廣告活動中不正當(dāng)競爭行為規(guī)制研究

1、  廣告活動中不正當(dāng)競爭行為規(guī)制研究    摘要當(dāng)前 中國 廣告界存在種種不正當(dāng)競爭現(xiàn)象，嚴(yán)重干擾了廣告市場的競爭秩序，成為中國廣告業(yè)國際化正常進(jìn)程的一大障礙。這些現(xiàn)象產(chǎn)生的根源具有多元性的特點，而其中最重要的則是因為相關(guān)的競爭制度不健全。因此，當(dāng)前亟需加強(qiáng)對中國廣告活動主體之間競爭制度的 研究 。關(guān)鍵詞廣告；不正當(dāng)競爭行為；規(guī)制不正當(dāng)競爭行為是商業(yè)活動中與誠實信用、公平交易的商業(yè)道德相背離的行為。不正當(dāng)行為嚴(yán)重破壞了市場競爭秩序，擾亂了 社會 經(jīng)濟(jì) 的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，阻礙生產(chǎn)力的 發(fā)展 和技術(shù)進(jìn)步。同時，還嚴(yán)重 影響 其他經(jīng)營者的正常生產(chǎn)經(jīng)營。廣告

2、市場是社會主義市場的重要組成部分，不正當(dāng)競爭行為是市場經(jīng)濟(jì)中常見的違法活動。廣告活動中的不正當(dāng)競爭是在廣告市場競爭活動中，廣告活動主體違反廣告法及反不正當(dāng)競爭法的有關(guān)規(guī)定，損害其他廣告活動主體和消費者利益，擾亂廣告市場秩序的行為。一、廣告活動中不正當(dāng)競爭行為的特征根據(jù)中國廣告法、廣告管理條例、廣告管理條例施行細(xì)則和反不正當(dāng)競爭法的有關(guān)規(guī)定，廣告活動中不正當(dāng)競爭行為具有以下特征：1行為主體特定。廣告活動中不正當(dāng)競爭行為的實施主體依法只能是廣告經(jīng)營發(fā)布活動中的廣告活動主體。該句話有兩層意思，其一，強(qiáng)調(diào)該不正當(dāng)競爭行為實施主體是活動主體，其包括廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者，他們都有采用不正當(dāng)競爭手

3、段謀取非法利益的可能。其二，強(qiáng)調(diào)廣告活動主體必須是在廣告經(jīng)營發(fā)布活動中所從事的不正當(dāng)競爭的行為。若廣告活動主體在廣告活動之外從事的不正當(dāng)競爭行為，不在本文探討之列。2該行為性質(zhì)屬違法。廣告活動主體違反廣告法、廣告管理條例以及反不正當(dāng)競爭法的有關(guān)規(guī)定，通過虛假、欺騙、損人利己等不正當(dāng)競爭手段謀取經(jīng)濟(jì)利益的行為，使 法律 法規(guī)明令禁止實施的行為。廣告法第5條規(guī)定：“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者從事廣告活動，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，遵循公平、誠實信用的原則?！钡?1條規(guī)定：“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不得在廣告活動中進(jìn)行任何形式的不正當(dāng)競爭?！睆V告管理條例第3條分別規(guī)定：“廣告 內(nèi)容 必須真實

4、、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺騙用戶和消費者?！薄霸趶V告活動中，禁止壟斷和不正當(dāng)競爭行為。”反不正當(dāng)競爭法第2條第1款規(guī)定：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德”。這些規(guī)范是廣告活動主體從事廣告經(jīng)營發(fā)布活動必須遵守的最基本的行為規(guī)范，違反這些規(guī)范就是違反競爭原則和公認(rèn)的商業(yè)道德。3該行為造成損害其他廣告活動主體和普通消費者合法權(quán)益的后果。廣告活動主體的不正當(dāng)競爭行為之所以被法律禁止，是因為這類行為超出公平競爭、誠實守信、共同繁榮社會主義市場經(jīng)濟(jì)所秉承的信仰范疇。采用不正當(dāng)競爭手段與其他誠實、守法的市場主體搶占市場，爭奪客戶，直接或間接地侵害這

5、些市場主體的公平競爭權(quán)、經(jīng)營權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，造成財產(chǎn)損失或商譽(yù)損害。同時，廣告活動中的不正當(dāng)競爭行為還剝奪消費者依法享有的知悉商品或服務(wù)真實情況的權(quán)利和自主選擇商品或服務(wù)的權(quán)利，造成有形或無形的損害。有形損害是指對消費者人身財產(chǎn)利益的損害，主要是因為違法廣告而購買商品或接受服務(wù)導(dǎo)致的人身損害及財產(chǎn)損失。無形損害是指給消費者時間上和精神上造成的困擾，主要是消費者需要花大量時間和精力處理自己所受到的各種損害。4該行為破壞廣告市場秩序。廣告活動主體在廣告經(jīng)營發(fā)布中從事種種不正當(dāng)競爭行為，從微觀上來說受損害的是那些誠實守信的其他廣告活動主體及其個別消費者，但從宏觀上來說受損害的卻是廣告市場秩序，即廣告活動

6、所依賴的整個生存環(huán)境。宏觀意義上的危害可表述如下：(1)扭曲競爭本質(zhì)，破壞公平競爭。廣告活動中不正當(dāng)競爭行為是守法經(jīng)營的市場主體付出大量的勞動卻得不到應(yīng)有的補(bǔ)償，而不法的市場主體卻能夠不勞而獲、牟取暴利，使公平機(jī)制遭到破壞。(2)制造市場混亂，釀成腐敗商業(yè)風(fēng)氣。虛假宣傳、夸大宣傳、誤導(dǎo)宣傳使消費者真假難辨，好壞難分，從而造成市場混亂；正常競爭秩序破壞還會使不正當(dāng)競爭行為泛濫，大家都虛假宣傳，大家都搞商業(yè)賄賂，就會形成腐敗的商業(yè)風(fēng)氣。(3)廣告市場的混亂必然造成消費者對廣告失去信任，廣告業(yè)的生命力必遭摧殘。二、廣告活動中不正當(dāng)競爭行為的主要表現(xiàn)關(guān)于廣告活動中不正當(dāng)競爭行為的主要表現(xiàn)，國內(nèi) 理論

7、界存有多種歸納表述，但我們比較認(rèn)同呂志誠所作的歸納，不過還尚需對其完善。(一)廣告主在廣告活動中的不正當(dāng)競爭行為1利用廣告貶低同類或其他類的商品、服務(wù)。采用不公正客觀或捏造、散布、惡意歪曲事實等手段，利用廣告詆毀、貶低、影射、重傷競爭對手的商業(yè)信譽(yù)或商品服務(wù)的聲譽(yù)，從而削弱對手的市場競爭能力，擴(kuò)大自己的市場份額。在實踐中，常出現(xiàn) 問題 的就是對比廣告，又稱比較廣告。比較廣告通常是明示或暗示的方式，將商品或服務(wù)與其他競爭者的同類商品或服務(wù)進(jìn)行比較，以突出自己商品或服務(wù)的優(yōu)勢的廣告宣傳方式。但是在很多情況下，廣告活動主體采取的是貶低性對比廣告即宣揚(yáng)自己的優(yōu)勢，貶低競爭對手商品或服務(wù)的質(zhì)量或性能，從

8、而確立自己的競爭優(yōu)勢。對于比較廣告，世界上有三種立法模式：以美國為代表對比較廣告無直接限制的肯定立法模式；以法國、意大利、西班牙等歐洲國家為代表的禁止比較廣告的否定立法模式；以加拿大、德國、日本等國家為代表的雖允許比較廣告存在但作嚴(yán)格限制的限制立法模式。中國立法對比較廣告規(guī)定的不完善，只有廣告法第14條明確規(guī)定，贗品、醫(yī)療器械廣告不能與其他藥品、醫(yī)療器械的功效和安全性進(jìn)行比較，采取的是列舉排除的 方法 ，對其他類型的對比較廣告并沒有明確許可或禁止。正是由于立法如此不嚴(yán)謹(jǐn)，導(dǎo)致廣告活動中諸多隱患及不少法律糾紛。根據(jù)世界范圍對此立法模式的客觀比較及趨勢，中國也應(yīng)當(dāng)采用限制立法模式。一方面，承認(rèn)比較

9、廣告的合法性，另一方面，明確對比較廣告作出必要限制，使比較廣告在合理的限度內(nèi)進(jìn)行，避免對正常市場競爭造成損害。2發(fā)布虛假夸大廣告的方法，誘騙和誤導(dǎo)消費者最終達(dá)到夸大市場占有份額。不法廣告主欺騙消費者的方法和手段很多，有利用廣告對商品的質(zhì)量、制作成分、性質(zhì)、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳；有直接假冒他人名牌、他人注冊商標(biāo)的廣告行為；有擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢或者使用與知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品；有擅自使用他人的 企業(yè) 名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品；有在商品上偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示

10、。3侵犯他人商業(yè)秘密的行為。由于商業(yè)秘密對于擁有者具有很強(qiáng)的財產(chǎn)性質(zhì)，所以，商業(yè)秘密一旦泄露必然對其擁有者造成競爭優(yōu)勢的喪失、經(jīng)濟(jì)利益的損害。廣告主侵害他人商業(yè)秘密的行為，就是廣告主通過廣告披露掌握他人的商業(yè)秘密的行為。4不正當(dāng)降價的廣告宣傳。廣告主以排擠競爭對手為目的，從事以低于成本的價格銷售商品的廣告，就屬于不正當(dāng)競爭的廣告宣傳。但是，若出現(xiàn)下列情形之一的，就不屬于不正當(dāng)降價的廣告宣傳：(1)銷售鮮活商品；(2)處理有效期即將到期的商品或其他積壓的商品；(3)季節(jié)性降價；(4)因清償債務(wù)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、歇業(yè)降價銷售商品。5違法有獎銷售行為的廣告，即廣告主從事下列有獎銷售廣告：采用謊稱有獎或者故意讓

11、內(nèi)定，員中獎的欺詐方式進(jìn)行有獎銷售的廣告；利用有獎銷售的手段推銷質(zhì)次價高的商品廣告；抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過5000元的有獎銷售廣告。6利用各種不正當(dāng)?shù)氖侄稳屨加欣蚓o俏的時間、版面或地點等，以期在競爭中占有有利的位置。(二)廣告經(jīng)營者在廣告活動中的不正當(dāng)競爭行為1利用行政權(quán)力從事廣告行為，即利用公用 企業(yè) 或其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者，不得在廣告中限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，以排擠其他經(jīng)營者的公平競爭。利用政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力，在廣告中限定他人購買其指定經(jīng)營者的商品，以限制其他經(jīng)營者的正當(dāng)經(jīng)營活動，或是在廣告中限制外地商品進(jìn)入本地市場，或是限制本地商品流向外地市場

12、。2利用壟斷地位排擠其他廣告經(jīng)營者。具有壟斷地位的單位或機(jī)關(guān)成立廣告公司，牟取獨占利益，排擠其他競爭對手。如，一些新聞媒體成立廣告公司牟取獨占的廣告代理權(quán)；一些擁有獨占地位的行業(yè)設(shè)立廣告公司，包括 交通 、鐵路、航空、郵政等進(jìn)行對廣告行業(yè)和廣告媒介的壟斷。3利用賬外暗中回扣或其他承諾承攬廣告。 中國 立法中在以將賬外暗中給予回扣的財務(wù)行為定性為一種商業(yè)賄賂行為，但在實踐中，為了爭奪有限的廣告客戶，廣告經(jīng)營者常會以中介費、介紹費、勞務(wù)費等名義向廣告主、廣告發(fā)布者的有關(guān)人員提供好處，以取得廣告業(yè)務(wù)較好的版面、時段、價格。4通過不正當(dāng)競爭手段，如合并、收買或其他 方法 把競爭對手從廣告市場上排擠出去

13、，從而確立。自己在市場上的主導(dǎo)地位。(三)廣告發(fā)布者在廣告活動中的不正當(dāng)競爭行為1對廣告活動主體在收費標(biāo)準(zhǔn)和收費辦法上實行歧視性待遇，在時段或版面的銷售上不一視同仁，或隨意更改、取消廣告發(fā)布合同。2利用新聞式廣告或隱形廣告替代廣告，收取費用，既誤導(dǎo)消費者，也對其他媒體造成不正當(dāng)競爭。3單獨委托一家廣告經(jīng)營者全權(quán)代理該媒介的全部廣告業(yè)務(wù)，排斥其他具有廣告代理權(quán)的經(jīng)營者參與公平競爭。4提供虛假的收視率或發(fā)行量，錯誤宣傳其廣告 影響 力，造成損害廣告主的利益，同時對其他廣告媒體構(gòu)成不正當(dāng)競爭。5不合理降低收費標(biāo)準(zhǔn)，惡意與其他媒體競爭。三、廣告活動中不正當(dāng)競爭行為的 法律 規(guī)制眾所周知，健康有序的廣告

14、市場的存在，既是 社會 主義市場 經(jīng)濟(jì) 的內(nèi)在要求，也是廣告業(yè)獲得長足 發(fā)展 的基礎(chǔ)。因此，杜絕廣告活動主體的不正當(dāng)競爭行為，規(guī)范廣告活動主體的經(jīng)營行為就顯得非常必要。那么，如何才能有效治理廣告活動中不正當(dāng)競爭行為呢?預(yù)防、減少廣告活動中不正當(dāng)?shù)母偁幮袨樽罡镜耐緩绞峭晟屏⒎?，加?qiáng)執(zhí)法，提高行業(yè)協(xié)會的地位。1在立法方面，盡管中國廣告法和反不正當(dāng)競爭法都有對廣告活動中的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行規(guī)范的條款，但這方面的法律規(guī)定還不夠完善。如中國廣告法頒布已13年，其中一些條款對維護(hù)當(dāng)下廣告經(jīng)營秩序和行政執(zhí)法都顯得力不從心。另外，廣告法只是籠統(tǒng)地規(guī)定市場主體不能有不正當(dāng)競爭的行為，但廣告活動中有哪些不正當(dāng)競

15、爭行為，如何界定，廣告法沒有設(shè)計；對虛假廣告、利用廣告貶低其他競爭者的行為，雖然規(guī)定了法律責(zé)任，但是以廣告費作基數(shù)進(jìn)行的罰款處罰，客觀上起不到對違法者嚴(yán)厲處罰的目的。反不正當(dāng)競爭法對規(guī)范市場競爭秩序起到了積極的促進(jìn)作用，然而，反不正當(dāng)競爭法畢竟是規(guī)范和調(diào)整整個市場經(jīng)濟(jì)中經(jīng)營主體的行為，其所列舉的11種不正當(dāng)競爭行為實際上也無法涵蓋經(jīng)濟(jì)活動中的所有不正當(dāng)競爭行為，且多是側(cè)重對生產(chǎn)、經(jīng)銷企業(yè)市場行為的規(guī)范，對廣告這種特殊的服務(wù)性行業(yè)缺乏有針對性的調(diào)整，在法律適用上有難度。對此，應(yīng)盡快修改廣告法，完善并優(yōu)化對廣告競爭行為的規(guī)范上能夠構(gòu)筑一個完整、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆删W(wǎng)，遏制廣告惡性競爭的發(fā)展。2進(jìn)一步提高廣告

16、監(jiān)管水平。長期以來，廣告監(jiān)管部門在規(guī)范廣告 內(nèi)容 宣傳上，對廣告經(jīng)營活動中違法行為缺乏深入的調(diào)查，且不正當(dāng)競爭行為的監(jiān)管部門對廣告行業(yè)的經(jīng)營運(yùn)作缺乏了解，使得廣告經(jīng)營中的不正當(dāng)競爭行為處于兩不管境地。實際上，廣告內(nèi)容違法是企業(yè)經(jīng)營行為不規(guī)范的最終體現(xiàn)，是競爭秩序混亂的必然結(jié)果。因此，在新形勢下，廣告監(jiān)管部門在對廣告內(nèi)容違法繼續(xù)進(jìn)行從嚴(yán)查處的同時，要加強(qiáng)對不正當(dāng)競爭行為的監(jiān)管，提高行政執(zhí)法效率，強(qiáng)化對廣告經(jīng)營者的經(jīng)營資格檢查，從而創(chuàng)造公平競爭的廣告市場環(huán)境，制止廣告活動中的不正當(dāng)競爭行為。3在行業(yè)自律上，大力倡導(dǎo)廣告?zhèn)惱?，發(fā)揮行業(yè)協(xié)會等自律組織在制止不正當(dāng)競爭行為等方面的作用。市場經(jīng)濟(jì)本身就是誠信經(jīng)濟(jì)，市場主體不僅有盈利的目的，同時還應(yīng)承擔(dān)社會責(zé)任。這就要求廣告市場主體自覺遵守基本道德規(guī)范，特別