被害人謹(jǐn)慎義務(wù)的對(duì)弈試探——以操縱犯罪成本為視角

1、被害人謹(jǐn)慎義務(wù)的對(duì)弈試探以操縱犯法本錢為視角關(guān)鍵詞：被害人謹(jǐn)慎義務(wù)；操縱犯法；社會(huì)本錢內(nèi)容提要：操縱犯法不能不立足于現(xiàn)實(shí)，操縱犯法不能不計(jì)本錢。犯 法與被害是一個(gè)問題的兩個(gè)方面，現(xiàn)實(shí)社會(huì)中犯法人與被害人處于互 動(dòng)關(guān)系當(dāng)中，通過恰本地匹配犯法人的刑事責(zé)任，給予被害人必然的 謹(jǐn)慎義務(wù)，能夠以最小的社會(huì)本錢將犯法操縱在合理的范圍之內(nèi)。刑法是關(guān)于犯法與刑罰的法律，因此刑法的視角不管是犯法論仍是刑 罰論從一開始確實(shí)是以犯法人為中心進(jìn)行建構(gòu)的，但是犯法人并非是 生活在真空當(dāng)中的，在許多案件中犯法與被害是一個(gè)互動(dòng)的進(jìn)程?！霸?所有的犯法案件中，除所謂無被害人的犯法，必然存在犯法人、被害 人及其兩邊的彼此作用

2、。” 1 (P129)傳統(tǒng)的刑法學(xué)理論人為地將犯法 與犯法人從互動(dòng)關(guān)系中剝離出來，孤立地對(duì)之進(jìn)行評(píng)判，必然會(huì)舍棄 或忽略許多可能阻礙到被告人刑事責(zé)任的因素，被害人過錯(cuò)即是其中 之一。更為重要的是，基于社會(huì)整體福利的考慮，給予被害人必然的 預(yù)防自身被害的謹(jǐn)慎義務(wù)，必然會(huì)整體降低操縱預(yù)防犯法的社會(huì)本錢, 從而加倍有效地預(yù)防犯法的發(fā)生，而且全然性地改變當(dāng)前疲于奔命的 犯法操縱模式。國外學(xué)者已經(jīng)關(guān)注這一方面的研究，如以博弈論為分 析工具探討個(gè)人預(yù)防犯法方法。2 (P434-455)因此，以犯法學(xué)和被 害人學(xué)的知識(shí)為基礎(chǔ)，以犯法人的刑事責(zé)任為杠桿，以刑事政策的策 略成效為導(dǎo)向，逆向地試探犯法人刑事責(zé)任的

3、匹配關(guān)于被害人行為模 式的阻礙將具有超級(jí)重要的現(xiàn)實(shí)意義。一、被害人謹(jǐn)慎義務(wù)的提出上個(gè)世紀(jì)中期以前，被害人在犯法學(xué)和刑法學(xué)中仍然只是一個(gè)靜態(tài) 的、被動(dòng)的、無關(guān)痛癢的因素，直到1941年德國的漢斯馮亨梯(Hans Von Hentig)在論犯法者與被害者的彼此作用一文中以為犯法人 與被害人之間是一種動(dòng)態(tài)的關(guān)系而非靜態(tài)的關(guān)系，被害人再也不是消 極的客體，其在犯法產(chǎn)生進(jìn)程中和在減少犯法進(jìn)程中可能會(huì)成為踴躍 的主體。這是被害人學(xué)產(chǎn)生以前唯一的一篇專門論述被害人的文章。 而被害人學(xué)的專門術(shù)語那么是由以色列律師門德爾松第一提出的， 1947年門德爾松在布加勒斯特舉行的羅馬尼亞神經(jīng)病研討會(huì)上做了 題為被害人學(xué)

4、一生物、心理、社會(huì)學(xué)的一門新學(xué)科的講座，1956 年又發(fā)表了生物、心理和社會(huì)科學(xué)的新領(lǐng)域：被害人學(xué)一文。 3 (PU2-U3)因此，亨梯和門德爾松被后人尊稱為“被害人學(xué)之父二 至此被害人學(xué)作為一門學(xué)科正式為世人所承認(rèn)。依照被害人學(xué)的研究，犯法現(xiàn)象己經(jīng)再也不是犯法人的“獨(dú)角戲” 而成為犯法人與被害人互動(dòng)的“二人轉(zhuǎn)”。在事件進(jìn)展的進(jìn)程中，被害 人可能是無辜的，也可能關(guān)于犯法的發(fā)生和進(jìn)展起到了引發(fā)或增進(jìn)的 作用，乃至犯法人與被害人的角色還會(huì)顯現(xiàn)互換的情形，被害人竟然 有可能是事件的始作俑者而承擔(dān)刑事責(zé)任的犯法人在起初卻可能是 “真正的”被害人。能夠說，大多數(shù)的犯法中都存在被害人有過錯(cuò)的情形，以色列律

5、師本杰明門德爾松(Benjamin Mendelsohn)將被害 人劃分為遞進(jìn)的六種類型4 (P6 -7)：完全無罪的被害人(completely innocent victim )、罪責(zé)較小或疏忽的被害人(victims with minor guilt or victims due to ignorance) > 罪責(zé)一樣和志愿的被害人 (victim as guilty asthe offender and voluntary victim)、罪責(zé) 較大的被害人(victim more guilty than the offender) x 罪責(zé)最大 的被害人(most guilt

6、y victim)、假裝或假象的被害人(simulating or imaginary victim)。假裝或假象的被害人只是學(xué)術(shù)上的一種分類, 因?yàn)椴o實(shí)際的犯法發(fā)生，因此并非是真正的被害人；中間四種類型, 被害人都事實(shí)上“參與” 了犯法進(jìn)程，存在著必然的過錯(cuò)，阻礙著案 件的發(fā)生或進(jìn)展，因此必將“分擔(dān)” 一部份責(zé)任，從而最終阻礙犯法 人的刑事責(zé)任；問題是所謂的完全無罪的被害人，在門德爾松看來此 類型被害人關(guān)于犯法人的侵害并無刺激、煽動(dòng)或推動(dòng)、增進(jìn)的作用， 因此并無法阻礙犯法人的刑事責(zé)任。從門德爾松關(guān)于被害人責(zé)任的用 詞中能夠看出，他是借用了罪責(zé)guilty一詞，而關(guān)于沒有責(zé)任的被害 人那么利

7、用了 innocent一詞，這都是刑法中的用語，有著嚴(yán)格的詞語 利用標(biāo)準(zhǔn)，因此能夠判定在門德爾松那里，被害人與犯法人一樣具有 可譴責(zé)性，或說被害人可能涉及甚或承擔(dān)刑事責(zé)任，這與犯法人與被 害人的同質(zhì)性如出一轍。其實(shí)不單單是門德爾松，在被害人學(xué)的研究 中關(guān)于被害人的角色作用不乏有學(xué)者利用刑法中的詞語，如被害人責(zé) 任(Victim' s Responsibility) > 被害人有責(zé)任性(Victim' s Culpability) 被害人分擔(dān)責(zé)任(Victim' s Shared Responsibility) > 被害人罪過(Victim' s Gu

8、ilt) > 責(zé)難(Blame)等,1 (P153)這一 方面顯示了學(xué)者對(duì)被害人可譴責(zé)性的態(tài)度.另一方面，說明犯法學(xué)層 面的被害人研究必然引發(fā)被害人的角色向標(biāo)準(zhǔn)層面的位移。如此一些概念和范圍，若是是在標(biāo)準(zhǔn)的立場(chǎng)上那么會(huì)被以為是追究 被害人刑事責(zé)任之意，是對(duì)被害人的刑法否定性評(píng)判，而若是是追究 所謂的被害人的刑事責(zé)任的話，那么“被害人”在此就應(yīng)當(dāng)是被告人 了，但此責(zé)任非彼責(zé)任也，刑法學(xué)意義上的責(zé)任是指呵責(zé)性或說歸責(zé) 可能性，因此以上在犯法學(xué)意義上的被害人罪過或責(zé)任在標(biāo)準(zhǔn)的立場(chǎng) 上不能成立。另外一個(gè)方面，從上文關(guān)于責(zé)任的梳理中能夠看出，責(zé) 任都是對(duì)行為主體本身的歸責(zé)可能性的界定，被害人之因此

9、被納入標(biāo) 準(zhǔn)研究，其立場(chǎng)是界定被害人的不妥行為(Victim' s Wrongful Conduct)包括被害人過錯(cuò)(Victim' s Fault)關(guān)于被告人刑事責(zé)任 的阻礙。在此，兩個(gè)主體的互動(dòng)成為其中一個(gè)行為主體的責(zé)任緣由， 或說在刑法領(lǐng)域研究被害人行為的目的仍然是為了界定犯法人的刑事 責(zé)任，因此在標(biāo)準(zhǔn)的立場(chǎng)上被害人的責(zé)任是一種加權(quán)責(zé)任，即除依據(jù) 犯法人本身的行為定罪量刑外，還應(yīng)當(dāng)考慮被害人在犯法進(jìn)程中所處 的地位和所起的作用。對(duì)此，國外學(xué)者也有利用增進(jìn)責(zé)任 (Contributory Responsibility) 5 (P503-522)、相 對(duì)責(zé)任(Comparat

10、ive Liability) 6 (P385-487)、功能責(zé)任(Functional Responsibility) 7 (P25 29)、分擔(dān)責(zé)任(Shared Responsibility) 8 (P109)者，盡管用詞不同，可是都立基于犯法人與被害人的互動(dòng) 關(guān)系，而且值得確信的是，凸顯了被害人責(zé)任與犯法人刑事責(zé)任的區(qū) 別，是比較標(biāo)準(zhǔn)的刑法用語；缺點(diǎn)是這些用詞并未明確犯法人刑事責(zé) 任與被害人責(zé)任之間的主從關(guān)系。因此，筆者以為在標(biāo)準(zhǔn)的層面利用 加權(quán)責(zé)任一詞較為適當(dāng)。所謂“加權(quán)”是指考慮不同變量在事物整體中所占的比例份額，亦 即考慮事物中的各個(gè)因素的重要性程度，而那個(gè)重要程度或比例份額 確實(shí)

11、是權(quán)重、權(quán)數(shù)或權(quán)值。被害人的加權(quán)責(zé)任，確實(shí)是依據(jù)犯法人與 被害人在犯法進(jìn)程中的互動(dòng)作用，而給予二者一個(gè)加權(quán)值，并最后決 定犯法人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。諸如以下情形，盡管都是重傷，假設(shè) 受到損害的程度完全相同，也會(huì)因?yàn)楸缓θ嗽谄渲械淖饔貌煌?，比?被害人有挑釁行為，而致使犯法人最后承擔(dān)的刑事責(zé)任不同。加權(quán)還 能夠分為正加權(quán)、零加權(quán)和負(fù)加權(quán)，例猶如樣是盜竊，若是被害人己 經(jīng)采取了超出社會(huì)上通常采納的防范方法，而犯法人仍然排除各類妨 礙實(shí)施盜竊，那么能夠考慮給予犯法人一個(gè)正加權(quán)值，加重犯法人的 刑事責(zé)任。因此，只要對(duì)被害人的加權(quán)責(zé)任進(jìn)行適當(dāng)?shù)慕缍ǎ隳軌?充分反映事實(shí)層面被害人在犯法進(jìn)程中的不同地位和

12、作用，同時(shí)能夠 應(yīng)用于標(biāo)準(zhǔn)層面關(guān)于犯法人刑事責(zé)任的確信。人既然作為主體，就應(yīng) 當(dāng)為自己的行為負(fù)責(zé)。被害人的加權(quán)責(zé)任說明刑事責(zé)任實(shí)質(zhì)上是兩個(gè) 主體中心，一個(gè)明一個(gè)暗，就猶如太極中的兩極，犯法人是陽極而被 害人是陰極，二者既然彼此依存、彼此作用而且可能彼此轉(zhuǎn)化，那么 責(zé)任的內(nèi)涵也應(yīng)當(dāng)予以表現(xiàn)，從而最大程度地實(shí)現(xiàn)責(zé)任之該當(dāng)性。從被害人行為相關(guān)于犯法的地位和作用上來看又有不同的層次:我 國學(xué)者白建軍依據(jù)犯法人與被害人的互動(dòng)關(guān)系將犯法分為被迫被害的 犯法、缺席被害的犯法和交易被害的犯法。9 (P275)而郭建安更明 確地將被害人行為劃分為誘發(fā)、增進(jìn)、挑釁和促成、加害、合作、鼓 舞六個(gè)層面。1 (P157

13、-166)被害人誘發(fā)的行為事實(shí)上是被害人進(jìn)人危 險(xiǎn)情境，暴露在犯法人可能的侵害當(dāng)中，或使犯法變得加倍容易，關(guān) 于這種情形學(xué)者以為一樣不能擺脫或減輕犯法人的責(zé)任；只有在被害 人成心識(shí)地參與違法或不道德的行為，而且這種行為與被害人具有因 果聯(lián)系，才有可能考慮降低犯法人的責(zé)任。而在被害人從事合法的和 道德的行為，在無心識(shí)的情形下進(jìn)入了一種危險(xiǎn)的情境，犯法人應(yīng)當(dāng) 毫無異議地承擔(dān)全數(shù)責(zé)任。1 (P157-160)學(xué)者在此靈敏地感覺到被 害人謹(jǐn)慎義務(wù)與被害人過錯(cuò)的不同的地方，并慎重地將被害人謹(jǐn)慎義 務(wù)限定在事實(shí)層面，提出一些針對(duì)個(gè)人的預(yù)防犯法的計(jì)謀。的確，在被害人過錯(cuò)關(guān)于犯法的因果關(guān)系有引發(fā)或增進(jìn)的作用，

14、或 說被害人的過錯(cuò)行為也是事實(shí)因果關(guān)系的一個(gè)條件(可稱其為消極條 件)，若是沒有這一條件犯法將可不能發(fā)生或?qū)⒖刹荒苡腥绱藝?yán)峻的危 害程度之時(shí)，被害人過錯(cuò)將會(huì)阻礙到犯法人所承擔(dān)的刑事責(zé)任，被害 人將承擔(dān)必然的加權(quán)責(zé)任。10 (P83)被害人學(xué)這一研究功效己經(jīng)在 刑法上有所表現(xiàn)，許多國家己經(jīng)將被害人因素規(guī)定為法定懲罰情節(jié) 1,可見被害人過錯(cuò)能夠阻礙被告人這一觀點(diǎn)刑事責(zé)任的己經(jīng)成為一 種共識(shí)，但也止步于此。那么，被害人的誘發(fā)行為或使犯法加倍容易 的行為(Facilitation) 8 (P113 )無法阻礙犯法人的刑事責(zé)任真的 確實(shí)是一條無法撼動(dòng)的公設(shè)嗎？從標(biāo)準(zhǔn)分析的層面咱們實(shí)在是沒有什 么理由將誘

15、發(fā)的情形作為量刑的阻礙因子，因?yàn)楸缓θ思葻o過錯(cuò)更不 希望事件的發(fā)生，但是，若是對(duì)犯法人的量刑能夠反過來阻礙社會(huì)上 潛在被害人的行為模式甚或說阻礙到操縱犯法的社會(huì)本錢的分派，那 么又另當(dāng)別論。刑事政策畢竟在刑法的范圍內(nèi)發(fā)揮著極大的作用11 (P237),只有充分地研究犯法人與被害人的關(guān)系才能更好地對(duì)犯法人 適用刑罰，制度性的法律必然會(huì)通過改變?nèi)藗冴P(guān)于本錢和收益的預(yù)期, 鼓勵(lì)性地調(diào)整個(gè)體行為，增進(jìn)社會(huì)效益和福利。咱們能夠假想，若是 被害人沒有盡到與社會(huì)生活相當(dāng)?shù)念A(yù)防自身被害的責(zé)任，即其謹(jǐn)慎程 度沒有達(dá)到社會(huì)相當(dāng)?shù)乃?，在客觀上必然造就了作為對(duì)弈另一方的 犯法人更多的實(shí)施犯法的機(jī)遇，在事實(shí)上必然會(huì)增

16、大社會(huì)操縱犯法和 處置犯法的本錢，從而最終會(huì)減少社會(huì)上每一個(gè)人的福利，那么被害 人的謹(jǐn)慎義務(wù)對(duì)犯法人刑事責(zé)任的阻礙就再也不是無稽之談。二、被害人謹(jǐn)慎義務(wù)的經(jīng)濟(jì)分析所謂的謹(jǐn)慎是指，對(duì)外界事物或自己的言行緊密注意，以避免發(fā)生 不利或不幸的情形。12(P658)那么，被害人謹(jǐn)慎義務(wù)確實(shí)是指行為 人對(duì)外界情境與自己的言行緊密注意，盡可能幸免陷入沒必要要的危 險(xiǎn)當(dāng)中，以避免發(fā)生不幸或不利的情形。其核心意旨是被害人足夠謹(jǐn) 慎地預(yù)防自身被害。提高被害人的謹(jǐn)慎程度，能夠有各類各樣的方式, 如教育的、宣傳的、民事的、行政的手腕，乃至能夠考慮國家免費(fèi)提 供物防、技防等器材與設(shè)備，那么是不是可能，被害人未盡足夠的謹(jǐn)

17、 慎義務(wù)將阻礙到犯法人的刑事責(zé)任呢？勒羅伊-蘭伯恩在被害人的 有責(zé)性一文中提出，在被害人有財(cái)產(chǎn)損失的案件中，若是被害人或 犯法人對(duì)法律規(guī)定的補(bǔ)償有所了解，就會(huì)對(duì)被害人的疏忽大意和犯法 人的詐騙行為有鼓舞作用。因此，在財(cái)產(chǎn)案件中，應(yīng)當(dāng)依照被害人對(duì) 犯法負(fù)有責(zé)任的程度適當(dāng)降低補(bǔ)償?shù)臄?shù)額，這就必需考慮被害人應(yīng)當(dāng) 謹(jǐn)慎程度的標(biāo)準(zhǔn)。謹(jǐn)慎的程度應(yīng)當(dāng)以一般人而不是特定的人為標(biāo)準(zhǔn)。 若是一個(gè)一般人明知這種情境是危險(xiǎn)的，并由于這種危險(xiǎn)的性質(zhì)而具 有發(fā)生犯法的可能性，但他卻進(jìn)入了這種情境，那么，對(duì)被害人的補(bǔ) 償應(yīng)當(dāng)有所降低，因?yàn)楦鼑?yán)格的標(biāo)準(zhǔn)能更有效地預(yù)防犯法的發(fā)生。 1)(P16O)蘭伯恩在此己經(jīng)明確指出了被害人

18、謹(jǐn)慎義務(wù)能夠阻礙到對(duì) 犯法人的處置和對(duì)犯法人的處置所可能帶來的對(duì)潛在被害人行為模式 的阻礙和塑造，只只是其對(duì)被害人謹(jǐn)慎義務(wù)的關(guān)注僅限于有財(cái)產(chǎn)損失 的案件而且僅限于損害補(bǔ)償?shù)拿袷率滞?。但是由于被害人與犯法人的 對(duì)弈關(guān)系(criminal-victimdyad亨梯語、penal-couple門德爾松語), 因此刑罰制度的設(shè)置不僅對(duì)被害人而且必將有效地阻礙互動(dòng)兩邊所采 取的行為策略。被害人為了自身的利益而行必要之謹(jǐn)慎義務(wù)本來確實(shí)是符合經(jīng)濟(jì) 理性人的假設(shè)，理論上被害人應(yīng)當(dāng)會(huì)盡合理的乃至慎重的注意，可是, 現(xiàn)實(shí)卻并非如此，被害人學(xué)的研究說明，專門大一部份案件是因?yàn)楸?害人不夠謹(jǐn)慎或心存僥幸所致使的自身被

19、害，這與咱們目前的制度建 構(gòu)不無關(guān)系；從另一個(gè)方面來看，能夠通過制度的建構(gòu)來鼓勵(lì)或促使 被害人履行合理的注意義務(wù)。當(dāng)前的犯法論體系以犯法人為中心進(jìn)行 構(gòu)建，并無介入考量被害人的謹(jǐn)慎程度，乃相當(dāng)于未遂犯是能夠?qū)φ?既遂犯從輕或減輕懲罰的（如我國刑法第23條規(guī)定）。因此，當(dāng)前的 法律制度并未表現(xiàn)出來鼓舞或引導(dǎo)被害人采取足夠的謹(jǐn)慎以預(yù)防自身 被害。第一種情形是，若是被害人沒有采取社會(huì)平均水平的預(yù)防被害 方法，比如盜竊案件中被害人因?yàn)槭韬鲋率狗块T沒有上鎖等情形，在 事實(shí)層面對(duì)犯法人的犯法意識(shí)的確會(huì)起到誘發(fā)或堅(jiān)決的作用，因此， 應(yīng)當(dāng)考慮對(duì)犯法人適用較輕的刑罰，以促使被害人采取適當(dāng)?shù)姆婪斗?法；第二種情形

20、是，若是被害人投入了超過社會(huì)平均水平的本錢進(jìn)行 自我防范，而犯法人仍然堅(jiān)決意志破除障礙進(jìn)行犯法，木身即表現(xiàn)了 犯法人的反社會(huì)性人格和加倍嚴(yán)峻的人身危險(xiǎn)性，應(yīng)當(dāng)適用更重的刑 罰。而司法實(shí)踐量刑進(jìn)程中均未對(duì)以上兩種情形予以考慮。第三種情 形是，犯法人由于被害人的自我防范方法得力一犯法人意志之外的緣 故一成績了犯法未遂，從而可能適用較低的刑罰，如此犯法人反而從 他人的本錢投人中獲利。犯法的預(yù)備、未遂和中止本來是為了鼓舞犯 法人在犯法進(jìn)程的可能時(shí)期停止下來，以盡可能地將犯法危害操縱在較低的程度，可是犯法未遂的規(guī)定不但沒有起到這種作用，反卻是損 害了被害人采取防范方法的踴躍性。加倍有力的防范方法并無能夠

21、動(dòng) 搖犯法人的犯法意志、嚇阻犯法人的犯法腳步，這事實(shí)上在必然程度 上抵消了社會(huì)關(guān)于犯法操縱所做的盡力。因此，有必要對(duì)犯法人和被 害人在面對(duì)犯法時(shí)的行為互動(dòng)模式進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析，構(gòu)建法律制度以引 導(dǎo)被害人與犯法人都能夠依照總本錢最小化的方式行事，從而最終操 縱犯法、避免被害。在經(jīng)濟(jì)分析中是以漢德公式對(duì)行為人是不是存在過失進(jìn)行衡量的, 若是預(yù)防本錢為B,而損失金額為L,概率為P,漢德法官以為，若是 (而且只有當(dāng))B < PL時(shí)加害人材組成過失，此即最正確事故幸 免公式。13 (P212)而波斯納以為，在加害人為故意(即所謂的純 粹強(qiáng)制性轉(zhuǎn)讓)的案件中，由于加害人幸免侵害的本錢明顯要比被害

22、 人的低，即在事實(shí)上對(duì)加害人是負(fù)本錢而對(duì)被害人而言是正本錢，因 此被害人不可能是本錢較低的幸免者，或說被害人的最正確注意程度 永久是零。13 (P267)以盜竊為例，因?yàn)榧雍θ诵枰Ц侗厝坏姆?法本錢C,因此其預(yù)防本錢B事實(shí)上是一個(gè)負(fù)數(shù)，而且其成功的概率P 要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于過失犯法，因此加害人最有理由預(yù)防其犯法，即加害人只 需不作為、不主動(dòng)實(shí)施犯法即可預(yù)防犯法。因此，在此類案件中無需 考慮被害人的過失問題，亦即不能以被害人存在疏忽等理由作為盜竊 犯法的抗辯。經(jīng)濟(jì)分析的這一結(jié)果與人們通常的道德判定是相符合的。 可是，那個(gè)層面的分析忽略了犯法人與被害人的互動(dòng)關(guān)系，畢竟被害 人的疏忽，如忘記鎖門閉戶確實(shí)便

23、利了犯法，增加了犯法的成功概率; 而且這一結(jié)果還忽略了關(guān)于潛在的犯法人與被害人的互動(dòng)，即忽略了 制裁關(guān)于生活于社會(huì)當(dāng)中的人之行為模式的塑造和阻礙。或許，依照 波斯納的觀點(diǎn)被害人的疏忽是不能作為故意犯法中定罪之抗辯的，可 是被害人的疏忽是不是能夠阻礙犯法人的刑事責(zé)任還有待作進(jìn)一步的 探討。那么，犯法現(xiàn)象的存在將有助于避免潛在被害人的懈怠，或說 犯法現(xiàn)象的存在能夠起到必然的警示作用，而一旦潛在的被害人提高 了被害預(yù)防之警戒性，犯法的成功概率就會(huì)相應(yīng)地下降，受處處懲的 概率就會(huì)上升，從而實(shí)質(zhì)地阻礙了犯法的發(fā)生概率，最終降低操縱犯 法的社會(huì)整體本錢。犯法現(xiàn)象的這種作用能夠稱其為犯法的社會(huì)操縱 功能，或

24、曰犯法的自抑功能。因此，初始的個(gè)體預(yù)防本錢的增加最終 帶來的卻是整體社會(huì)本錢的降低，那么引入被害人謹(jǐn)慎義務(wù)以阻礙犯 法人的刑事責(zé)任確實(shí)是必要的。更為細(xì)致的分析能夠看出，被害人 的謹(jǐn)慎程度關(guān)于操縱犯法也有必然的阻礙。申言之，若是被害人謹(jǐn)慎 義務(wù)對(duì)犯法人的刑事責(zé)任沒有任何阻礙力，那么被害人偏向于不采取 過量的預(yù)防犯法方法，邊際本錢曲線在少量的本錢投人后便急劇下降; 而犯法人除非自己的能力所限關(guān)于犯法對(duì)象的選擇那么可不能有嚴(yán)峻 的偏向性。因此，不但被害人是不是謹(jǐn)慎應(yīng)看成為阻礙犯法人刑事責(zé) 任的要素，而且被害人是不是足夠謹(jǐn)慎也是需要予以考量的因素。依 照漢德公式的邊際圖示，B二PL時(shí)為最正確的預(yù)防本錢

25、的支出，13 (P213)固然這也因?yàn)槠浞仙鐣?huì)相當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)而能夠?yàn)樯鐣?huì)一樣人所 同意，因此衡量被害人是不是足夠謹(jǐn)慎的標(biāo)準(zhǔn)確實(shí)是預(yù)防本錢等于預(yù)期損失的數(shù)額乘以損失的概率。不但，預(yù)防本錢與預(yù)期損失的數(shù)額成 正比，而且還與損失的概率成正比，若是在案件多發(fā)區(qū)，發(fā)生損害的 概率較之其他地域?yàn)楦?，那么被害人的預(yù)防本錢也相應(yīng)地提高，以此 衡量被害人是不是足夠謹(jǐn)慎。通過以上分析能夠看出，之因此被害人心存僥幸地克減其預(yù)防犯法 本錢的投入而犯法人之因此會(huì)不顧作案之難度而仍然故我地去犯法， 確實(shí)是因?yàn)闆]有引入被害人的謹(jǐn)慎義務(wù)對(duì)犯法人的刑事責(zé)任進(jìn)行衡 量，而這正反兩個(gè)方面所可能帶來的后果確實(shí)是社會(huì)負(fù)擔(dān)的增加，因 為

26、社會(huì)不但需要加大本錢投入預(yù)防操縱犯法而且還需要?jiǎng)佑孟∪钡乃?法資源處置犯法，從而必然地增加社會(huì)上每一個(gè)人的本錢支出。三、被害人謹(jǐn)慎義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)分析操縱犯法不能不計(jì)本錢，因?yàn)槠錄Q定了社會(huì)福利的整體狀況；制度 的建構(gòu)不但需要關(guān)注過去、關(guān)注正義和報(bào)應(yīng)而且還需要關(guān)注以后、關(guān) 注行為模式的塑造。盡管如此，一旦進(jìn)人制度的建構(gòu)也會(huì)使得許多問 題接踵而來，因?yàn)槿羰菧p輕犯法人的刑事責(zé)任其實(shí)確實(shí)是變相地處懲 被害人，若是被害人沒有盡到足夠的謹(jǐn)慎義務(wù)的話；而若是加重犯法 人的刑事責(zé)任其實(shí)確實(shí)是變相地獎(jiǎng)勵(lì)被害人，若是被害人的謹(jǐn)慎程度 超過了社會(huì)相當(dāng)?shù)乃降脑?。如此，那么必需第一評(píng)估被害人是不是 盡到了謹(jǐn)慎義務(wù)、程度如何

27、？被害人是不是有履行謹(jǐn)慎義務(wù)的能力、何種標(biāo)準(zhǔn)？咱們能夠期待被害人加倍地謹(jǐn)慎嗎？這些都是本文不可逾 越的障礙。第一，被害人謹(jǐn)慎義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是具有社會(huì)相當(dāng)性的要求。本文借用 的社會(huì)相當(dāng)性一詞來源于刑法理論中的社會(huì)相當(dāng)性理論，該理論本是 用來評(píng)判犯法人的行為關(guān)于結(jié)果的發(fā)生是不是具有通念上的規(guī)律性或 是不是增加了結(jié)果發(fā)生的可能性的，14 （P142-150）由于被害人謹(jǐn)慎 義務(wù)并非是為了對(duì)被害人進(jìn)行歸責(zé)，而是為了研究被害人的謹(jǐn)慎義務(wù) 關(guān)于犯法人刑事責(zé)任的阻礙，是故本文的社會(huì)相當(dāng)性一詞并非具有原 初的刑法理論意義，而僅僅是抓取了其字面意義。依照這一標(biāo)準(zhǔn)，若 是在社會(huì)的通念上被害人的行為從一樣人的立場(chǎng)被以為

28、具有風(fēng)險(xiǎn)或在 客觀上增加了其被害的可能性，那么被害人便被以為是沒有盡到足夠 的謹(jǐn)慎義務(wù)。這實(shí)際上是一樣人的標(biāo)準(zhǔn)（客觀說），相關(guān)于專門人的標(biāo) 準(zhǔn)（主觀說）而言其更具可操作性，而且所謂的義務(wù)無非是社會(huì)關(guān)于 人們的普遍要求，因此以一樣人為標(biāo)準(zhǔn)是對(duì)被害人謹(jǐn)慎義務(wù)的正確表 述。固然其設(shè)立的目的更在于恰本地確信被害人注意義務(wù)的范圍，避 免不合理的限制，以避免妨礙人們正常的社會(huì)活動(dòng)。第二，被害人謹(jǐn)慎義務(wù)的核心是行為人的注意能力。被害人謹(jǐn)慎義 務(wù)的一樣人的標(biāo)準(zhǔn)在于合理地確信注意義務(wù)的范圍，或說從客觀上對(duì) 被害人的謹(jǐn)慎義務(wù)進(jìn)行定型化，但是行為人由于自身?xiàng)l件的限制與一 樣人相較較必然有其特殊性，或說專門人和一樣人

29、老是會(huì)存在一個(gè)內(nèi) 外差：若是社會(huì)關(guān)于專門人的要求高于一樣人的標(biāo)準(zhǔn)，比如特殊職業(yè) 的要求，那么適用專門人的標(biāo)準(zhǔn)（折衷說）自沒必要說；而若是由于 行為人自身?xiàng)l件的限制，比如受教育的程度、智力狀況等，致使行為 人的熟悉能力不及社會(huì)一樣人的程度，依照設(shè)立被害人謹(jǐn)慎義務(wù)的初 衷一塑造或引導(dǎo)潛在的被害人和犯法人的行為模式，將無可能達(dá)此社 會(huì)目的，因此沒有必要再附加更多的謹(jǐn)慎義務(wù)。后者那么是被害人謹(jǐn) 慎義務(wù)與刑法中犯法人的謹(jǐn)慎義務(wù)的重大不同的地方。最后，被害人謹(jǐn)慎義務(wù)的消極要件是采取合理注意義務(wù)的可能性。 在合理的謹(jǐn)慎義務(wù)范圍內(nèi)，即便被害人具有了注意能力，預(yù)見到了應(yīng) 當(dāng)采取加倍周密的防范被害的方法，并非妥然

30、地就具有了謹(jǐn)慎義務(wù)的 所有要件。若是被害人由于其外部條件的限制，如家庭經(jīng)濟(jì)狀況、生 活環(huán)境等狀況，雖具有注意能力但并非具有幸免能力，或說社會(huì)無法 期待被害人投入更多的預(yù)防本錢或采取加倍適當(dāng)?shù)男袨榉绞?，那么?便并未達(dá)到社會(huì)相當(dāng)性的要求，亦不能通過賦加被害人謹(jǐn)慎義務(wù)來阻 礙犯法人的刑事責(zé)任。因此，對(duì)被害人謹(jǐn)慎義務(wù)的評(píng)判還需要幸免錯(cuò) 誤地引導(dǎo)潛在的被害人采取過度的防御行為，避免沒必要要的本錢投 入，制約社會(huì)進(jìn)展，從而傷及社會(huì)整體福利。其實(shí)，被害人陷入危險(xiǎn)情境的情形還能夠再細(xì)分為三個(gè)不斷加重的 層次，一種情形是無知、無心識(shí)或疏忽；第二種情形是輕信或漠視； 第三種情形是自私、自大或貪婪。在以上各類情形

31、中對(duì)被害人謹(jǐn)慎義 務(wù)的判定各不相同：第三種情形，犯法人的引誘或利用被害人的人性 弱點(diǎn)致使被害人進(jìn)入到危險(xiǎn)情境，犯法人的利誘是主因可是被害人容 易被人利用的人性弱點(diǎn)仍然不可輕忽。在這種情形中，被害人謹(jǐn)慎程 度明顯不足，可是需要幸免的確實(shí)是基于道德的訴求對(duì)被害人進(jìn)行譴 責(zé)。設(shè)立被害人謹(jǐn)慎義務(wù)的本意是為了通過阻礙犯法人的刑事責(zé)任對(duì) 犯法人和被害人的行為模式進(jìn)行引導(dǎo)和塑造.而不是為了非難被害人, 若是轉(zhuǎn)而評(píng)判被害人所謂的責(zé)任，乃至將其與犯法人的責(zé)任等同視之, 那么必然與本文的立意背道而馳。此種情形，被害人并無過錯(cuò)或說被 害人并無在事實(shí)上增進(jìn)或促成了因果關(guān)系，被害人的行為關(guān)于因果關(guān) 系并未起到加權(quán)的作用

32、，而只是由于不謹(jǐn)慎使其人性的弱點(diǎn)為犯法人 所利用罷了。因此筆者將這種情形劃歸被害人謹(jǐn)慎義務(wù)而不是被害人 過錯(cuò)的范圍。在第二種情形中，能夠用一樣人的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)被害人輕信或 漠視的主觀態(tài)度進(jìn)行判定，正確地確信被害人謹(jǐn)慎義務(wù)的范圍、判定 被害人的注意能力。困難的是第一種情形，由于被害人的無知、無心 識(shí)或疏忽，關(guān)于危險(xiǎn)情境并無主觀熟悉，因此，除對(duì)被害人謹(jǐn)慎義務(wù) 的范圍和謹(jǐn)慎能力進(jìn)行判定之外還需要判定被害人采取合理注意義務(wù) 的可能性。對(duì)被害人謹(jǐn)慎義務(wù)進(jìn)行評(píng)判最大的批評(píng)來源可能確實(shí)是，這種做法 過于功利乃至不可幸免地對(duì)被害人的人格進(jìn)行考察，尤其是在被害人 的人性弱點(diǎn)為犯法人所利用的情形。這些是不是遠(yuǎn)離了咱們的

33、初衷？ 咱們有資格有能力甚或有必要對(duì)被害人在遭遇不幸后再對(duì)他的人格品 頭論足嗎？理性的試探畢竟不能代替情感之體驗(yàn)，精準(zhǔn)的計(jì)算畢竟不 能代替價(jià)值之判定，本錢的分析畢竟不能代替該當(dāng)之立場(chǎng)，這也是本 文探討的前提條件。但是美好的道德愿景也畢竟不能代替法律關(guān)于人 們行為實(shí)實(shí)在在的阻礙，法律此刻己經(jīng)精細(xì)到不能不考慮“邊際威懾 力”(布萊克斯東語)15(P29)的時(shí)候了?；蛟S如此質(zhì)疑的緣故是不 是是咱們過于囿于程式化的理論和過于迷信所謂的抽象的正義？美國 1920年1月17日出臺(tái)了 “禁酒法案”結(jié)果滋長了大量的犯法，在實(shí) 施了近14年后于1933年關(guān)于被廢除，確實(shí)是因?yàn)榉ò高`抗了人的經(jīng) 濟(jì)理性，而現(xiàn)實(shí)生活

34、中不顧及法律制度關(guān)于人們行為阻礙的事例觸目 皆是俯首可拾，確實(shí)是因?yàn)榱⒎ㄕ呷狈?jīng)濟(jì)思維的頭腦，并致使法律 體系的效率低下。法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析無處不在，在制定法律之前需要 對(duì)法律制度進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析，以更好地預(yù)測(cè)對(duì)行為人行為方式可能的阻 礙；而且，在司法進(jìn)程中，也需要在法律制度的框架內(nèi)運(yùn)用鼓勵(lì)的手 腕以引導(dǎo)和塑造行為人采取加倍理性的行為。或許，從社會(huì)自組織層 面上來講效率也是一種正義或倫理？固然咱們?nèi)允遣荒懿恢泵孢@種可能的質(zhì)疑，畢竟理想的司法系統(tǒng)被 假想為能夠精致地維持報(bào)應(yīng)之正義與防衛(wèi)之效率之間的微妙平穩(wěn)、，而 且應(yīng)當(dāng)與不同進(jìn)展時(shí)期的社會(huì)氣候相匹配。有鑒于此，筆者以為被害 人謹(jǐn)慎義務(wù)關(guān)于犯法人刑事責(zé)任

35、的阻礙能夠分時(shí)期實(shí)施，在刑罰的報(bào) 應(yīng)性仍處于主流思潮的當(dāng)下，能夠通過降低犯法人補(bǔ)償被害人損失數(shù) 額的手腕調(diào)控對(duì)弈兩邊的行為模式；在可見的以后那么適時(shí)修正刑法 直接以阻礙刑罰適用的方式進(jìn)行調(diào)劑，涉及到刑種那么能夠優(yōu)先阻礙 財(cái)產(chǎn)刑順序阻礙自由刑。這或許是一種妥協(xié)的態(tài)度，但畢竟刑法第一 次將被害人謹(jǐn)慎義務(wù)納入視野。“法律是一個(gè)改變鼓勵(lì)因素的體系”，15 (P75)合理地分派犯法人 與被害人的權(quán)利與義務(wù)，兼顧互動(dòng)與效率，才是咱們現(xiàn)實(shí)的選擇?！咀⑨尅?如俄羅斯聯(lián)邦刑法典第61條第1款、瑞士聯(lián)邦刑法典第 64條、芬蘭刑法典第6條、西班牙刑法典第21條、韓國刑法 典第51條等都規(guī)定了被害人過錯(cuò)這一法定量刑情節(jié)。我國刑法典中 并無被害人過錯(cuò)的法定量刑情節(jié)，但在司法實(shí)踐中通常作為酌定量刑 情節(jié)對(duì)待，最高人民法院于1999年1月27日的全國法院保護(hù)農(nóng)村 穩(wěn)固刑事審判工作座談會(huì)記要中第一次利用了 “被害人過錯(cuò)”和“對(duì) 矛盾激化負(fù)有直接責(zé)任”的詞語，從而在司法實(shí)踐中對(duì)被害人過錯(cuò)阻 礙被告人的刑事責(zé)任進(jìn)行了確信；而2000年11月21日起實(shí)施的最 高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)