī)定承認信托存在就承認 “受托人的個人債權人沒有對信托財產(chǎn)的追索權” ；“信托財產(chǎn)不應在受托人個人 債務支付不能或破產(chǎn)時成為受托人的財產(chǎn)” 等容，這些都是對信托制度破產(chǎn)功能 的確認。二）規(guī)避稅負功能（ avoidingtaxation ）與公司組織相比，信托型商事組織以其免除雙重稅收的優(yōu)勢吸引了大量投資者。以美國為例說明， 由于其所得稅采用的是獨立稅制， 因此相較于信托或合伙 形態(tài)的特殊目的機構， 公司組織面臨著雙重課稅的問題， 即作為法人組織的公司 必須繳納營業(yè)稅 (entity-leve

15、ltax )，同時公司股東就其所得分配的股利也必須 繳納個人所得稅。 這必然會造成交易成本的提高。 而依照信托原理， 受托人對信 托財產(chǎn)僅享有名義上的所有權( nominalownership )，受益人才是信托財產(chǎn)的真 正所有人，因此使用信托形式從事商事活動可以在一定圍免除法人實體層面上的 稅務負擔。(注： JohnH.Langbeinn,thesecretljfeofthetrust：the trust as aninstrument of commerce,107YaleL.J181, ( 1997). 如我國地區(qū)金融資產(chǎn)證券 化條例第 38 條規(guī)定：“因移轉(zhuǎn)資產(chǎn)而產(chǎn)生的印花稅、契稅及營

16、業(yè)稅，除受托機 構處分不動產(chǎn)時應繳納之契稅外，一律免征；不動產(chǎn)、不動產(chǎn)抵押權、應登記之 動產(chǎn)及各項擔保物權之變更登記， 得憑主管機關之證明向登記主管機關申請辦理 登記，免繳納登記規(guī)費；因?qū)嵭械盅簷喽〉猛恋卣?，其辦理變更登記，免附土 地增值稅完稅證明， 移轉(zhuǎn)時應繳稅額依法仍由原土地所有權人負擔。 受托機構依 資產(chǎn)信托證券化計劃， 將其信托財產(chǎn)讓與其他特殊目的公司時， 其資產(chǎn)移轉(zhuǎn)之登 記及各項稅捐，準用之。 ”)稅收上的優(yōu)惠對待一直是信托作為商業(yè)工具得到極大發(fā)展的主要動力之一， 其根本原因在于， 信托制度的靈活多變的特性非常適合于避免稅費和監(jiān)管。 但事 實上，并非所有的商事信托類型都符合唯一稅收

17、( ConduitTaxation )的要求。而且各國立法中也逐漸出現(xiàn)了一些專門限制商事信托減少稅費的條文， 如美國聯(lián) 邦稅法在修正后采納的 "check-the-box" 規(guī)則就屬此類，類似規(guī)則的采納使信托 型組織在實現(xiàn)減免企業(yè)稅的可能性在不斷減少。 14（三）制度設計靈活無論在部治理結構還是在受益人利益的創(chuàng)設方面， 商事信托與其作為商事公 司相比都體現(xiàn)出了其設計上的靈活性，具體體現(xiàn)在以下方面：第一，在部治理結構上， 公司必須成立董事會、 監(jiān)事會以及股東大會等法定 機構，而且這些機構的產(chǎn)生也都必須經(jīng)過法定程序， 例如董事會必須經(jīng)過專門召 開的股東大會選舉產(chǎn)生； 公司法中還

18、存在著基于部治理目的召開股東會議的強制 性規(guī)定，而在商事信托關系均不存在這類限制， 這樣，與同樣作為組織法的商事 公司相比， 商事信托在部治理上所耗費的代理成本 （注：代理成本（agencycost ） 是制度經(jīng)濟學中經(jīng)常使用的一個概念， 依照 Jenson&Meckling 的定義，代理成本 指由于企業(yè)所有者缺乏關于代理人努力與客觀狀態(tài)的充分信息而發(fā)生的權益損 失。Jenson & Meckling,1976,Theory of the Firm ：Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure,Journa

19、lofFinancialEconomics3 （1976）,p.305 360. 具體而言，現(xiàn)代公司中的所有權和經(jīng)營權的分離產(chǎn)生了股東、 公司和經(jīng)理 的代理關系， 而經(jīng)理的“經(jīng)濟人”本性以及委托人和代理人間的目標函數(shù)的不一 致、信息的不對稱產(chǎn)生了經(jīng)理人的道德風險和逆向選擇問題， 會導致代理人為自 己的利益而非為委托人 （被代理人） 利益行事的不可避免的風險， 這就是代理成 本。 RobertH.Stitkoff 在其最近關于民事信托代理成本的分析中，從信托法的 組織法特征出發(fā)，將委托代理經(jīng)濟學適用于商業(yè)信托進行的研究頗具啟發(fā)意 義。參 見 Robert H. Stitkoff, An Agen

20、cy Costs Theory of Trust Law, 89CornellL.Rev.621 （2004）. ）以及其他成本均相對較低。第二，商事公司增加股東數(shù)目和增加股份數(shù)量以及數(shù)額時一般需要經(jīng)過股東 大會通過， 而商事信托中則不存在類似要求。 如在增加信托型基金總額和股東數(shù) 目時不需得到股東大會的同意， 這在一定程度上也可以節(jié)約代理成本。 而且，信 托作為商業(yè)工具不僅在發(fā)行股份時不受限制， 而且其增加和分割信托份額時也相 對容易。正因如此，商事信托在共同基金領域（ mutual-fundindustry ）得到廣 泛的運用， 1970 年代美國產(chǎn)生的“金錢市場基金” （ moneyma

21、rketfund）之所以 偏好采納信托形式，其原因也在于此。第三，在所有人的權利方面，公司的剩余索取權人（即股東）有權選舉和開 除公司董事，并能夠參與公司重大事務的決定； 但信托卻相反， 信托的受益人不 能控制信托財產(chǎn)的管理 . 基于這種效果，信托關系當事人資格和權力方面與公司 就產(chǎn)生了區(qū)別： 第一，信托財產(chǎn)的受益人不必局限于完全行為能力人的圍， 其可 以為未成年人或者無行為能力人。 可以說，信托關系的受益人圍幾乎是不受限制 的。第二，必須賦予受托人相當?shù)淖杂刹昧繖啵?使其能夠自由決定那些潛在存在 沖突的受益人的利益歸屬。 基于財產(chǎn)管理者自由裁量圍的擴大， 信托法中對受托 人所負信義義務的標準

22、也區(qū)別于公司管理人員?；谶@些規(guī)定，有學者指出， “即使是最自由的商事公司法也不可能實現(xiàn)信 托關系具有的組織結構上的靈活性。 ”15 這使得信托制對于度商事組織的革新 尤為重要。投資信托就是這方面的最好例證。對此，學者指出，信托型商事組織 與商事公司相比， 之所以能體現(xiàn)出制度設計上靈活性的優(yōu)勢， 其更深層次的原因 在于英美信托法的 “贈與性讓與” 的起源， 即信托人對信托財產(chǎn)享有絕對的所有 權，因此其可以充分行使其對所有權享有的權力， 在將財產(chǎn)以創(chuàng)設信托的形式贈 與給他人時可以充分體現(xiàn)自己的意志自由。但發(fā)展于十九世紀的現(xiàn)代公司制度， 從產(chǎn)生時起就充斥著以管制為目的的強制性規(guī)則， 雖然到二十世紀

23、后， 公司形式 也開始朝著自由放任方向發(fā)展， 但各國公司立法中保護債權人和股東的取向一直 存在；而與其相反，商事信托允許交易的創(chuàng)設者不受限制地進行制度設計。當然，將信托和公司制度進行比較， 強調(diào)商事信托作為一種企業(yè)組織形式所 具有的獨特優(yōu)勢， 并不意味著在二者之間進行優(yōu)劣的區(qū)分。 信托和公司作為當今 商事領域中最重要的兩種企業(yè)組織形式， 各有其重要價值和分工， 例如，在養(yǎng)老 金信托中， 信托形式就具有壓倒性優(yōu)勢； 但在有的情形中， 信托和公司又可以相 互替代使用。例如，在共同基金業(yè)中，信托和公司都得到了廣泛運用。而且，商 事信托和商事公司這兩種最為重要的組織形式也出現(xiàn)了趨同的趨勢， 這種趨同在

24、 立法上主要通過兩種方式得以進行： 第一，通過商業(yè)信托使得信托型組織形式得 以形式化( formalization )和典型化( clarification )；第二；減少公司法中 的強制性規(guī)定，增加當事人在公司創(chuàng)設和治理中發(fā)揮契約自由的空間。 16四)信義義務( FiduciaryRegime )標準更為寬松信任關系對于信托制度的部構造即設定人、 受托人和受益人三者之間關 系的建立非常重要， 可以說，委托人對受托人的信任是信托關系得以運行的關鍵 因素。與其他企業(yè)組織形式的部關系相比， 信托關系中受托人負有的忠實義務和 注意義務仍有不同的特點，具體如下：1. 忠實義務( dutyofloyal

25、ty )所謂忠實義務， 是指受托人應當為受益人的利益對信托財產(chǎn)進行管理。 基于 此種義務，受托人不得在信托財產(chǎn)的管理中對財產(chǎn)事實自己交易 (self-dealing ) 以及與受益人利益不相符的其他交易。但是為了實現(xiàn)對現(xiàn)代金融資產(chǎn)的廣泛管 理，又必須賦予受托人對信托財產(chǎn)享有廣泛的自由裁量權， 要求受托人必須為受 益人的利益最大化管理信托財產(chǎn)。 這時，信托法規(guī)定的忠實義務就對這一權力構 成一定的控制。 對此，有學者提出， 應當將信托法中有關忠實義務的規(guī)定在性質(zhì) 上解釋為任意性規(guī)則 (defaultrule )，允許當事人以合意改變法律對忠實義務的 要求。17 因此，信托關系中受托人對委托人負有的

26、忠實義務的標準并不是強制 性的，其所能提供的保護程度取決于“當事人所希望將它們吸收進入交易的程 度”。182. 注意義務( dutyofcare )由于商事信托以財產(chǎn)增值為目的， 而隨著金融技術的日益創(chuàng)新， 做出投資決 策需要具備相當?shù)膶I(yè)知識和豐富的經(jīng)驗積累， 才能為投資者謀求到最大的利益美國信托法因此，商事信托改變了傳統(tǒng)對于受托人違反注意義務的判斷標準 重述第三版中引入“謹慎投資原則( prudentinvestorrule )”19 ，在此原則 下，受托人于投資時是否違反應有的注意義務， 是根據(jù)整體投資的獲利與損失結 果以及當時總體經(jīng)濟的情形加以判斷。 受托人是否違反謹慎義務， 也不再以

27、該投 資行為過于“投機( speculative )”為條件。相反，就受托人責任的認定，是依 據(jù)信托的目的、條件、當時經(jīng)濟情勢以及其他條件為綜合的判斷。也就是說，即 使信托財產(chǎn)賬面上并無損失， 如依信托契約的容及當時市場景氣狀況認為受托人 未盡到其謹慎義務，未選擇合理的投資策略時，受托人仍可能須負賠償責任。 201994 年制定的統(tǒng)一謹慎投資人法 ( UniformPrudentlnvestorAct )中， 也采用了相同的原則。 此外，商事信托還發(fā)展了受托人委托他人代為處理信托事 務的理論。然而，近年來，在美國，有關禁止受托人委托第三人代為處理信托事 務的原則有所松動。 21 美國信托法整編

28、第三版中， 就受托人委托第三人處理信 托事務，已不再采取原則禁止的立場，而僅要求受托人善盡選任及監(jiān)督的義務 22 。在有關信托財產(chǎn)投資相關問題上，第三版信托法整編的“正式注釋 ( officialcommentary )”中，更說明關于信托財產(chǎn)投資的決策以及專業(yè)投資計 劃的管理， 不僅受托人有權將之委托第三人處理， 甚至在部分情形下， 有義務委 托具備足夠?qū)I(yè)能力的第三人代為處理，才不違反其注意義務。 23(五)信托管理具有長期性和連續(xù)性財產(chǎn)管理上的長期穩(wěn)定是實現(xiàn)價值增值的重要條件， 商事信托作為一種有效 的財產(chǎn)管理制度，其長期性主要體現(xiàn)在以下兩個方面： (1)信托一經(jīng)設定，委托 人原則上不得

29、撤銷；（2）受托人一旦接受信托，不得隨意辭去職務；而其連續(xù)性 則具體體現(xiàn)為：（1）信托不因受托人欠缺而影響其成立； （2）已成立的信托不因 受托人更迭而影響其存續(xù)。 24三、現(xiàn)代社會中商事信托的主要類型目前，商業(yè)信托已經(jīng)成為現(xiàn)代金融市場、 資本市場和社會保障體系的有效工 具，下文主要就美國商事信托的主要類型進行簡要介紹， 以期為我國未來商事信 托的發(fā)展提供借鑒。（一）養(yǎng)老金信托（ pensiontrust ）養(yǎng)老金信托是指企業(yè)為了方便向其退休職工發(fā)放養(yǎng)老金 （退休金）而設立的 信托。美國典型的養(yǎng)老基金是資金積累的共同體， 這些資金用來支付某一公司雇 員的養(yǎng)老金， 且由該雇員所在公司進行管理和投

30、資。 養(yǎng)老基金是養(yǎng)老保險和金融 體系相結合的產(chǎn)物， 作為一項專項基金， 它具有長期性、 穩(wěn)定性和規(guī)模性等特征。 養(yǎng)老保險制度是社會保障體系的重要部分， 它直接關系到整個社會的穩(wěn)定。 這就 對養(yǎng)老基金的獨立與完整有著特殊的要求。 而信托財產(chǎn)的獨立性恰恰保障了養(yǎng)老 基金應有的獨立性和完整性，從而可以促進養(yǎng)老基金的穩(wěn)定。在美國， 1974 年 頒布的雇員退休收入保障法案（ERISA）中就規(guī)定了強制受托 規(guī)則 （ ruleofmandatorytrusteeship ），要求養(yǎng)老金應該設立為信托的形式。這一要 求的一個主要原因在于借助信托財產(chǎn)的破產(chǎn)隔離功能， 保證基金資產(chǎn)免于公司債 權人的追索。到 1

31、996年底，美國私人養(yǎng)老金信托總價值就已經(jīng)達到了 3 萬億美 元，而國家和地方養(yǎng)老金計劃 16 萬億美元的總額中，大部分都是以信托形式存 在的。日本也建立起了完善的養(yǎng)老金保障體系， 按照其法律規(guī)定， 建立養(yǎng)老金的 企業(yè)無權自行運用養(yǎng)老金的資金， 必須委托信托銀行、 人壽保險公司或投資顧問 公司進行運用，其中由信托銀行受托運用的養(yǎng)老金信托資產(chǎn)約占養(yǎng)老金資產(chǎn)總額 的 54。到 1997年末，日本養(yǎng)老金信托資產(chǎn)已達 4786495 百萬日元；而在英國， 在 1995 年末養(yǎng)老基金資產(chǎn)就已占其國生產(chǎn)總值的比重為 76，智利 1996 年養(yǎng) 老基金總量也達到其國生產(chǎn)總值的 46。 25養(yǎng)老金信托的基本結

32、構是：雇主和雇員每月按比例分攤繳納形成養(yǎng)老基金， 雇主和雇員與專業(yè)的基金管理機構簽訂信托契約將養(yǎng)老基金委托給其投資運作 以求得保值增值， 養(yǎng)老金計劃的成員及被贍養(yǎng)人是受益人。 養(yǎng)老基金的管理運作 制度具有一般私人信托的全部特征，其設計在本質(zhì)上完全符合信托制度的要求。 可以說，商事信托的破產(chǎn)隔離功能為養(yǎng)老基金免除了公司破產(chǎn)的風險， 使雇員的 養(yǎng)老金因得到有效管理并實現(xiàn)增值， 并且具有安全保障， 這在一定程度可以起到 刺激雇員的工作積極性的積極效果， 從而避免了以在公司架構部由公司持有的投 資賬戶的形式存在的樣養(yǎng)老基金面臨的受制于公司破產(chǎn)的風險。截至 2001年底，我國養(yǎng)老保險基金歷年滾存結余已有

33、 733 億元，據(jù)世界銀 行預測，到 2030 年我國養(yǎng)老基金總額將達到 1.8 萬億美元，屆時將成為世界第 三大養(yǎng)老基金。 不過，我國的養(yǎng)老基金目前卻存在著嚴重的保值增值問題， 其原 因在于：第一， 在管理方式上， 我國的養(yǎng)老基金目前采取的是政府直接管理的方式，其運用通常服從于政治目標而非追求經(jīng)濟效益， 增加了養(yǎng)老基金運營的風險。 第二，基金管理透明度低，缺乏監(jiān)督，導致基金漏損嚴重。對此，學者指出，我 國的養(yǎng)老基金應借鑒國際上社會保障制度的成功經(jīng)驗， 引入信托制度， 運用獨立 的法人組織來承擔養(yǎng)老保險基金受托人的職能。 26(二)信托型共同基金( Trust-TypeMutualFunds

34、)共同基金這種投資工具濫觴于英國， 近年來已廣為流行， 它既可以公司形式 組建投資公司，也可以投資信托的形式存在。 其托型共同基金的典型做法表現(xiàn)為： 多數(shù)小額投資者將資金匯集成大量資金， 然后交由專業(yè)投資機構投資于不同的標 的，然后由投資專家依照基金的投資目的選擇和管理資產(chǎn)， 共同基金提供專業(yè)意 見和規(guī)模經(jīng)濟效益。 1970 年代以后，以共同基金形式進行投資已經(jīng)成為一種發(fā) 展趨勢，其在美國金融市場中的地位越來越重要，到 1997年 5 月，美國的共同 基金總金額已經(jīng)高達 4 萬億，半數(shù)以上都是以信托形式存在。共同基金的兩大基本功能在于提供專業(yè)經(jīng)營和分散投資風險， 即以借專業(yè)的 投資判斷為其獲取

35、利潤并進而規(guī)避風險。 這是因為， 共同基金一般投資于二級市 場(secondarymarket )，即證券、期貨市場，此種投資需要長期觀察和專業(yè)知識 才能作出正確判斷， 而由專業(yè)機構進行管理的共同基金正好能滿足此種要求； 同 時，共同基金的持股者為大量的小額投資者， 這可以避免因集中持股帶來的風險。資產(chǎn)證券化在現(xiàn)代金融市場中的地位相當重要， 它是指創(chuàng)始機構（即委托人） 通過簽訂信托合同， 分割其因信托設定所擁有的信托受益權， 使其得以轉(zhuǎn)讓給大 量的投資者。 除商事信托所特有的破產(chǎn)隔離功能之外， 資產(chǎn)證券化還能夠降低信 用成本，而特殊目的信托就是指依照法律規(guī)定， 以資產(chǎn)證券化為目的而成立的信 托

36、關系。創(chuàng)始機構就居于委托人的地位， 與特殊目的信托機構締結信托契約將特 定金融資產(chǎn)設定信托與受托機構， 使特定金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)變成為受益權， 受托人依據(jù) 信托的本旨將證明受益人所享有的信托財產(chǎn)收益權的共有持分權加以分割發(fā)行 表彰受益權的受益證券， 然后通過證券承銷商出賣給投資人。 基于信托的破產(chǎn)隔 離機制，特殊目的信托在金融資產(chǎn)證券化中的運用非常廣泛。（四）不動產(chǎn)投資信托（ REITs）不動產(chǎn)投資信托也是共同基金類型的一種， 它是指投資于不動產(chǎn)或不動產(chǎn)抵 押以及二者兼有的共同基金。 1960年，美國國會批準了 REITs 成為一種投資工 具，到 1997年 5月，美國 REITs的資產(chǎn)總額已經(jīng)超過了

37、 980億美元。而根據(jù)美 國房地產(chǎn)投資信托協(xié)會（ NAREITs）的統(tǒng)計， 2003年美國 REITs市場價值已超過 了 2200 億美元。五）救濟型信托（ Remedial Trusts ）這種信托類型用于解決公司法或管理程序中出現(xiàn)的爭議。 美國國稅收法案 (The Internal Revenue Code )于 1986 年進行的修訂也旨在便利這類信托。 該法第 468B 條規(guī)定了可以成立 DSF( Designated Settlement Fund )，在實踐中 得到運用的就是這類信托形式。結合我國商事信托已經(jīng)起步并初步發(fā)展的現(xiàn)實， 本文認為， 未來在商事信托 將會在以下領域中有所作

38、為： 第一， 與職工福利或退休制度結合的信托業(yè)務。 第 二，與金融機構中長期債權結合的信托業(yè)務。 第三，與其他金融商品結合的信托 業(yè)務。信托業(yè)可就貨幣市場工具、金錢債權、外匯、不動產(chǎn)等投資標的，以發(fā)行 受益證券或記賬方式來募集共同信托基金。 第四，與不動產(chǎn)結合的信托業(yè)務。 通 過信托業(yè)辦理不動產(chǎn)信托業(yè)務，或募集共同信托基金投資不動產(chǎn)。四、大陸法系國家現(xiàn)行信托法與我國商事信托制度的構建隨著日漸增長的貿(mào)易的全球化， 信托制度也在英美以外的大陸法系國家得到 了廣泛的肯定。在那些被比較法學者認為是致力于保持民法傳統(tǒng)的“混合法系” 的國家或地區(qū)， 如路易斯安那、 魁北克以及格蘭， 都從來沒有拒絕過對信托

39、的適 用，其中路易斯安那 1964 年頒布了信托法典 ；1994 年魁北克新民法典則直 接將其納入其第四編第七節(jié)；日本、國、許多南美國家、英國的格蘭、歐洲大陸 的列支敦士登、以色列、以及我國等都通過立法確認了信托制度；法國、德國、 瑞士等國家也都提出要將信托制度納入本國的法律體系之中， 但目前尚未得到采 納。信托法的廣泛移植印證了英國學者 Amos在上個世紀四十年代曾發(fā)出的樂觀 預言，他說，“英國信托制度將會傳播到民法世界，就像布谷鳥一樣到處筑巢。（注：英文原文為： "The English trust has everywhere planted itself like a cuc

40、koo in the nest of the civil law."See M. S. Amos, The CommonL aw and the Civil Law in the British Common wealth of Nations,50HarvardL.R., （1937）p1263.）（一）日本、國以及我國地區(qū)的信托立法以及商事信托實踐日本信托法自 1911 年制定以來，一直沒有進行過實質(zhì)性的修正，但隨著社 會經(jīng)濟的發(fā)展， 立法逐漸不能適應。 實務界提出， 應當在維持保護受托人這個基 本理念的同時， 更加強調(diào)實務性的經(jīng)營。 在現(xiàn)行的日本信托法中， 可以進行信托 的財產(chǎn)

41、主要包括七類：第一，貨幣信托；第二，有價證券信托；第三，貨幣債權 信托；第四，動產(chǎn)信托；第五，土地及其附著物信托；第六，土地權和租借權信 托；第七，綜合信托。日本的信托公司只能經(jīng)營上述第一到第五種財產(chǎn)。而且從 信托法看，著作權、專利權、礦業(yè)權、漁業(yè)權等無形財產(chǎn)可以信托。而能從 事信托業(yè)務的受托人僅限制為金融機關。 新的信托業(yè)法中， 將在擴大能夠受托的 財產(chǎn)圍之外（知識產(chǎn)權也能夠進行信托） ，還擴大信托人的受托人的圍（擴及到 一般企業(yè)），這就使得在企業(yè)集團，知識產(chǎn)權的一元管理成為可能。另外，還將 通過技術移轉(zhuǎn)機關，來促進大學研究人員所發(fā)明出來的專利等向企業(yè)轉(zhuǎn)移。 此外， 還可以由信托公司來對中小

42、、高新技術新興企業(yè)的知識產(chǎn)權進行管理。 29國信托法制度基本上是對日本信托法的繼受，其信托法和信托業(yè)法制定于1961年 12 月。現(xiàn)代金融領域中除了證券投資信托、金錢信托、不動產(chǎn)信托、土 地信托、住宅信托等商事信托， 還有與社會福利和各類文化事業(yè)等方面相關的公 益信托。我國地區(qū)在其信托法出臺以前， 有關信托的基本容主要是通過司法判例、 判 決以及零星的法令構成， 1970 年，政府開放信托投資公司的設立，相繼成立第 一、華僑、國泰、中國以及中聯(lián)等五家信托投資公司，次年又成立了土地開發(fā)和 亞洲兩家信托投資公司。 與已經(jīng)存在的銀行信托部， 共同構成了信托業(yè)的經(jīng)營體 系。“財政部”于 1973年制定

43、了信托投資公司管理規(guī)則 ，又于 1975年在銀行 法中增列“信托投資公司”一章。 1983 年，“財政部”頒布了證券投資信托基 金管理辦法，“行政院”又頒布了證券投資信托事業(yè)管理規(guī)則 ；“最高法院” 在信托法頒布之前以法官造法的形式創(chuàng)設了 “信托行為”、“信托關系”、“信托契 約”等法律概念。“財政部”于 1985年成立了信托法研究小組， 歷時近十年，“立 法院”才于 1994年 12月 29日三讀通過信托法。之后，又于 2000年 7月 19日 制定了“信托業(yè)法”，以期有效監(jiān)控信托業(yè)的經(jīng)營，到 2002 年又通過了金融資 產(chǎn)證券化條例和不動產(chǎn)證券化條例 ，使得信托環(huán)境日臻健全，信托業(yè)務量 大幅度增長。 30（二）我國現(xiàn)行信托立法與商事信托實踐我國于 2001 年信托法頒布之后， 有關監(jiān)管部門還先后修訂和制定了 信托投資公司管理辦法 、信托投資公司資金信托管理暫行辦法 ，用以規(guī)制信托 制度的商業(yè)利用， 與西方信托法制發(fā)達國家相比， 我國無論是在信托基本理論的 立法規(guī)則方面， 還是在商業(yè)信托的市場角色方面， 都還存在著相當大的差距， 這 些差距主要體現(xiàn)在以下幾個方面：1. 我國現(xiàn)行法中關于信托的定義、 信托契約生效要件的規(guī)定與信托財產(chǎn)獨立