隱名合伙立法問題探究

1、    隱名合伙立法問題探究    欒玫鈺摘 要：本文通過對隱名合伙的研究，目的在于呼吁我國增設(shè)隱名合伙制度，并輔之以行之有效的制約機制，使隱名合伙納入法制化的軌道，充分發(fā)揮該制度對社會經(jīng)濟生活的促進作用。關(guān)鍵字：隱名合伙 隱名股東 有限合伙 制度構(gòu)建一、隱名合伙的概述1、隱名合伙的概念和特點隱名合伙是指當事人以訂立合同的方式約定一方對他方所經(jīng)營的事業(yè)出資，不參與經(jīng)營，分享經(jīng)營利潤，并以出資為限承擔經(jīng)營損失的契約。出資的一方稱為隱名合伙。隱名合伙是一種契約，隱名合伙契約為諾成不要式契約。隱名合伙契約因當事人的意思表示一致而成立，因此隱名合伙屬于一種諾成契

2、約。隱名合伙為雙務(wù)有償契約。雙方互負權(quán)利義務(wù)，互為對價，因此為雙務(wù)有償契約。2、隱名合伙與隱名股東之比較分析1）隱名股東概念和特征“隱名股東，是指依據(jù)書面或口頭協(xié)議委托他人代其持有股權(quán)者”；“隱名股東，是指雖然實際出資認購公司股份，但在公司章程、股東名冊和工商登記中卻記載他人的投資者”。通過以上各種學理界的定義，隱名股東的主要包括以下幾個特征：隱名股東是實際向公司出資的人。這是被認定取得股東資格的實質(zhì)條件，也是隱名股東享有相應(yīng)股東權(quán)益的前提和基礎(chǔ)。隱名股東并未登記在公司章程、股東名冊或者工商登記資料中。隱名股東的隱名并不排除其在公司內(nèi)部文件中出現(xiàn)，而這也成為目前司法實踐中判定隱名股東是否具備股

3、東資格的重要依據(jù)。隱名股東以其投資額獲得財產(chǎn)性收益，并承擔公司的經(jīng)營風險。2）隱名合伙與隱名股東的聯(lián)系民事主體從事民事法律行為一般以顯名為原則，以隱名為例外。對于隱名民事法律行為，法律通常要專門進行規(guī)定。都有營利性，隱名一方都不參與事務(wù)的管理。隱名合伙本質(zhì)上是隱名合伙人向出名營業(yè)人所經(jīng)營的事業(yè)進行投資。所以兩者都是以營利為目的，以分享其經(jīng)營所得利潤為出資目的。隱名一方都承擔有限責任。盈利所得都按照合同約定進行分配，隱名一方都不參與事務(wù)的管理。3）隱名合伙與隱名股東的區(qū)別獲得收益的原因不同。在隱名合伙中，出名營業(yè)人獨自經(jīng)營合伙事業(yè)并按照合同約定與隱名合伙人分享營業(yè)收益。在隱名投資中，顯名股東也有

4、可能從隱名股東中獲得部分利益，但與隱名合伙不同，顯名股東并非基于對公司的經(jīng)營管理，直接與隱名股東分享收益。出資形式不同。我國公司法第 27 條第 1 款規(guī)定“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資”。第 28 條第 1 款規(guī)定“股東應(yīng)當按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額”。依托的法律制度不同。隱名合伙依托于合伙制度，隱名合伙實質(zhì)上是出名營業(yè)人與隱名合伙人之間的契約關(guān)系，不具備法人資格。而隱名股東依存于有限責任公司制度。二、隱名合伙糾紛的分析及相關(guān)立法建議1、目前存在的隱名合伙糾紛形式確認隱名合伙人資格的糾紛。實際上為

5、法律定性問題。確認隱名合伙人的合法地位是避免和處理隱名合伙糾紛的首要問題，也是我國目前處理隱名合伙糾紛時碰到的最為棘手和關(guān)鍵的部分。根據(jù)民法的基本原理，確認隱名合伙人賴以存在的依據(jù)是當事人雙方所訂立的合同。隱名合伙人的出資糾紛。出資義務(wù)是隱名合伙人對于出名營業(yè)人承擔的最主要的積極的負擔義務(wù)，由此產(chǎn)生的糾紛主要包括出資種類問題、出資瑕疵問題及隱名合伙解散或破產(chǎn)時出資不到位問題。隱名合伙人分享利潤和承擔損失過程中的相關(guān)糾紛。分享利潤、分擔損失是合伙人的一項主要權(quán)利義務(wù)，合伙的損益分配直接關(guān)系到各合伙人的切身利益，也是出現(xiàn)頻率最高的糾紛，主要包括利潤分配問題和虧損分擔問題。隱名合伙人與第三人之間的責

6、任糾紛。隱名合伙人在隱名合伙對外活動中處于隱名的狀態(tài)，隱名合伙與第三人為民事行為所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系原則上由出名營業(yè)人全權(quán)處理，第三人無權(quán)訴及隱名合伙人為一定行為或清償債務(wù)。2、近期法律缺位情況下的實際解決方法隱名合伙作為一種非典型合同，按照傳統(tǒng)民法理論，民法關(guān)于法律行為的規(guī)定和合同法的總則對非典型合同均適用。學者普遍認為，非典型合同主要有三種具體類型：純粹非典型合同、契約聯(lián)立和混合契約。所謂純粹非典型合同，是指以法律全無規(guī)定的事項為內(nèi)容，即其內(nèi)容不符合任何典型合同要件的合同，其法律關(guān)系應(yīng)“依合同約定、誠實信用原則，并斟酌交易慣例加以確定?！惫P者認為，解決隱名合伙糾紛時應(yīng)主要依照當事人之間簽訂

7、的合同內(nèi)容并結(jié)合誠實信用等民法和合同法的基本原則進行裁量。3、隱名合伙制度的立法定位及具體設(shè)計對于生活中出現(xiàn)的隱名合伙法律糾紛，研究的最終目的是討論如何從法律角度進行調(diào)整，以便對民事主體的行為起到規(guī)范和指引作用。1）隱名合伙的立法定位。大陸法系國家隱名合伙制度在本質(zhì)上是一致的，都屬于一種契約關(guān)系。隱名合伙實質(zhì)上是隱名合伙人與出名營業(yè)人之間的一種契約關(guān)系，將其放在民法典的債編中較為合適。2）隱名合伙的具體立法建議。隱名合伙的成立。主要包括隱名合伙的定義與隱名合伙的當事人。隱名合伙是指當事人雙方約定，一方對于他方所經(jīng)營的事業(yè)出資，不參與經(jīng)營和公開身份，但分享其經(jīng)營所產(chǎn)生的利益并在出資限度內(nèi)分擔經(jīng)營所產(chǎn)生的虧損的合同。隱名合伙的出資及轉(zhuǎn)移。我國立法對隱名合伙進行規(guī)范時，也應(yīng)規(guī)定隱名合伙人的出資以財產(chǎn)為限，包括貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)等，物的使用權(quán)也可用于出資，但勞務(wù)和信用不能用于出資。隱名合伙人的出資一般只能以財產(chǎn)性出資為限，且必須具有轉(zhuǎn)移性，可