建設(shè)工程及房地產(chǎn)審判中的幾個問題

1、建設(shè)工程及房地產(chǎn)審判中的幾個問題廣東省高級人民法院民一庭 陳吉生目次n一、關(guān)于合同效力的認定問題一、關(guān)于合同效力的認定問題n二、關(guān)于涉二、關(guān)于涉“三舊三舊”改造糾紛（包括集改造糾紛（包括集體土地糾紛）的處理體土地糾紛）的處理n三、關(guān)于執(zhí)行異議之訴糾紛的處理三、關(guān)于執(zhí)行異議之訴糾紛的處理n四、關(guān)于建設(shè)工程合同糾紛案件的處理四、關(guān)于建設(shè)工程合同糾紛案件的處理n一、關(guān)于合同效力的認定問題一、關(guān)于合同效力的認定問題n目前，認定合同效力的規(guī)則和理念發(fā)生了較大轉(zhuǎn)變。主要體現(xiàn)在以下三個方面：n（一）最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）第十四條將合同法第五十二條規(guī)定的法律、行政法規(guī)的強

2、制性規(guī)定，限縮解釋限縮解釋為效力性強制性規(guī)定。為效力性強制性規(guī)定。但如何區(qū)分法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定與管理性強制性規(guī)定，則是審判中的難點問題。n最高法院審判監(jiān)督指導(dǎo)（2011年第4輯）認為，識別效力性強制性規(guī)定，可從三個方面來把握：一是法律或行政法規(guī)明確規(guī)定違反該規(guī)定的后果必然導(dǎo)致無效。二是違反該規(guī)定將損害國家利益和社會公共利益。三是違反該規(guī)范不僅應(yīng)進行處罰，而且要否定其在民商法上的效力。n識別管理性強制性規(guī)定，也可從三個方面來把握：一是立法目的是為實現(xiàn)管理的需要而設(shè)置，僅為行政管理或紀律管理。二是調(diào)整對象是主體的行為資格，并不針對行為內(nèi)容本身。三是旨在對違反規(guī)范的行為進行管理和處罰，

3、并不否定該行為在民商法上的效力。（二）物權(quán)與債權(quán)區(qū)分原則n我國我國物權(quán)法物權(quán)法第十五條規(guī)定：第十五條規(guī)定：“當事當事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。力?！痹摋l對物權(quán)變動的該條對物權(quán)變動的原因行為原因行為與與物物權(quán)變動的效果權(quán)變動的效果作了區(qū)分規(guī)定。作了區(qū)分規(guī)定。n但該條僅規(guī)定債權(quán)合同效力不受物權(quán)變動與否債權(quán)合同效力不受物權(quán)變動與否的影響的影響，但并沒有規(guī)

4、定物權(quán)變動不受合同效力的影響。物權(quán)的變動仍須以合法的原因行為為必要條件。因此，當引起物權(quán)變動的原因行為被確認為不成立、無效或被撤銷、解除后，原本的交易行為不應(yīng)發(fā)生物權(quán)變動的后果，此時賣方可主張物上返還請求權(quán)。但存在善意取得情形的除外。故我國物權(quán)法并沒有采用物權(quán)行為理論（僅承認物權(quán)行為的獨立性，不承認其無因性）。爭議問題之一：爭議問題之一：城鄉(xiāng)規(guī)劃法城鄉(xiāng)規(guī)劃法第第64、65條，條，建筑法建筑法第第61條、條、消防法消防法第第13條等到底條等到底是效力性還是管理性強制性規(guī)定？是效力性還是管理性強制性規(guī)定？n最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋第二條： 出租人就未取

5、得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設(shè)的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門批準建設(shè)的，人民法院應(yīng)當認定有效。 意味著意味著城鄉(xiāng)規(guī)劃法城鄉(xiāng)規(guī)劃法第第64、65條應(yīng)為效條應(yīng)為效力性強制性規(guī)定，影響租賃合同效力。力性強制性規(guī)定，影響租賃合同效力。n城鄉(xiāng)規(guī)劃法城鄉(xiāng)規(guī)劃法第六十四條：第六十四條： 未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施

6、消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價百分之十以下的罰款。城鄉(xiāng)規(guī)劃法城鄉(xiāng)規(guī)劃法第六十五條：第六十五條： 在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府責令停止建設(shè)、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。n最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋第八條第八條： 因下列情形之一，導(dǎo)致租賃房屋無法使用，承租人請求解除合同的，人民法院應(yīng)予支持： （一）租賃房屋被司法機關(guān)或者行政機關(guān)依法查封的； （二）租賃房屋

7、權(quán)屬有爭議的； （三）租賃房屋具有違反法律、行政法規(guī)關(guān)于房屋使用條件強制性規(guī)定情況的。 n城市房地產(chǎn)管理法城市房地產(chǎn)管理法第十八條：第十八條： 土地使用者需要改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途的，必須取得出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門的同意，簽訂土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，相應(yīng)調(diào)整土地使用權(quán)出讓金。 城市房地產(chǎn)管理法城市房地產(chǎn)管理法第第18條可理解為管條可理解為管理性規(guī)定，不影響合同效力。理性規(guī)定，不影響合同效力。n會議紀要第會議紀要第5條：條：出租人未經(jīng)行政主管部門批準改變房屋用途改變房屋用途，并與承租人訂立租賃合同，當事人請求確認租賃合同無效的，

8、根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋第八條的規(guī)定，人民法院不予支持。當事人要求解除合同的，應(yīng)予支持。 n建筑法建筑法第第61條第二款：條第二款：建筑工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用不得交付使用。 n消防法消防法第第13條第二款：條第二款：依法應(yīng)當進行消防驗收的建設(shè)工程，未經(jīng)消防驗收或者消防驗收不合格的，禁止投入使用禁止投入使用；其他建設(shè)工程經(jīng)依法抽查不合格的，應(yīng)當停止使用。建筑法建筑法第第61條、條、消防法消防法第第13條不影響房屋租賃條不影響房屋租賃或買賣合同的效力，但對其違反規(guī)定交付使用的條款應(yīng)或買賣合同的效力

9、，但對其違反規(guī)定交付使用的條款應(yīng)認定無效，以保障法律的實施，平衡當事人的利益。認定無效，以保障法律的實施，平衡當事人的利益。n會議紀要第會議紀要第6條：條：房屋買賣合同或房屋租賃合同對房屋的交樓標準有約定的，按約定辦理；如該約定違反 建筑法第61條、消防法第13條等法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，應(yīng)認定該條款無效，但不影響合同其他部分的效力。出賣人交付的商品房應(yīng)滿足基本的安全條件和買受人的基本居住要求，具體把握標準可審查房屋電梯、水電、煤氣等是否可以正常使用。 爭議問題之二：爭議問題之二：城市房地產(chǎn)管理法城市房地產(chǎn)管理法第第38條、條、39條到底是效力性還是管理性強制條到底是效力性還是管理性強制

10、性規(guī)定？性規(guī)定？n第第38條規(guī)定條規(guī)定6種情形不得轉(zhuǎn)讓，包括被種情形不得轉(zhuǎn)讓，包括被查封或限制權(quán)利、依法收回、未經(jīng)共有查封或限制權(quán)利、依法收回、未經(jīng)共有人同意、權(quán)屬有爭議和未登記領(lǐng)取權(quán)屬人同意、權(quán)屬有爭議和未登記領(lǐng)取權(quán)屬證書證書；第第39條規(guī)定：未支付出讓金、未條規(guī)定：未支付出讓金、未取得權(quán)屬證書和未完成開發(fā)投資總額取得權(quán)屬證書和未完成開發(fā)投資總額25%以上的不得轉(zhuǎn)讓以上的不得轉(zhuǎn)讓。n傾向性意見：第39條為管理性規(guī)定，第38條則應(yīng)作具體區(qū)分，不能一概而論。爭議問題之三：爭議問題之三：如何認定轉(zhuǎn)讓被查封、扣押財產(chǎn)合同的效力？n最高人民法院關(guān)于人民法院查封的財產(chǎn)被轉(zhuǎn)賣是否保最高人民法院關(guān)于人民法院

11、查封的財產(chǎn)被轉(zhuǎn)賣是否保護善意取得人利益問題的復(fù)函護善意取得人利益問題的復(fù)函n河北省高級人民法院：你院關(guān)于被執(zhí)行人轉(zhuǎn)賣法院查封財產(chǎn)第三人善意取得是否應(yīng)予保護的請示收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：人民法院依法查封的財產(chǎn)被轉(zhuǎn)賣的，對買受人原原則上不適用善意取得制度。則上不適用善意取得制度。但鑒于所請示的案件中，有關(guān)法院在執(zhí)行本案時，對液化氣鐵路罐車的查封手續(xù)不夠完備，因此在處理時對申請執(zhí)行人和買受人的利益均應(yīng)給予照顧，具體可對罐車或其變價款在申請執(zhí)行人和買受人之間進行公平合理分配。 一九九九年十一月十七日n討論時多數(shù)意見認為，討論時多數(shù)意見認為，城市房地產(chǎn)管理法第38條規(guī)定，被司法機關(guān)或行政機關(guān)依法裁定、決

12、定查封的不動產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓。這里規(guī)定的“不得轉(zhuǎn)讓”指的是不得辦理過戶登記手續(xù)，根據(jù)物權(quán)變動與債權(quán)合同相區(qū)分的原則，不能以此認定轉(zhuǎn)讓合同無效。如當事人在轉(zhuǎn)讓合同中約定，在該不動產(chǎn)解封前辦理過戶登記手續(xù)的，該條款由于違反了效力性強制性規(guī)定，應(yīng)認定無效。n少數(shù)意見認為，少數(shù)意見認為，城市房地產(chǎn)管理法第38條規(guī)定的“不得轉(zhuǎn)讓”屬于效力性強制性規(guī)定，違反該規(guī)定應(yīng)認定轉(zhuǎn)讓合同無效。這種做法也符合我省審判實踐的一貫做法。n會議紀要采多數(shù)意見。會議紀要采多數(shù)意見。n會議紀要第2條：當事人訂立轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)的合訂立轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)的合同后，該不動產(chǎn)被依法查封同后，該不動產(chǎn)被依法查封，不能因該不動產(chǎn)被查封而否定該轉(zhuǎn)讓合同的法律

13、效力，但受讓人要求解除合同并賠償損失的，可予支持。買受人請求判令出賣人在解封前辦理過戶登記手續(xù)的，人民法院應(yīng)向其釋明可以變更訴訟請求為解除合同或在解封后辦理過戶登記手續(xù)；買受人堅持不變更的，駁回該項訴訟請求。 n會議紀要第3條：不動產(chǎn)被依法查封后，當事不動產(chǎn)被依法查封后，當事人訂立轉(zhuǎn)讓該不動產(chǎn)的合同，可認定有效人訂立轉(zhuǎn)讓該不動產(chǎn)的合同，可認定有效。但轉(zhuǎn)讓合同約定在該不動產(chǎn)解封前辦理過戶登記在該不動產(chǎn)解封前辦理過戶登記手續(xù)的條款無效手續(xù)的條款無效。出賣人不能依約履行合同，買受人要求解除合同的，應(yīng)予支持；買受人要求出賣人繼續(xù)履行合同并在該不動產(chǎn)解封后辦理過戶登記手續(xù)的，應(yīng)予支持。出賣人故意隱瞞不動

14、產(chǎn)被查封的事實與他人簽訂轉(zhuǎn)讓合同，買受人請求撤銷轉(zhuǎn)讓合同的，應(yīng)予支持。 爭議問題之四：爭議問題之四：如何認定無權(quán)處分情形下簽訂的合同效力？n合同法合同法第五十一條第五十一條 ：無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。1、理論爭議n學(xué)者們對于如何認定無權(quán)處分情形下簽訂合同的效力一直存在嚴重分歧，主要有“效力待定說”、“無效說”、“有效說”等幾種觀點。n“效力待定說”原來一直為通說，即出賣他人之物，權(quán)利人追認或者處分人事后取得處分權(quán)的，買賣合同有效；反之，權(quán)利人不追認并且處分人事后也未取得處分權(quán)的，買賣合同無效。該種觀點較為符合我國合同法第51條的

15、立法本意和物權(quán)法確立的物權(quán)變動模式。 2、物權(quán)變動的三種模式n債權(quán)意思主義：物權(quán)變動的完成僅以當事人的意思合致意思合致即可。法國、日本、意大利為代表。n債權(quán)形式主義：買賣合同成立的效果僅在雙方之間設(shè)立債權(quán)關(guān)系，物權(quán)變動須基于交付或者交付或者登記登記而發(fā)生。瑞士和奧土利為代表。我國亦采此種立法例。n物權(quán)形式主義：產(chǎn)生物權(quán)變動的法律行為常與發(fā)生債權(quán)的法律行為分離分離，而個別地單獨存在。德國為典型代表。3、最新司法解釋的規(guī)定n 最高人民法院最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋件適用法律問題的解釋 第三條：第三條： 當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權(quán)或

16、者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支主張合同無效的，人民法院不予支持持。n 出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。n該條將合同法51條作如下限縮解釋：認為該條中的“處分”和“合同”僅指處分行為僅指處分行為即標的物的物權(quán)變動，而不包括負擔行為不包括負擔行為即處分合同在內(nèi)。在出賣他人之物的情形，處分合同處分合同確定有效，真正效力未定的是處分人履行合同的行為以及履行合同的結(jié)果，即無權(quán)處分行為處分行為效力未定。n該規(guī)定對合同法第51條的解釋有點牽強。但審判實踐中無疑應(yīng)予適用。n房地產(chǎn)管

17、理法第38條第（三）、（四）、(五)項規(guī)定的情形屬無權(quán)處分，因為建設(shè)用地使用權(quán)依法被收回，表明轉(zhuǎn)讓人對標的物已不享有處分權(quán)；未經(jīng)其他共有人同意轉(zhuǎn)讓共有房地產(chǎn)，表明轉(zhuǎn)讓人對標的物不享有完全的處分權(quán)；標的物權(quán)屬有爭議，表明轉(zhuǎn)讓人是否享有處分權(quán)尚不確定。因而這三種情形均應(yīng)依據(jù)合同法第51條的規(guī)定認定其效力。 4、無權(quán)處分中善意第三人與真實權(quán)利人的利益平衡n【無權(quán)處分與善意取得制度】動態(tài)交易安全的保護問題n物權(quán)法第106條規(guī)定的三個條件：A、受讓人善意；B、支付合理價格；C、已公示（登記或交付）夫妻一方將登記在其名下的夫妻共同財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，合同是否有效，受讓人可否善意取得？n受讓方已受讓房屋多年，已支付價

18、款且已實際入住多年，但未辦理產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)，轉(zhuǎn)讓方又將房屋賣與第三人且辦理了產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)，第三人能否善意取得？（對于“善意”的認定應(yīng)嚴格，惡意辦理登記的買受人，不符合善意取得的條件。）（會議紀要第9條的內(nèi)容）n【無權(quán)處分中真實權(quán)利人的保護】財產(chǎn)靜態(tài)安全的保護問題n真實權(quán)利人可通過物權(quán)請求權(quán)保障自己財產(chǎn)的靜態(tài)安全，無需在意買賣合同是否有效，但發(fā)生善意取得情形的除外。n法律依據(jù)：物權(quán)法第一百零六條n物權(quán)法物權(quán)法第一百零六條：第一百零六條： 無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)

19、或者動產(chǎn)時是善意的；（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。 5、無權(quán)處分與一物多賣合同的效力n認定一物多賣多個合同有效的理論基礎(chǔ)。n因物權(quán)變動模式不同，一物多賣并非必然是無權(quán)處分。但各國民法基本上規(guī)定一物多賣合同均為有效。物權(quán)公示效力的三種立法模式n意思主義（公示對抗主義）：法國、日本等國立法所主張。即以公示作為表征物權(quán)狀態(tài)的方法，物權(quán)的變動依當事人合意而發(fā)生效力，但非經(jīng)公示不得對抗第三人。n形式主義（公示要件主義）：以德國民法為代表

20、，將公示作為物權(quán)變動的要件，非經(jīng)公示在當事人之間不能產(chǎn)生物權(quán)變動的效力，更不得對抗第三人。奧地利、瑞士民法也基本采取這一立場。n折衷主義：不動產(chǎn)和一般動產(chǎn)采公示要件主義。但不動產(chǎn)以登記為公示方式，動產(chǎn)以占有和交付為公示方式。特殊動產(chǎn)（車輛、船舶、航空器）采公示對抗主義。我國物權(quán)公示效力采此種立法模式。不動產(chǎn)一物多賣情形下，買受人取得物權(quán)順序：不動產(chǎn)一物多賣情形下，買受人取得物權(quán)順序：法律依據(jù)：最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋第10條第一款。同一不動同一不動產(chǎn)訂立多產(chǎn)訂立多重買賣合重買賣合同同已辦理已辦理產(chǎn)權(quán)變產(chǎn)權(quán)變更登記更登記手續(xù)手續(xù)先行先行合法合法占有占有

21、先行先行支付支付轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)讓款款合同合同依法依法成立成立在先在先動產(chǎn)一物多賣情形下，買受人取得物權(quán)順序：動產(chǎn)一物多賣情形下，買受人取得物權(quán)順序：法律依據(jù)：最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋 第九條 。同一動產(chǎn)同一動產(chǎn)訂立多重訂立多重買賣合同買賣合同先行先行受領(lǐng)受領(lǐng)交付交付先行先行支付支付價款價款合同合同依法依法成立成立在先在先特殊動產(chǎn)一物多賣情形下，買受人取得物權(quán)順序：特殊動產(chǎn)一物多賣情形下，買受人取得物權(quán)順序：法律依據(jù)：最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋 第十條【注意】出賣人將標的物交付給買受人之一，又為其他買受人辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，則已受領(lǐng)交付的買受人的

22、權(quán)利優(yōu)先。特殊動產(chǎn)特殊動產(chǎn)訂立多重訂立多重買賣合同買賣合同先行受先行受領(lǐng)交付領(lǐng)交付已辦已辦理產(chǎn)理產(chǎn)權(quán)變權(quán)變更登更登記記合同合同依法依法成立成立在先在先爭議問題之五：爭議問題之五：如何認定轉(zhuǎn)讓抵押物合同的效力？n擔保法擔保法第四十九條第一款：第四十九條第一款： 抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行轉(zhuǎn)讓行為無效。為無效。n最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔保法若干問題的最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋解釋第六十七條第六十七條 ：抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人

23、或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)；取得抵押物所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鎮(zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)務(wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅。受讓人清償債務(wù)后可以向抵押人追償。如果抵押物未經(jīng)登記的，抵押權(quán)不得對抗受讓人，因此給抵押權(quán)人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。n物權(quán)法第一百九十一條： 抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。 n抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但

24、受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。抵押權(quán)的除外。 n會議紀要第1條：要準確理解和適用法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，依法維護合同效力。物權(quán)法第一百九十一條第二款并非針對抵并非針對抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的效力性強制性規(guī)定押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的效力性強制性規(guī)定，當事人僅以轉(zhuǎn)讓抵押房地產(chǎn)未經(jīng)抵押權(quán)人同意為由，請求確認轉(zhuǎn)讓合同無效的，不予支持請求確認轉(zhuǎn)讓合同無效的，不予支持。受讓人因抵押登記未涂銷無法辦理物權(quán)轉(zhuǎn)移登記而請請求解除合同的，應(yīng)予支持求解除合同的，應(yīng)予支持；受讓人要求轉(zhuǎn)讓人承擔相應(yīng)的民事責任的，應(yīng)考慮當事人的過錯程度等因素進行處理。 （三）將報批義務(wù)作為促成合同生效的一項義務(wù)，當事人可以請求繼續(xù)實際履行n

25、最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋（一）（法釋199919號）第9條規(guī)定：“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當認定合同未生效；”該條規(guī)定實際上是認為未生效合同對當事人沒有約束力未生效合同對當事人沒有約束力，故限定了一個時間點即在一審法庭辯論終結(jié)前，如果當事人仍未在一審法庭辯論終結(jié)前，如果當事人仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院直接宣告合同未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院直接宣告合同未生效生效即可。如果當事人因此遭受損失的，自然適用

26、締約過失責任制度由過錯方予以賠償。 n最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋（二）（法釋20095號）第8條規(guī)定：“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務(wù)辦理申請批準或者申請登記等手續(xù)的一方當事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項規(guī)定的其他違背誠實信用原則的行為，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)；對方當事人對由此判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)；對方當事人對由此產(chǎn)生的費用和給相對人造成的實際損失，應(yīng)當承擔損害賠償產(chǎn)生的費用和給相對人造成的實際損失，應(yīng)當承擔損害賠償責任。責任。”n最高人

27、民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）第1條規(guī)定：“當事人訂立的前款所述合同因未經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準而被認定未生效的，不影響合同中關(guān)于當事人履行報批義務(wù)條款及因該義務(wù)而設(shè)定的違約條款的效力?！痹摋l規(guī)定明確將當明確將當事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準的行為，認定為違約行為準的行為，認定為違約行為，未履行此種報批義務(wù)的，需按“違約條款”承擔違約責任。n該司法解釋第5條規(guī)定：“外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立后，合同約定負有報批義務(wù)的轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)不履行向外商投資企業(yè)審批機關(guān)辦理報批手續(xù)的義務(wù)，受讓方請求解除受讓方請求解除合同

28、合同并由轉(zhuǎn)讓方返還已支付的轉(zhuǎn)讓款、賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持?！眓該條規(guī)定賦予合同當事人在特定情況下享有解除權(quán)，實際上認可了未生效合同對當事人具有認可了未生效合同對當事人具有約束力，不能隨意變更與解除。約束力，不能隨意變更與解除。但在生效前不但在生效前不具有履行的效力。故在生效后應(yīng)注意把握違約具有履行的效力。故在生效后應(yīng)注意把握違約責任的認定問題。責任的認定問題。n一般而言，對于先合同義務(wù)的違反僅導(dǎo)致以賠償損失為內(nèi)容的締約過失責任，無過錯方并不能請求強制實際履行。但合同法解釋（二）和外商投資企業(yè)糾紛解釋（一）卻將報批義務(wù)作為促成合同生效的一項義務(wù)，當事人可以請求繼續(xù)實際履行。這也意味著符合法

29、律法規(guī)轉(zhuǎn)讓條件但需經(jīng)行政機關(guān)審批的轉(zhuǎn)讓合同，當事人當事人僅以未經(jīng)行政機關(guān)審批為由認定合同無效的，僅以未經(jīng)行政機關(guān)審批為由認定合同無效的，不應(yīng)予以支持，只能認定轉(zhuǎn)讓合同未生效，且不應(yīng)予以支持，只能認定轉(zhuǎn)讓合同未生效，且不影響報批義務(wù)條款及相關(guān)條款的生效。不影響報批義務(wù)條款及相關(guān)條款的生效。n會議紀要第81條：探礦權(quán)、采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓未經(jīng)相關(guān)行政主管部門審批，但符合礦產(chǎn)資源法等法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，應(yīng)認定探礦權(quán)、采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同未生效，該合同不具有履行力，但不影響轉(zhuǎn)讓合同中當事人履行報批義務(wù)條款及因該報批義務(wù)而設(shè)定的相關(guān)條款的效力。當事人僅以探礦權(quán)、采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓未經(jīng)相關(guān)行政主管部門審批為由，請求確認探礦

30、權(quán)、采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效的，不予支持。 二、關(guān)于涉關(guān)于涉“三舊三舊”改造糾紛的處理改造糾紛的處理n（一）涉“三舊”改造糾紛案件的受理問題n2012年6月，我院向全省法院下發(fā)了關(guān)于依法穩(wěn)妥處理涉“三舊”改造糾紛案件的通知（粵高法【2012】217號），明確指出：n1、在“三舊”改造中，無論采用何種形式進行土地征收，當事人爭議的本質(zhì)往往是拆遷補償問題。n2、對于此類糾紛，在當事人達成拆遷補償協(xié)議后，因協(xié)議的效力、履行等發(fā)生爭議的，人民法院可以作為民事案件受理；當事人未達成拆遷補償協(xié)議的，人民法院不能作為民事案件受理，而應(yīng)引導(dǎo)當事人依據(jù)土地管理法實施條例第25條或國有土地上房屋征收與補償條例第14條、

31、第26條的規(guī)定，依法通過“行政裁決行政復(fù)議行政訴訟”的程序?qū)で缶葷?。土地所有?quán)人或土地使用權(quán)人同意簽訂拆土地所有權(quán)人或土地使用權(quán)人同意簽訂拆遷補償協(xié)議，但房屋所有權(quán)人不同意簽訂拆遷遷補償協(xié)議，但房屋所有權(quán)人不同意簽訂拆遷補償協(xié)議的，應(yīng)作為當事人未達成拆遷補償協(xié)補償協(xié)議的，應(yīng)作為當事人未達成拆遷補償協(xié)議的情況進行處理。議的情況進行處理。 理由與依據(jù)：n 對于集體土地征收，根據(jù)土地管理法實施條例第25條的規(guī)定，雙方對補償標準有爭議的，由縣級以上地方人民政府協(xié)調(diào)；協(xié)調(diào)不成的，由批準征收土地的人民政府裁決。如果當事人對政府裁決不服的，依法可以提起行政訴訟。n 對于國有土地上房屋的征收、補償問題，根據(jù)國

32、有土地上房屋征收與補償條例第14條、第26條的規(guī)定，被征收人對市、縣級人民政府作出的房屋征收決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議，也可以依法提起行政訴訟。 n對于土地征收與房屋拆遷，現(xiàn)行法律法規(guī)和國務(wù)院、最高人民法院及國土資源部有關(guān)文件明確規(guī)定必須“先補償后拆遷”。n國有土地上房屋征收與補償條例第27條明確規(guī)定：實施房屋征收應(yīng)當先補償、后搬遷應(yīng)當先補償、后搬遷。 n國務(wù)院辦公廳關(guān)于進一步嚴格征地拆遷管理工作切實維護群眾合法權(quán)益的緊急通知（國辦發(fā)明電201015號），要求對程序不合法、補償不到位補償不到位、被拆遷人居住條件未得到保障以及未制定應(yīng)急預(yù)案的，一律不得實施強制拆遷一律不得實施強制拆遷。n

33、最高人民法院關(guān)于堅決防止土地征收、房屋拆遷強制執(zhí)行引發(fā)惡性事件的緊急通知規(guī)定，凡是補償凡是補償安置不到位的不得作出準予執(zhí)行裁定安置不到位的不得作出準予執(zhí)行裁定。n國土資源部關(guān)于切實做好征地拆遷管理工作的緊急通知（國土資電發(fā)201172號）規(guī)定，對發(fā)現(xiàn)存在程序不合法、補償不到位補償不到位、被拆遷人居住條件未得到保障或違法違規(guī)強制征地拆遷等行為的，必須立即予必須立即予以制止以制止，并采取有力措施進行整改，整改到位前，不不得繼續(xù)實施得繼續(xù)實施征地拆遷。對發(fā)現(xiàn)的違法違規(guī)征地拆遷行為，要依法依規(guī)嚴肅查處依法依規(guī)嚴肅查處。 n關(guān)于廣州“獵德模式”（二）涉及村民資格糾紛案件的處理n涉及村民資格認定的案件（“

34、外嫁女糾紛”），我省已形成“三步走”的處理程序：鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府裁決行政復(fù)議行政訴訟。法院不將此類案件作為民事案件受理。n只有在當事人對村民資格沒有爭議的情況下，才作為民事案件處理。（三）農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)糾紛的處理n1、2001年省法院關(guān)于集體土地流轉(zhuǎn)的指導(dǎo)意見n2、廣東省政府2005年關(guān)于集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)管理的規(guī)定n3、省法院2007年全省民事審判工作會議上確立的處理原則：民事審判中對于具體行政行為的合法性不作審查，政府主管部門批準或以其行為表示同意的，法院認定流轉(zhuǎn)合同有效。n4、省法院民一庭2011年關(guān)于集體建設(shè)用地租賃期限的批復(fù)：政府同意租賃期限超過20年的，可認定有效。三、執(zhí)行異議之訴糾紛三、

35、執(zhí)行異議之訴糾紛n 民事訴訟法民事訴訟法第第204條：條：“執(zhí)行過程中，執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標的提出書面異議的，人民法院案外人對執(zhí)行標的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理應(yīng)當自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執(zhí)行；理由不由成立的，裁定中止對該標的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴

36、訟。定送達之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟?！?（一）執(zhí)行異議之訴的價值與功能：（一）執(zhí)行異議之訴的價值與功能：為與登記權(quán)利人不一致的真實權(quán)利人提供為與登記權(quán)利人不一致的真實權(quán)利人提供一定的救濟一定的救濟n物權(quán)公示原則：交易前的推定效力n但根據(jù)物權(quán)法第九條第一款、第二十八條和第三十三條的規(guī)定，對于這種推定，如果有充分的證據(jù)足以推翻的，人民法院可以通過司法裁判予以變更，不必以登記機構(gòu)的變更或撤銷登記為前提。 n物權(quán)公信原則：交易后的公信力n交易發(fā)生后，即使事實證明登記記載的權(quán)利人或者動產(chǎn)的占有人不享有物權(quán)，屬于無權(quán)處分，或者享有的物權(quán)存在瑕疵，對于信賴登記或者信賴占有并已從事交易的人，法律上仍然

37、承認登記記載的權(quán)利人或者動產(chǎn)的占有人具有與真實的物權(quán)相同的法律效果，承認交易的法律效力。n德國民事訴訟法第771條：“第三人主張在強制執(zhí)行的標的物上有阻止讓與的權(quán)利時，可以向?qū)嵤娭茍?zhí)行的地區(qū)的法院提起異議之訴。異議之訴對債權(quán)人和債務(wù)人提起，應(yīng)以該雙方為共同被告。實施強制執(zhí)行所在地的法院具有專屬地域管轄權(quán)。異議之訴的目的在于向?qū)嵤娭茍?zhí)行所在地的法院要求宣告對特定標的的強制執(zhí)行不合法。” n日本民事執(zhí)行法第38條第1款：“對強制執(zhí)行的標的物，第三人擁有所有權(quán)或其他妨礙標的物轉(zhuǎn)讓或者移交的權(quán)利時，可對債權(quán)人提起請求不準許強制執(zhí)行的異議之訴?！?n我國臺灣地區(qū)“強制執(zhí)行法”第15條：“第三人就執(zhí)行

38、標的物有足以排除強制執(zhí)行之權(quán)利者，得于強制執(zhí)行程序終結(jié)前，向執(zhí)行法院對債權(quán)人提起異議之訴。如債務(wù)人亦否認其權(quán)利時，并得以債務(wù)人為被告。”n第16條：“債務(wù)人或第三人就強制執(zhí)行事件得提起異議之訴時，執(zhí)行法院得指示其另行起訴，或諭知債權(quán)人，經(jīng)其同意后，即由執(zhí)行法院撤銷強制執(zhí)行?！?（二）執(zhí)行異議之訴與普通確權(quán)訴訟（二）執(zhí)行異議之訴與普通確權(quán)訴訟的區(qū)別的區(qū)別n審查重點應(yīng)為物權(quán)公示公信原則尤其是公示原審查重點應(yīng)為物權(quán)公示公信原則尤其是公示原則的推定效力在此案中能否被推翻的問題則的推定效力在此案中能否被推翻的問題, ,不不能簡單按照誰投資誰所有的原則進行確權(quán)。能簡單按照誰投資誰所有的原則進行確權(quán)。n通過

39、正確審理執(zhí)行異議之訴，既要依法保護在查封前已付款且合法占有不動產(chǎn)的真正權(quán)利人的利益，又要注意識別被執(zhí)行人與其他主體惡意串通、虛構(gòu)買賣事實以規(guī)避執(zhí)行、逃廢債務(wù)的行為。 n執(zhí)行異議之訴制度應(yīng)當理解為執(zhí)行異議之訴制度應(yīng)當理解為優(yōu)先適用、優(yōu)先適用、強制適用強制適用的制度，當事人不提起執(zhí)行異的制度，當事人不提起執(zhí)行異議之訴而提起普通確權(quán)訴訟的，或者執(zhí)議之訴而提起普通確權(quán)訴訟的，或者執(zhí)行異議訴訟終結(jié)后，案外人、當事人基行異議訴訟終結(jié)后，案外人、當事人基于同一法律關(guān)系另行提起普通民事訴訟于同一法律關(guān)系另行提起普通民事訴訟的，人民法院不予受理。的，人民法院不予受理。n會議紀要第會議紀要第77條條：同一執(zhí)行標的

40、被多個法院輪候查封、扣押、凍結(jié)，案外人對該執(zhí)行標的提起執(zhí)行異議訴訟的，由起訴時采取查封、扣押、凍結(jié)措施生效的法院管轄管轄。n會議紀要第會議紀要第78條條：執(zhí)行異議訴訟案件審理過程中，如執(zhí)行標的被解除查封、扣押、凍結(jié)措施，異議人要求人民法院對執(zhí)行標的的實體權(quán)利作出判定的，人民法院應(yīng)繼續(xù)審理。 （三）案外人對訴訟保全標的有異議，能否提起執(zhí)行異議之訴的問題 n最高人民法院關(guān)于執(zhí)行權(quán)合理配置和科學(xué)運行的若干意見第十七條規(guī)定：“當事人、案外人、利害關(guān)系人對財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行的實施行為提出異議的，由執(zhí)行局根據(jù)異議事項的性質(zhì)按照民事訴訟法第二百零二條或者第二百零四條的規(guī)定進行審查。當事人、案外人的異當事人、

41、案外人的異議既指向財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行的裁定，又指向議既指向財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行的裁定，又指向?qū)嵤┬袨榈?，實施行為的，一并由作出裁定的立案機構(gòu)或者或者審判機構(gòu)審判機構(gòu)分別按照民事訴訟法第九十九條和第二百零二條或者第二百零四條或者第二百零四條的的規(guī)定審查。” n會議紀要第76條：案外人對人民法院因先予執(zhí)行、訴中財產(chǎn)保全而采取查封、扣押、凍結(jié)措施的標的有異議的，可依照最高人民法院關(guān)于執(zhí)行權(quán)合理配置和科學(xué)運行的若干意見第十七條的規(guī)定，參照民事訴訟法第二百零四條的規(guī)定處理。相關(guān)訴訟由采取先予執(zhí)行或訴訟保全措施的人民法院管轄。（四）案外人執(zhí)行異議之訴的實體判斷標準問題 n最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查

42、封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定第17條規(guī)定：“被執(zhí)行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產(chǎn)出賣給第三人，第三人已經(jīng)支付部分或者全部價款并實際占有該財產(chǎn)，但尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)的，人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)；第三人已經(jīng)支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續(xù)的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結(jié)。”n該條規(guī)定明確案外人對抗人民法院強制執(zhí)行的三個條案外人對抗人民法院強制執(zhí)行的三個條件件，即支付全部價款、依法占有和對尚未辦理過戶手續(xù)沒有過錯。 n多數(shù)意見認為，多數(shù)意見認為，該條規(guī)定是執(zhí)行程序中對強制執(zhí)行行為控制措施是否妥當?shù)男问綄彶?，?yīng)堅持較為嚴格的審查標準。而民事訴訟法設(shè)立案外人

43、執(zhí)行異議之訴的目的在于通過訴訟程序，在當事人充分發(fā)表意見的情況下對執(zhí)行標的的權(quán)屬作出認定，進而判斷是否停止執(zhí)行。如果仍堅持該條規(guī)定的三個條件作為實體判斷標準，則案外人執(zhí)行異議之訴必然流于形式而失去實質(zhì)意義，故此類訴訟案件的實體判斷標準不必與上述規(guī)定完全保持一致。n會議紀要討論稿第會議紀要討論稿第81條：條：購房者在房屋被查封被查封前前，已按照購房合同約定支付購房款并依法占已按照購房合同約定支付購房款并依法占有或已辦理備案登記、預(yù)告登記，有或已辦理備案登記、預(yù)告登記，但尚未辦理權(quán)屬變更登記手續(xù)，其在案外人執(zhí)行異議之訴中請求出賣人協(xié)助辦理權(quán)屬變更登記手續(xù)，并停止對該房屋的查封和執(zhí)行的，可予支持。購

44、房者請求確認對該房屋享有所有權(quán)并停止執(zhí)行的，應(yīng)告知其變更訴訟請求。如出賣人已經(jīng)注銷導(dǎo)致無法協(xié)助辦理房屋權(quán)屬變更登記，且該房屋具備確權(quán)條件的，可直接判決確認購房者享有所有權(quán)。 n少數(shù)意見認為，少數(shù)意見認為，上述司法解釋第17條的規(guī)定是案外人對抗強制執(zhí)行行為的依據(jù)，而案外人執(zhí)行異議之訴中，案外人的目的也是對抗執(zhí)行，故為保持審執(zhí)標準統(tǒng)一，此類訴訟案件的實體判斷標準也應(yīng)與上述規(guī)定的三個條件保持一致。 （五）執(zhí)行異議之訴案件的判項如何表述的問題n多數(shù)意見認為多數(shù)意見認為，案外人執(zhí)行異議之訴案件中，如果案外人的主張成立，一般情況下判令出賣人協(xié)助案外人辦理該房屋的權(quán)屬變更登記手續(xù)，并停止查封和執(zhí)行。如果案外

45、人請求確認其對該房屋享有所有權(quán)并停止查封和執(zhí)行的，應(yīng)告知其變更訴訟請求。但如出賣人已經(jīng)注銷導(dǎo)致無法協(xié)助辦理房屋權(quán)屬變更登記，且該房屋具備確權(quán)條件的，可直接判決確認案外人對該房屋享有所有權(quán)。 n少數(shù)意見認為，少數(shù)意見認為，根據(jù)物權(quán)法第9條的規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)變動以登記為生效要件，未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)變動效力。在該房屋權(quán)屬未發(fā)生變動登記之前，即使出賣人已經(jīng)注銷，也不宜直接確認案外人對房屋享有所有權(quán)。 n審理執(zhí)行異議之訴的核心問題：n必須對爭議標的的權(quán)利歸屬作出判定，并決定是否停止對該標的的執(zhí)行行為。 n會議紀要第會議紀要第80條：條：案外人執(zhí)行異議之訴案件中，如查明案外人是真正的所有權(quán)人或共有人，或

46、對執(zhí)行標的享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)等實體權(quán)益且足以阻礙執(zhí)行行為的足以阻礙執(zhí)行行為的，可判決確認案外人對執(zhí)行標的享有該實體權(quán)益，并停止對該標的的執(zhí)行。如查明案外人雖然對執(zhí)行標的享有承租權(quán)等實體權(quán)益但不足以阻礙執(zhí)行行為的，不足以阻礙執(zhí)行行為的，可判決確認案外人對執(zhí)行標的享有該實體權(quán)益，并駁回其他訴訟請求。 （六）關(guān)于許可執(zhí)行之訴（六）關(guān)于許可執(zhí)行之訴n訴訟主體：從理論上看，提起許可強制執(zhí)行的主體可以是申請執(zhí)行人，也可以是被執(zhí)行人，但由于中止對執(zhí)行標的物的執(zhí)行直接損害到的是債權(quán)人的利益，因而實踐中提起此類訴訟的主體往往是申請執(zhí)行人，案外人則是被告；如被執(zhí)行人否認申請執(zhí)行的請求的，則應(yīng)作為共同被告

47、。n裁判事項：許可執(zhí)行之訴判決中同樣要對執(zhí)行標的物的權(quán)屬狀況作出判定，并就是否許可強制執(zhí)行作出判決。這一點和案外人異議之訴的審查和裁判內(nèi)容是一致的。 （七）執(zhí)行分配方案異議之訴n實踐中爭議最大的問題在于先申請查封的債權(quán)人是否具有優(yōu)先權(quán)的問題。n最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）第 條第一款：多份生效法律文書確定金錢給付內(nèi)容的多個債權(quán)人分別對同一被執(zhí)行人申請執(zhí)行，各債權(quán)人對執(zhí)行標的物均無擔保物權(quán)的，按照執(zhí)行法院采取執(zhí)行措施的先后順序受償。n 第條：被執(zhí)行人為公民或其他組織，其全部或主要財產(chǎn)已被一個人民法院因執(zhí)行確定金錢給付的生效法律文書而查封、扣押或凍結(jié)，無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行或

48、其他財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，在被執(zhí)行人的財產(chǎn)被執(zhí)行完畢前，對該被執(zhí)行人已經(jīng)取得金錢債權(quán)執(zhí)行依據(jù)的其他債權(quán)人可以申請對該被執(zhí)行人的財產(chǎn)參與分配。 n廣東省高級人民法院關(guān)于審理執(zhí)行分配方案異議之訴案件若干問題的指引第三條：財產(chǎn)保全申請人以其申請保全為由，主張其債權(quán)在執(zhí)行分配中享有優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。 n該條討論稿還有一句: 執(zhí)行分配時有效實施財產(chǎn)保全措施的債權(quán)人因財產(chǎn)保全而支出的合理費用，包括財產(chǎn)保全費、為查找財產(chǎn)線索而支出的必要的交通費、查詢費以及提供擔保造成的直接損失等，可在執(zhí)行分配中優(yōu)先予以支付。n理由：人民法院強制執(zhí)行中，債權(quán)人主張其對執(zhí)行標的享有優(yōu)先受償權(quán)的，應(yīng)當僅限于法定優(yōu)

49、先權(quán)，如建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)、抵押權(quán)等，財產(chǎn)保全只是一項司法措施，沒有法律、司法解釋明確其為債權(quán)分配上的優(yōu)先權(quán)。執(zhí)行規(guī)定第88條第一款的適用前提是不同執(zhí)行法院執(zhí)行同一被執(zhí)行人的情形，且要求被執(zhí)行人有足夠的清償債務(wù)能力。 n第四條:人民法院經(jīng)審理認為債權(quán)人或被執(zhí)行人對執(zhí)行分配方案提出的異議缺乏足夠的事實和法律依據(jù)的，應(yīng)駁回其訴訟請求；認為債權(quán)人或被執(zhí)行人對執(zhí)行分配方案提出的異議有事實和法律依據(jù)的，應(yīng)當在判決主文中撤銷原執(zhí)行分配方案，并根據(jù)當事人的訴訟請求依法作出相應(yīng)的判項。執(zhí)行法院應(yīng)據(jù)此調(diào)整原執(zhí)行分配方案并予以執(zhí)行，當事人對案件已處理事項不得再次提出異議。 n四、建設(shè)工程施工合同糾紛四、建設(shè)工程施

50、工合同糾紛n（一）關(guān)于合作開發(fā)房地產(chǎn)中的對外責任（一）關(guān)于合作開發(fā)房地產(chǎn)中的對外責任承擔問題承擔問題 n 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一方當事人作為發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，承包人要求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的其他當事人對工程款承擔連帶責任的，予以支持。 n1、區(qū)分真合作和假合作：土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、區(qū)分真合作和假合作：土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同 、房屋買賣合同房屋買賣合同 、借款合同借款合同 、房屋租賃合同房屋租賃合同 。n 2011建設(shè)工程指導(dǎo)意見稿第十二條：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一方當事人作為發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，承包人請求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的其他當事人對施工合同債務(wù)承擔連帶責任的，應(yīng)予支持

51、。n 當事人簽訂名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓等其他性質(zhì)的合同，一方當事人與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，承包人請求其他當事人對施工合同債務(wù)承擔連帶責任的，不予支持，但承包人有理由相信當事人之間為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同關(guān)系的除外。其他當事人承擔責任后，有權(quán)向發(fā)包人追償 .n2、掛靠開發(fā)和掛靠施工中的責任承擔、掛靠開發(fā)和掛靠施工中的責任承擔 n2011建設(shè)工程指導(dǎo)意見稿第十四條:掛靠人以被掛靠人的名義與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同，被掛靠人與掛靠人應(yīng)當對施工合同債務(wù)承擔連帶責任，但建設(shè)工程施工合同明確約定被掛靠人不承擔責任的除外。 n（二）建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的幾個（二）建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的

52、幾個問題問題 n1、分包合同施工人是否有優(yōu)先受償權(quán)、分包合同施工人是否有優(yōu)先受償權(quán) n 分包人對自己承建部分主張享有優(yōu)先權(quán)的，不予支持。但如因總承包人怠于行使優(yōu)先權(quán)損害分包人利益，分包人可依照合同法第七十三條的規(guī)定就其承包工程價款范圍內(nèi)向發(fā)包人主張權(quán)利。 n2、承包人能否對延期完工和“爛尾樓”工程行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán) 。n 非因承包人原因?qū)е陆ㄔO(shè)工程延期完工，因發(fā)包人原因解除、終止合同或工程“爛尾”的，不影響承包人主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限原則上自工程實際竣工或解除、終止合同之日起算。n3、工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓，受讓人能否取得優(yōu)先受、工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓，受讓人能否取得優(yōu)先受償權(quán)？償權(quán)？ n2011建設(shè)工程指導(dǎo)意見稿第十五條十五條:承包人將承包人將建設(shè)工程施工合同約定的工程款債權(quán)依法轉(zhuǎn)讓，建設(shè)工程施工合同約定的工程款債權(quán)依法轉(zhuǎn)讓，債權(quán)受讓方主張其對建設(shè)工程享有優(yōu)先受償權(quán)債權(quán)受讓方主張其對建設(shè)工程享有優(yōu)先受償權(quán)的，可予支持。承包人在轉(zhuǎn)讓工程款債權(quán)前與的，可予支持。承包人在轉(zhuǎn)讓工程款債權(quán)前與發(fā)包人約定排除優(yōu)先受償權(quán)的，該約定對承包發(fā)包人約定排除優(yōu)先受償權(quán)的，該約定對承包人以外的實際施工人不具有約束力。人以外的實際施工人不具有約