談?wù)剛D(zhuǎn)股市實施中的法律平衡研究與分析.doc

1、省人民政府水行政主管部門建立水土保持談?wù)剛D(zhuǎn)股市實施中的法律平衡談?wù)剛D(zhuǎn)股市實施中的法律平衡作者樊曉周摘 要 改革開放過程中，國有企業(yè)社會負(fù)擔(dān)過重、負(fù)債率過高，國有銀行不良資產(chǎn)比率增高，嚴(yán)重影響中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。國家從1999年開始實施“債轉(zhuǎn)股”以期解決這一問題.幾年來,債轉(zhuǎn)股的實施取得了較好的成績，但同時也出現(xiàn)了很多的法律問題，比如國有企業(yè)、國有商業(yè)銀行與金融資產(chǎn)管理公司之間權(quán)利義務(wù)不對稱，金融資產(chǎn)管理公司債轉(zhuǎn)股過程中產(chǎn)生了各種各樣的法律障礙，國家行政干預(yù)過度等等。作者首先提出金融資產(chǎn)管理公司應(yīng)該有其獨(dú)立的市場法人主體地位。接著，主要從法律上的權(quán)利與義務(wù)平衡機(jī)制的角度來分析債轉(zhuǎn)股過程中的金融資

2、產(chǎn)管理公司與國有企業(yè)、國有商業(yè)銀行、國家之間現(xiàn)存的法律關(guān)系,指出：問題的根本原因在于國家、國有企業(yè)、國有商業(yè)銀行與金融資產(chǎn)管理公司之間的法律權(quán)利與義務(wù)失去平衡。據(jù)此,建議進(jìn)一步完善各主體自身的制度建設(shè)的同時，對各主體之間的法律權(quán)利與義務(wù)關(guān)系進(jìn)行重新調(diào)整,促進(jìn)債轉(zhuǎn)股的順利實施。并設(shè)想金融資產(chǎn)管理公司退出市場后，建立國家、國有企業(yè)、國有商業(yè)銀行之間穩(wěn)定、健康、高效的權(quán)利義務(wù)的三角平衡模式，不斷提高中國經(jīng)濟(jì)的整體競爭力。關(guān)鍵詞： 債轉(zhuǎn)股,金融資產(chǎn)管理公司，法律平衡 前 言我國的國企改革已歷經(jīng)20年左右,從1980年進(jìn)行的城市經(jīng)濟(jì)體制改革，以提高企業(yè)活力，放權(quán)讓利為核心的早期試點(diǎn),到農(nóng)村聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制

3、在企業(yè)的普遍推行；1984年開始的企業(yè)股份制理論和實踐的積極探索,1999年實施債轉(zhuǎn)股，都是為了讓國有企業(yè)真正成為自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧、自我發(fā)展、自我約束的獨(dú)立市場主體,在日益激烈的國內(nèi)國際市場上提高競爭力。隨著國有企業(yè)體制的轉(zhuǎn)換、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，一些深層次的矛盾不斷暴露:長期的企業(yè)所有者虛置、權(quán)責(zé)不明、粗放型經(jīng)營等問題。國有企業(yè)改革20年來,占用了國家70%的信用貸款、80的國內(nèi)最好勞動力,目前卻只能提供占GDP的30的產(chǎn)出。（蔣思平，論債轉(zhuǎn)股的風(fēng)險與防范，武漢金融高等?？茖W(xué)校學(xué)報,2000.04）從資產(chǎn)負(fù)債率上來看，1980年為18。7%，1993年為67.5，1994年為70，其中流動性資

4、產(chǎn)負(fù)債率高達(dá)95。6.（李克明 李金華，債轉(zhuǎn)股的法律障礙分析，安徽大學(xué)學(xué)報(社科版）2001。11)即便是我國1994年確定的100家現(xiàn)代企業(yè)制度試點(diǎn)企業(yè)，資產(chǎn)負(fù)債率也從1980年的30%升到1985年的40%直到1990年的60,到1994年則高達(dá)75%以上.（劉存緒，國有企業(yè)債轉(zhuǎn)股的風(fēng)險及風(fēng)險防范,四川師范大學(xué)學(xué)報（社科版)2000.09）過高的負(fù)債使國有企業(yè)的發(fā)展舉步維艱，進(jìn)而影響整個國有企業(yè)、國有銀行改革目標(biāo)的實現(xiàn),也給國家財政負(fù)擔(dān)帶來潛在危機(jī)，危及整個國家經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展。國有企業(yè)的高負(fù)債、低效益使得銀行債權(quán)難以實現(xiàn)，加上銀行本身風(fēng)險防范意識淡薄，形成高額的不良資產(chǎn)，據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計，

5、1996年，國有四大商業(yè)銀行的不良信貸資產(chǎn)比例為20%25，若按25計算，高達(dá)12000億元.而同年，國有四大商業(yè)銀行的所有者權(quán)益與呆帳準(zhǔn)備金合計僅僅3200億元。(徐兆宏,債轉(zhuǎn)股的法律問題，甘肅政法成人教育學(xué)院學(xué)報,2000。10)和國際通行銀行呆賬安全標(biāo)準(zhǔn)（6%7%）相比，已經(jīng)嚴(yán)重超過警戒線。雖然1997年東南亞金融危機(jī)時,我國金融系統(tǒng)幸免，但不能否認(rèn)潛伏著巨大的危機(jī)。與此同時，國有企業(yè)狀況不斷惡化，信用體制下滑,銀行的風(fēng)險防范措施不力，不良信貸資產(chǎn)還在不斷累加.這種狀況使國有商業(yè)銀行的生存和發(fā)展受到嚴(yán)重威脅,同時對存款人的利益以及整個社會信用體系都形成負(fù)面影響.2000年，中國成為WTO

6、種的成員國,向國際市場進(jìn)一步開放。無論是國有企業(yè)還是國有商業(yè)銀行,目前的經(jīng)營狀況和管理制度都面臨著前所未有的沖擊.不解決這些問題，我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展不僅難以應(yīng)付挑戰(zhàn),搶占機(jī)遇，而且面臨嚴(yán)重的金融、財政、經(jīng)濟(jì)等各方面的威脅,綜合國力的提高、民族的富強(qiáng)只能是紙上談兵了。本文欲從債轉(zhuǎn)股實施中,國家、國有企業(yè)、國有四大商業(yè)銀行、和金融資產(chǎn)管理公司（Asset Management Corporation， 以下簡稱AMC）四者之間權(quán)利義務(wù)分配是否平衡的法律角度出發(fā)，分析債轉(zhuǎn)股過程中各種法律風(fēng)險、法律障礙等問題出現(xiàn)或者可能出現(xiàn)的原因。并根據(jù)分析結(jié)論，建議更為合理、有效、平衡、穩(wěn)定的收益與風(fēng)險、權(quán)利（權(quán)力)與

7、義務(wù)（責(zé)任）的法律平衡機(jī)制。希望對債轉(zhuǎn)股理論研究和現(xiàn)實實踐有所貢獻(xiàn)。第一章 債轉(zhuǎn)股的實施現(xiàn)狀第一節(jié) 債轉(zhuǎn)股的特定含義、目的及程序債轉(zhuǎn)股的本意是債權(quán)人將對債務(wù)人所享有的債權(quán)依法轉(zhuǎn)變?yōu)閷鶆?wù)人的股權(quán)投資行為.顯然，這與我國目前實施的債轉(zhuǎn)股的意義相去甚遠(yuǎn).首先,我國的“債轉(zhuǎn)股”不是債權(quán)到股權(quán)的直接轉(zhuǎn)變，而把債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人AMC，再由AMC把所獲債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)閷鶆?wù)人的股權(quán)。其次，我國的債轉(zhuǎn)股有特定的范圍，債務(wù)人只限于部分國有企業(yè)，債權(quán)只限于國有四大商業(yè)銀行的不良債權(quán)。再次,我國債轉(zhuǎn)股有特定的歷史使命（即債轉(zhuǎn)股的目的）和階段性（完成不良資產(chǎn)的盤活即結(jié)束）。所以我國的“債轉(zhuǎn)股”有特定的含義:“為解決國有企

8、業(yè)債務(wù)過高，國有商業(yè)銀行不良資產(chǎn)過多，通過國有企業(yè)和國有商業(yè)銀行現(xiàn)代化企業(yè)制度改革,由國家組建AMC,依法收購國有商業(yè)銀行的部分不良債權(quán),將其轉(zhuǎn)化為企業(yè)股權(quán)的一種改革手段。是狹義上的間接性的政策性債轉(zhuǎn)股.”（安 麗， “債轉(zhuǎn)股”的法律思考，江漢論壇，2002.10） 從現(xiàn)實問題分析，債轉(zhuǎn)股主要為了解決兩個問題，一是減輕國有企業(yè)沉重的債務(wù)負(fù)擔(dān)并促進(jìn)現(xiàn)代企業(yè)制度的建立，提高國有企業(yè)的競爭力;二是剝離并通過多種手段盤活國有商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)，提高銀行的金融質(zhì)量和信譽(yù)，防范金融風(fēng)險.（張國紅，債轉(zhuǎn)股的風(fēng)險于對策，政法學(xué)刊，2002.09）并借此解決政府財政吃緊的狀況，從整體上促進(jìn)中國經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展。債

9、轉(zhuǎn)股的實施過程大致如下：第一,由國家出資建立AMC,并確定其運(yùn)轉(zhuǎn)機(jī)制；第二，由國家經(jīng)貿(mào)委等推薦債轉(zhuǎn)股企業(yè)名單并由AMC審核確認(rèn)；第三，銀行將轉(zhuǎn)股企業(yè)的指定債權(quán)轉(zhuǎn)讓為AMC，第四,AMC將所持債權(quán)轉(zhuǎn)化為企業(yè)股權(quán)對非股份制企業(yè)進(jìn)行股份化改制；（蔣大興,論債轉(zhuǎn)股的法律困惑及其立法政策,法學(xué)2000。07）第五，AMC通過股權(quán)分紅或者通過各種途徑實現(xiàn)股權(quán)變現(xiàn)，實現(xiàn)不良資產(chǎn)的盤活.通過這樣的程序，在完成國家確定的債轉(zhuǎn)股目的后退出市場.第二節(jié) 已經(jīng)取得的成果根據(jù)債轉(zhuǎn)股的目的、程序和已有政策法律規(guī)定，1994年4月20日，經(jīng)國務(wù)院和中國人民銀行批準(zhǔn),第一家金融資產(chǎn)管理公司信達(dá)金融資產(chǎn)管理公司成立。隨后，東方

10、、長城、華融金融資產(chǎn)管理公司也相繼成立，分別負(fù)責(zé)處理中國建設(shè)銀行、中國銀行、中國農(nóng)業(yè)銀行、中國工商銀行的不良信貸資產(chǎn).同年9月2日,信達(dá)首次與北京水泥廠達(dá)成債轉(zhuǎn)股協(xié)議。該方案實施后，北京水泥廠當(dāng)年實現(xiàn)利潤2000萬元，企業(yè)負(fù)債率從80。1%下降到32.4%，進(jìn)行了規(guī)范化股份公司重組，走上良性發(fā)展道路。（劉慧勇、趙克義、李艷鋒，債轉(zhuǎn)股理論政策與運(yùn)作，中國物價出版社，200.3版，第61頁)2000年11月1日國務(wù)院頒布了金融資產(chǎn)管理公司條例（以下簡稱條例）。截止2001年6月,國家經(jīng)貿(mào)委向各資產(chǎn)管理公司共推薦債轉(zhuǎn)股企業(yè)601家，已經(jīng)與AMC簽訂“債轉(zhuǎn)股”正式協(xié)議的有504家,其中盈利的企業(yè)有43

11、9家，占總數(shù)的87。1%,盈利較大的企業(yè)92家。平均資產(chǎn)負(fù)債率由原來的68.68下降為45.62%.（邵書懷，對“債轉(zhuǎn)股"問題的冷思考，江蘇商論2001.01)在這一過程中，相關(guān)部門配合頒發(fā)了數(shù)量眾多的法規(guī)和政策文件，促進(jìn)債轉(zhuǎn)股的順利實施。第三節(jié) 目前存在的主要障礙但是，在這一過程中，由于債轉(zhuǎn)股法律設(shè)計的不成熟，企業(yè)和銀行制度的滯后，各主體之間權(quán)利義務(wù)的不明確狀態(tài)，以及政府過多的行政干預(yù)等問題，使得債轉(zhuǎn)股實施過程中出現(xiàn)很多的法律風(fēng)險和法律障礙。例如，債權(quán)的硬約束變成股權(quán)的軟約束，而同時AMC的股東權(quán)利卻不能實現(xiàn)；容易導(dǎo)致企業(yè)的敗德行為;AMC的義務(wù)過多而權(quán)利沒有保障,約束機(jī)制不健全，

12、容易導(dǎo)致AMC的逃避責(zé)任簡單處理等不負(fù)責(zé)任行為；銀行受益多而代價小，容易產(chǎn)生依賴和推委責(zé)任的心理。同時,債權(quán)投資的合法性問題、資產(chǎn)管理公司的投資額最高限度問題、最高抵押額合同的轉(zhuǎn)讓、國有股和法人股的流通問題等各種法律問題沒有很好地解決，社會保障體系以及相應(yīng)法律缺失、證券市場不成熟等等。這些問題的存在嚴(yán)重的影響債轉(zhuǎn)股的目標(biāo)的實現(xiàn)。（彭真明、何建華,債轉(zhuǎn)股法律障礙分析,武漢科技大學(xué)學(xué)報（社科版)，2002.03)第二章 AMC的法律地位分析第一節(jié) 設(shè)立AMC的必要性改革開放以后，我國逐步向市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變，國有企業(yè)、國有銀行應(yīng)該逐步被推向市場。成為獨(dú)立的市場主體。 而國家則退出對企業(yè)、銀行的直接控

13、制，利用政策、財政、金融等手段對市場進(jìn)行宏觀指導(dǎo)。并基于提供良好的市場環(huán)境和服務(wù)設(shè)施,對主體收取稅收。國家在經(jīng)濟(jì)上和國有企業(yè)、國有銀行彼此獨(dú)立又相互依存。在這種轉(zhuǎn)型過程中，國有企業(yè)、國有銀行、和國家之間最理想的模式應(yīng)該是穩(wěn)定的三角平衡，實現(xiàn)三贏.但是在事實上,國有企業(yè)并不能自主決策、自主經(jīng)營而受到各個部門不同程度的干涉，同時承擔(dān)著相當(dāng)繁重的社會責(zé)任；經(jīng)營責(zé)任不明確，損失最后還是轉(zhuǎn)嫁給國家財政,所以，國有企業(yè)根本沒有成為自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的獨(dú)立市場主體。國有商業(yè)銀行部分業(yè)務(wù)并不是根據(jù)放貸企業(yè)自身的經(jīng)營能力、資產(chǎn)狀況和信譽(yù)狀況結(jié)合銀行自身的利益由銀行自主決定，同樣受到各級政府部門的這樣那樣的指示、

14、命令.同時管理體制、風(fēng)險防范體制、以及各級人員的權(quán)責(zé)都不明確，造成大量不良資產(chǎn)而無人負(fù)責(zé)。國有企業(yè)和國有銀行之間，也沒有做到相互獨(dú)立,各自以自己的利益最大化原則進(jìn)行市場經(jīng)營。企業(yè)和銀行之間的借貸關(guān)系上權(quán)責(zé)不明確，相互推諉，最后損失全部留給國家解決。這種權(quán)利與責(zé)任的不明確界定使得國有企業(yè)、國有商業(yè)銀行和國家之間權(quán)利和義務(wù)失衡，原有的三角平衡模式形同虛設(shè)：企業(yè)負(fù)擔(dān)過重、負(fù)債率極高；銀行不良資產(chǎn)巨大，潛伏金融風(fēng)險；國家財政吃緊,力不能支.三方面都不堪重負(fù)，在本系統(tǒng)內(nèi)部的三條關(guān)系通道堵塞的情況下,很難化解這個問題。所以，債轉(zhuǎn)股中，AMC作為一個中間分擔(dān)者出現(xiàn),為國家、國有企業(yè)、國有商業(yè)銀行，開辟另外一

15、條臨時通道，分擔(dān)三者之間的負(fù)擔(dān)，化解矛盾，形象一種新的臨時平衡。但其最終目的在于解決國家、國有企業(yè)、國有商業(yè)銀行現(xiàn)存問題,并促成一種新的權(quán)利義務(wù)明確、平衡、穩(wěn)定、高效的三角結(jié)構(gòu)模型。第二節(jié) AMC法律地位分析個人收集整理,勿做商業(yè)用途本文為互聯(lián)網(wǎng)收集，請勿用作商業(yè)用途AMC是債轉(zhuǎn)股的載體,也是債轉(zhuǎn)股得以成功的關(guān)鍵所在,AMC與國有企業(yè)、國有商業(yè)銀行、國家三者之間在債轉(zhuǎn)股過程中建立何種關(guān)系，取決于AMC在市場中的法律地位。理論界對于AMC的法律地位的認(rèn)識大致有三種:一種是行政主體，二是政策性金融機(jī)構(gòu)，三是獨(dú)立的市場法人（亦稱非銀行金融機(jī)構(gòu)）.(彭真明 文杰，析金融資產(chǎn)管理公司的法律定性，經(jīng)濟(jì)法學(xué)

16、、勞動法學(xué)2002。02）我們比較贊成第三種觀點(diǎn)，原因在于兩個方面：一是歷史原因，國有企業(yè)居高不下的負(fù)債率和國有商業(yè)銀行大量不良資產(chǎn)的形成本身就和我國長期以來政企不分、產(chǎn)權(quán)不明、權(quán)責(zé)混亂導(dǎo)致的國有企業(yè)和國有商業(yè)銀行缺乏獨(dú)立的市場主體地位的情況密切相關(guān)。AMC如果不能脫離行政機(jī)構(gòu)的性質(zhì)或者政策性機(jī)構(gòu)的性質(zhì),那么政企分開、權(quán)責(zé)分明的現(xiàn)代企業(yè)制度的建立，就會受到阻礙，起不到債轉(zhuǎn)股促進(jìn)國有企業(yè)和國有商業(yè)銀行改革的真正效果。二是現(xiàn)實需要，AMC作為債轉(zhuǎn)股的關(guān)鍵，是在國有企業(yè)、國有商業(yè)銀行與國家之間原有的三角平衡關(guān)系癱瘓的情況下出現(xiàn)的另一條通道接點(diǎn)，只有獨(dú)立于三者之外，才可能比較客觀、公正地重新平衡三者之

17、間的關(guān)系,使不良債權(quán)盤活,金融風(fēng)險化解,國有企業(yè)和國有商業(yè)銀行制度不斷完善。否則,陷入任何一方,不僅不能解決原有的問題，而且有可能導(dǎo)致AMC目的的落空和更多資源的浪費(fèi)，形成更大的潛在風(fēng)險。從制度上來看,人民銀行、財政部、證監(jiān)會關(guān)于組建中國信達(dá)資產(chǎn)關(guān)系公司的意見中第一條規(guī)定:信達(dá)公司是具有獨(dú)立法人資格的國有獨(dú)資企業(yè)，主要任務(wù)是：收購、管理、處置建設(shè)銀行剝離的不良資產(chǎn)，以最大限度保全資產(chǎn)、減少損失為主要經(jīng)營目標(biāo)。(人民銀行、財政部、證監(jiān)會,關(guān)于組建中國信達(dá)資產(chǎn)關(guān)系公司的意見1999.04.02)另外,關(guān)于AMC的政策性使命問題，并不影響它本身的性質(zhì)，因為任何市場法人都是為了實現(xiàn)股東的利益和目的而存

18、在的，國家作為AMC的唯一投資主體，當(dāng)然也是為了實現(xiàn)自己一定的市場目的（比如處理不良資產(chǎn)的目的），只要所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分開，符合市場規(guī)則就無可非議.綜上，AMC應(yīng)該作為一個獨(dú)立是市場法人主體出現(xiàn),在與國有企業(yè)、國有行業(yè)銀行的關(guān)系上，無疑應(yīng)該完全遵守市場規(guī)律和市場原則，才可能有比健康高效的運(yùn)轉(zhuǎn).第三章 債轉(zhuǎn)股實施中各主體之間的法律失衡分析一項政策或者法律本身反映的是一種經(jīng)濟(jì)關(guān)系，同時又制約著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展.如果政策或者法律上的權(quán)利（權(quán)力）義務(wù)（責(zé)任）關(guān)系分配失衡，或者權(quán)責(zé)不明確,不能合理平衡規(guī)范經(jīng)濟(jì)上的收益與風(fēng)險。那么該政策或者法律背后的經(jīng)濟(jì)關(guān)系混亂必然導(dǎo)致設(shè)計目的的落空，或者至少不能達(dá)到預(yù)期目的。目

19、前，國有企業(yè)在實施債轉(zhuǎn)股過程中出現(xiàn)的各種風(fēng)險和障礙使得債轉(zhuǎn)股處處受阻，根本上是由于國家、國有企業(yè)、國有商業(yè)銀行、和AMC之間的權(quán)利義務(wù)機(jī)制上失去平衡。第一節(jié) 國有企業(yè)與AMC之間的法律失衡分析就從目前負(fù)債企業(yè)而言，大致分為三類：第一類經(jīng)營狀況良好,可以如期還本付息，資產(chǎn)狀況良好；第二類是產(chǎn)品沒市場、管理混亂、負(fù)債累累，接近破產(chǎn);第三類介于兩者之間,資產(chǎn)負(fù)債率高，利息負(fù)擔(dān)較重,總資產(chǎn)盈利低于銀行同期利息；一旦償還銀行債務(wù)，就陷入困境，但如果有段緩沖期,有可能良性發(fā)展。根據(jù)國務(wù)院關(guān)于實施債轉(zhuǎn)股若干問題的意見（以下簡稱意見）中的五個條件（一是產(chǎn)品要適銷對路，質(zhì)量符合要求，產(chǎn)品有市場競爭力；二是工藝裝

20、備為國內(nèi)、國際先進(jìn)水平,生產(chǎn)符合環(huán)保要求；三是企業(yè)管理水平較高，債權(quán)債務(wù)清楚，財務(wù)行為比較規(guī)范；四是領(lǐng)導(dǎo)班子經(jīng)營管理水平較高；五是轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)經(jīng)營體制的方案符合現(xiàn)代企業(yè)制度要求。）來看,第一類、第三類企業(yè)都是符合條件的，但在實踐中，主要針對第三類企業(yè)進(jìn)行債轉(zhuǎn)股。這種“有形之手”干預(yù)市場的平等競爭、優(yōu)勝劣汰規(guī)則的做法，使得優(yōu)秀的國有企業(yè)不能獲得鼓勵和幫助,反而給予經(jīng)營一般的企業(yè) “免費(fèi)的午餐"。這種利益失衡的情形可能導(dǎo)致第一類企業(yè)為了爭取擴(kuò)大注冊資本和降低負(fù)債率而故意放慢發(fā)展腳步，爭取債轉(zhuǎn)股的資格，而第二類企業(yè)更不會放棄爭取生存的最后一次希望,企業(yè)弄虛作假在所難免，這樣,國有企業(yè)本來就薄弱的信

21、用意識可能受到打擊.（譚利，債轉(zhuǎn)股的風(fēng)險，重慶大學(xué)學(xué)報，2000.07)而且這種人為因素，可能擾亂市場優(yōu)化配置資源的功能，使得本來就短缺的資本資源得不到最大的效用。同時,集體企業(yè)和私營企業(yè)也面對著不公平的待遇，處境更加不利.作為轉(zhuǎn)股企業(yè)，是債轉(zhuǎn)股過程中的最大受益者，不僅緩解了還本負(fù)息的壓力,負(fù)債率下降，資本金也迅速擴(kuò)大，多數(shù)企業(yè)很快就實現(xiàn)賬面上的扭虧為盈，如果借債轉(zhuǎn)股的機(jī)遇,進(jìn)行資產(chǎn)重組，觀念更新，制度完善，應(yīng)該能大大提高企業(yè)的競爭能力。(朱建成，債轉(zhuǎn)股的風(fēng)險與規(guī)避,發(fā)展論壇2000.10）而企業(yè)在債轉(zhuǎn)股中的代價僅僅是把不高的紅利分給AMC一部分.但是，很多企業(yè),換湯不換藥,雖然成為股份制企業(yè)

22、,但是沒有明確的崗位分工，權(quán)力責(zé)任不明，觀念落后，不能及時從市場調(diào)研、產(chǎn)品創(chuàng)新、管理科學(xué)等實質(zhì)問題上做文章,為一時表面的盈利沾沾自喜,不積極配合AMC的債權(quán)轉(zhuǎn)移、股權(quán)轉(zhuǎn)換，排擠AMC在企業(yè)的股東權(quán)利。這對于本來就有“免費(fèi)午餐"心理，又沒有嚴(yán)格的約束機(jī)制的企業(yè)來說，很容易產(chǎn)生不負(fù)責(zé)任的行為,對AMC的股東利益的實現(xiàn)形成威脅，可能使不良債權(quán)有轉(zhuǎn)化為不良股權(quán)的危險.AMC在通過債轉(zhuǎn)股實施以后,原有的債權(quán)變成對轉(zhuǎn)股企業(yè)的股權(quán)，對企業(yè)的約束明顯降低，實現(xiàn)利益的途徑只有獲取紅利和未來的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，而這個途徑賴于股東權(quán)利的充分行使。但是根據(jù)意見，AMC僅僅可以派員參加企業(yè)的股東大會、董事會、監(jiān)事會，

23、參與企業(yè)重大決策,卻不參加企業(yè)的日常經(jīng)營管理。(劉秉升，中國現(xiàn)階段債轉(zhuǎn)股的法律環(huán)境思考,海南金融,2000。10）加上AMC作為新入股東，本身就有信息想對缺乏的不足，這顯然不利于AMC實現(xiàn)股東權(quán)利。AMC的監(jiān)督權(quán)也沒有得到保障，不利于AMC促進(jìn)企業(yè)進(jìn)行現(xiàn)代化企業(yè)制度的改進(jìn)。這種情況可能導(dǎo)致,在AMC退出企業(yè)，要進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓時，股權(quán)本身存在瑕疵，影響AMC權(quán)利的實現(xiàn)，那么就不可能達(dá)到AMC作為階段性持股人并最大限度地盤活不良資產(chǎn)的目的.過大的壓力（義務(wù)）而沒有相應(yīng)的權(quán)利支持,造成的權(quán)利缺陷，必然導(dǎo)致AMC想盡辦法逃避責(zé)任，低質(zhì)量完成任務(wù)。在債轉(zhuǎn)股實務(wù)中，AMC不顧轉(zhuǎn)股企業(yè)的實際承受能力，強(qiáng)行合同

24、約定轉(zhuǎn)股企業(yè)定期回收股權(quán)就是一個明顯的例子。(范新成,債轉(zhuǎn)股的風(fēng)險及其防范，統(tǒng)計與決策，2000.07）第二節(jié) 國有商業(yè)銀行與AMC之間的法律關(guān)系失衡分析銀行大量的不良資產(chǎn)產(chǎn)生于三個方面：一是國有企業(yè)多年來資金缺乏，主要依靠國家撥款和銀行貸款來籌集資金,而各種制度本身的缺陷和社會負(fù)擔(dān)使得國有企業(yè)經(jīng)營困難，不能兌現(xiàn)銀行到期債務(wù);二是銀行本身的金融安全體制不健全，不能有效防范不良資產(chǎn)的產(chǎn)生；三是國家行政過度干預(yù)加快了不良資產(chǎn)的增加?！般y行通過債轉(zhuǎn)股，把部分不良資產(chǎn)出售給AMC，自己的規(guī)模縮小，但是質(zhì)量提高，抗風(fēng)險能力增強(qiáng)，同時恢復(fù)了銀行資產(chǎn)的信用等級"。(彭真明、文杰,析金融資產(chǎn)管理公司

25、的法律定性,經(jīng)濟(jì)法學(xué)、勞動法學(xué)2002.02）而不良資產(chǎn)能不能盤活轉(zhuǎn)嫁給了AMC。顯然，在債轉(zhuǎn)股的過程中，銀行業(yè)是債轉(zhuǎn)股的主要收益者之一。但是在債務(wù)轉(zhuǎn)移的過程中，銀行的義務(wù)就是把相關(guān)債權(quán)的憑證等文件移交。銀行的不良資產(chǎn)按賬面價值出售,而且出售所獲得款項有國家財政擔(dān)保。而事實上，銀行的不良資產(chǎn)在實際價值上遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于賬面價值，由此可見，銀行所負(fù)的義務(wù)比較少，甚至把自身責(zé)任也轉(zhuǎn)嫁給了AMC,這種不公平的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,對銀行來說,也酷似“免費(fèi)的午餐”，很有可能進(jìn)一步淡化銀行在信貸過程中完善自己的審批監(jiān)管等風(fēng)險防范意識，不利于從銀行這第一條防線上減少不良資產(chǎn)的再生。而且銀行的既得利益大于風(fēng)險，對于銀行在處

26、置不良資產(chǎn)上的危機(jī)感和責(zé)任感減弱,不利于銀行自身制度的完善和應(yīng)對風(fēng)險能力的增強(qiáng)。對國有商業(yè)銀行從長遠(yuǎn)的競爭力培養(yǎng)極為不利.AMC作為一個“獨(dú)立”的市場主體,應(yīng)該按照公平、公開、公正的市場規(guī)則自主經(jīng)營，才談得上獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。但在銀行與AMC的不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓過程中，AMC卻被要求以遠(yuǎn)遠(yuǎn)高出市場實際價值的賬面價值來收購銀行的不良資產(chǎn)，而且在處置這些不良資產(chǎn)時，還要完成國家“最大限度保全資產(chǎn)，減少損失”的任務(wù).( 同上）這種權(quán)利義務(wù)的嚴(yán)重失衡，對于一個新入的市場主體（內(nèi)部制度、崗位責(zé)任還不明確,而且人才方面資源不足等）來說，能不能完成所謂“目標(biāo)”是個未知數(shù).這種義務(wù)和目標(biāo)壓力過重，權(quán)利空間相對狹小,

27、約束機(jī)制不明確，責(zé)任承擔(dān)界定不清的情況,把AMC逼上絕路，為了完成指標(biāo)任務(wù)，不得不去尋找一些“捷徑”，譬如，簡單的企業(yè)回購、折價拍賣、串通壓價出售等等風(fēng)險在所難免.銀行與AMC這種權(quán)利義務(wù)的失衡,導(dǎo)致在不利后果上的互相推諉,國有資產(chǎn)面臨著大量流失的危險。第三節(jié) 國家和AMC之間的法律關(guān)系的失衡分析長期以來，國有企業(yè)過高的負(fù)債率，國有銀行不良資產(chǎn)的迅速增加與國家對國有企業(yè)、國有銀行法律制度不完善、政府過多的行政干預(yù)密切相關(guān)。在債轉(zhuǎn)股的過程中,AMC被設(shè)計成為一個自主經(jīng)營，自擔(dān)責(zé)任的市場主體,調(diào)整國家與國有企業(yè)、國有銀行的被動關(guān)系。但實際情況是:AMC在債轉(zhuǎn)股對象的選擇上，不僅要受推薦，還要通過所

28、謂的審批； AMC在收購不良資產(chǎn)的定價問題上遭到政府干涉;AMC和轉(zhuǎn)股企業(yè)的股東權(quán)利上也受到各種各樣的限制等。更重要的是AMC實行債轉(zhuǎn)股的法律環(huán)境相當(dāng)惡劣：公司法對債權(quán)投資有所限制，對法人之間最高投資比例有所限制;擔(dān)保法上禁止最高額抵押（借款）合同的轉(zhuǎn)讓；商業(yè)銀行法對金融分業(yè)經(jīng)營的禁止；證券法、票據(jù)法也存在大大小小的限制。(孔翔翎,債轉(zhuǎn)股亟待解決的法律問題淺議,法律適用， 2000.03)雖然，國務(wù)院頒布條例，相關(guān)部門已有各種“文件”和“意見"，但是大家都明白，法規(guī)的效力明顯低于法律本身,AMC一旦和相關(guān)主體產(chǎn)生法律糾紛，將處于很不利的地位，很難實現(xiàn)自己的應(yīng)有權(quán)益.何況，條例等法規(guī)和

29、文件只是部分解決了上述法律沖突.那么如何保障債轉(zhuǎn)股目的的如期實現(xiàn)呢?在這對關(guān)系中，國家作為債轉(zhuǎn)股的最終受益者，卻不能履行自己及時履行自己的義務(wù)給予“債轉(zhuǎn)股”和AMC一個合理的法律地位和相關(guān)權(quán)利,卻僅僅的抓住某些行政權(quán)力不放，給一些腐敗分子可乘之機(jī)。另外一個重要的問題是，AMC要安全有利地從轉(zhuǎn)股企業(yè)內(nèi)退出，從事更多的轉(zhuǎn)股業(yè)務(wù)，必須有良好的外資和公民的投資環(huán)境，目前內(nèi)需不足，公民的基本社會保障不能得到應(yīng)有的滿足,不會對股票市場產(chǎn)生太大興趣.(李平，論債轉(zhuǎn)股的風(fēng)險,前言，2001。02)這對于AMC所持有股權(quán)的出售、拍賣、上市都形成障礙，而這些都是國家亟待解決的問題.國有企業(yè)和國有商業(yè)銀行權(quán)責(zé)不明確

30、、體制不健全，激勵與約束關(guān)系不平衡，以及市場主體權(quán)得不到保障，都是國家在債轉(zhuǎn)股過程中應(yīng)盡的義務(wù)。而實際國家恰恰忽視了這些義務(wù)，或者說還沒有很好地解決。國家與AMC之間權(quán)利義務(wù)失衡,權(quán)力與責(zé)任的混亂，給債轉(zhuǎn)股的實施也形成了諸多困難，這種情況亟待改善.第四節(jié) 國家、國有企業(yè)、國有商業(yè)銀行之間法律關(guān)系失衡分析國家還是不能放松對國有企業(yè)和國有銀行的行政控制，給予它們一個完全獨(dú)立的市場主體地位,對國有企業(yè)、國有企業(yè)重的債務(wù)負(fù)擔(dān)以及其他社會負(fù)擔(dān)如國有企業(yè)職工的基本社會福利、社會養(yǎng)老金、醫(yī)療、住房、再就業(yè)培養(yǎng)等問題，還沒有有效地解決.對國有企業(yè)、國有商業(yè)銀行和AMC的用人機(jī)制上還采取行政編制。沒有解決人才自

31、由流動和競爭上崗以及相應(yīng)的激勵與約束機(jī)制。在國有企業(yè)、國有銀行的具體業(yè)務(wù)選擇（比如,貸款對象的選擇）上，還有不同程度的干涉,責(zé)任制仍然不明確，很可能導(dǎo)致個別人逃避責(zé)任。國有企業(yè)和國有商業(yè)銀行之間，權(quán)力與義務(wù)界限還相當(dāng)模糊。銀行在放貸過程中的不良貸款防范機(jī)制以及企業(yè)的信用等級確認(rèn)規(guī)則還不夠成熟,對業(yè)務(wù)對象的監(jiān)管體制和風(fēng)險預(yù)警及化解還不夠健全.國有企業(yè)法人主體虛置，責(zé)任不明，使得銀行債務(wù)糾紛中的權(quán)利沒有保障，這種不負(fù)責(zé)任的情況，不利銀行杜絕不良資產(chǎn)的再生。這種責(zé)任不明確，權(quán)力沒有有效制約的混亂和不平衡狀態(tài)得不到根本得到解決.不利于國有企業(yè)和國有商業(yè)銀行在激烈的市場經(jīng)濟(jì)中得到真正的鍛煉而不斷成長，對

32、于國有企業(yè)、國有商業(yè)銀行在未來更開放的市場上的競爭力的提升極為不利，也不利于國家早日擺脫對國有企業(yè)和銀行的“無限連帶"責(zé)任，以確保國家經(jīng)濟(jì)的安全運(yùn)轉(zhuǎn)。第四章 債轉(zhuǎn)股實施中法律平衡的重構(gòu)第一節(jié) 國家和AMC之間法律平衡的重構(gòu)在國家的和AMC關(guān)系上，既然國家承認(rèn)AMC是一個獨(dú)立的非銀行金融機(jī)構(gòu)，有獨(dú)立的市場主體地位，就應(yīng)該在法律上予以確認(rèn)。目前，針對有關(guān)AMC在法律在效力上不能對抗相關(guān)法律的尷尬境地,應(yīng)盡快制定金融資產(chǎn)管理公司法作為階段性特別法，使用特別法優(yōu)于普通法的原則,解決AMC自身在債轉(zhuǎn)股中的制度性法律障礙.同時，為了協(xié)調(diào)在債轉(zhuǎn)股過程中各主體之間其他的法律沖突，應(yīng)該制定特別時期的債

33、轉(zhuǎn)股特別法調(diào)整各主體之間的利益與風(fēng)險沖突。資產(chǎn)管理公司作為市場主體，應(yīng)該依據(jù)市場規(guī)則運(yùn)作，可以追求利益最大化，在不良資產(chǎn)收購和股東權(quán)利行使的問題上，遵循市場統(tǒng)一定價原則,不受干涉，針對AMC從事業(yè)務(wù)比較廣，工作任務(wù)量大的特點(diǎn)，給予AMC自主的用人權(quán)，并制定合理的用人激勵機(jī)制和約束機(jī)制，以保證AMC能勝任自己的任務(wù).同時，國家應(yīng)盡快解決資本市場上的法人股和國有股的合理流通問題,建立起良好的社會保障體系，鼓勵國民參與股票市場，積極擴(kuò)大國內(nèi)需求，吸引外資和民間資本進(jìn)入,尤其是有先進(jìn)管理經(jīng)驗和先進(jìn)技術(shù)的外資和民間資本，為長遠(yuǎn)盤活資本提供有利條件。（李洪彥 彭清平關(guān)于建立債轉(zhuǎn)股風(fēng)險防范機(jī)制的思考，武漢交

34、通科技大學(xué)學(xué)報(社科版）2000.09)促進(jìn)證券市場的進(jìn)一步成熟,為AMC的順利退出做準(zhǔn)備。還應(yīng)該注意明確AMC中各個崗位的責(zé)任以及監(jiān)督制度，防止相互推諉，無人負(fù)責(zé)的局面。AMC在獲取以上權(quán)利和保障的同時，自主經(jīng)營,自負(fù)盈虧，按照市場規(guī)則依法操作，規(guī)范內(nèi)部行為，明確相應(yīng)的獎懲措施。對于自己人員選擇造成的風(fēng)險，以及在經(jīng)營上的過錯風(fēng)險獨(dú)立承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。AMC應(yīng)該嚴(yán)格依法履行自身義務(wù)，確保不良產(chǎn)的最大保全、努力盤活所收購的不良債權(quán)。不得用強(qiáng)迫企業(yè)回購、壓價出售、怠于行使股東股權(quán)利變相逃避自身義務(wù)等行為,使國有資產(chǎn)流失。第二節(jié) 銀行和AMC之間的法律平衡重構(gòu)銀行和AMC之間有密切的聯(lián)系，也應(yīng)該建立合理

35、、平衡、明確的權(quán)利義務(wù)關(guān)系.銀行在債權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，應(yīng)該如實提供所轉(zhuǎn)不良資產(chǎn)的有關(guān)情況,比如債務(wù)人的資產(chǎn)狀況、擔(dān)保情況、信譽(yù)情況等,以便準(zhǔn)確評估轉(zhuǎn)讓不良債權(quán)的真實市場價值，為AMC處理該債權(quán)相關(guān)的不良資產(chǎn)作充分的準(zhǔn)備。銀行不能把自己的“呆賬”、“壞賬”等超出相關(guān)文件和法律規(guī)定的“不良資產(chǎn)”之外的債權(quán)危機(jī)轉(zhuǎn)嫁給AMC。在AMC對有關(guān)銀行發(fā)行債券的問題上，嚴(yán)格按照證券法等施行。同時完善銀行自身的信貸風(fēng)險防范機(jī)制，明確內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)中各自的法律責(zé)任。防止不良資產(chǎn)的再生。積極配合AMC對不良資產(chǎn)的盤活，給予盡可能的專業(yè)幫助。本文為互聯(lián)網(wǎng)收集，請勿用作商業(yè)用途本文為互聯(lián)網(wǎng)收集，請勿用作商業(yè)用途AMC在不良債

36、權(quán)的轉(zhuǎn)移過程中，應(yīng)該嚴(yán)格按照市場規(guī)則和有關(guān)法律收購的不良債權(quán)，不能利用自己的優(yōu)勢地位故意壓低轉(zhuǎn)不良資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓價格,損害銀行利益.保證不良債權(quán)評估過程中的信息真實，中介機(jī)構(gòu)的費(fèi)用按照法律法規(guī)與銀行協(xié)議分擔(dān)。債權(quán)轉(zhuǎn)讓過中的風(fēng)險承擔(dān)應(yīng)該遵照民商法中有關(guān)風(fēng)險的劃分規(guī)定。AMC有自主處分所得債權(quán)的權(quán)利，比如追償、重組、轉(zhuǎn)股、上市等處置形式，但不能在此過程中損害銀行的相關(guān)利益。銀行與AMC之間各行其權(quán)，各盡其職，建立起公平公正的市場平衡關(guān)系。第三節(jié) 國有企業(yè)和AMC之間法律平衡的重構(gòu)在國有企業(yè)和AMC的關(guān)系方面，國有企業(yè)在接受債權(quán)轉(zhuǎn)化的股權(quán)后，按照公司法等依法進(jìn)行股份制改制（原為股份制企業(yè)增設(shè)新股權(quán)），應(yīng)

37、該以市場為導(dǎo)向,注重產(chǎn)品創(chuàng)新，提高管理水平、改善內(nèi)部法人治理結(jié)構(gòu)，外部權(quán)責(zé)明確,脫離國家行政控制。確立品牌競爭的觀念,開拓市場，提高本企業(yè)的競爭力。進(jìn)一步明確企業(yè)與股東關(guān)系，為股東的最大利益負(fù)責(zé),而不是對主管部門負(fù)責(zé)。明確企業(yè)與企業(yè)、企業(yè)與銀行以及企業(yè)于其他組織間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，積極履行義務(wù)，建立自身良好的市場信譽(yù)。AMC方面,積極爭取行使自己的股東權(quán)利,尤其在股東決策、人事任免、資本運(yùn)營與監(jiān)督問題不能放松，爭取轉(zhuǎn)股公司能夠在扭虧為盈的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)利潤的進(jìn)一步增長,同時積極履行作為股東的義務(wù)。促進(jìn)企業(yè)在市場中的安全運(yùn)營,不能隨意抽逃資金，對AMC來說，不能強(qiáng)加給企業(yè)威脅企業(yè)正常發(fā)展的回購任務(wù)等

38、.促進(jìn)企業(yè)完善內(nèi)部產(chǎn)品的換代升級,管理水平的提高，這樣才能保證所持股份的質(zhì)量和競爭力，使所持股份增值.在AMC退出企業(yè)時，不僅能夠保證企業(yè)良性發(fā)展，還可以為股權(quán)順利轉(zhuǎn)讓準(zhǔn)備條件。AMC應(yīng)該慎重選擇股權(quán)的轉(zhuǎn)讓對象，確保自己退出以后，轉(zhuǎn)股企業(yè)能夠良性發(fā)展。第四節(jié) 國有企業(yè)、國有商業(yè)銀行、國家之間法律平衡的重構(gòu)在AMC與國家、國有銀行、國有企業(yè)之間的關(guān)系得到平衡的同時,國家、轉(zhuǎn)股企業(yè)、和國有商業(yè)銀行也應(yīng)該積極重建三者之間的平衡，明確權(quán)利義務(wù)關(guān)系,以便在AMC退出市場以后實現(xiàn)健康、穩(wěn)定、高效的三角平衡關(guān)系。國家應(yīng)該進(jìn)一步放開對國有企業(yè)和國有商業(yè)行政干預(yù)，使之完全在經(jīng)營方面獨(dú)立的市場主體，從宏觀上運(yùn)用財

39、政、稅收、金融等手段進(jìn)行平衡。完善國有企業(yè)和國有商業(yè)銀行方面的法人治理結(jié)構(gòu)，使之權(quán)責(zé)明確，在激烈的市場競爭中厲煉，杜絕政府的輸血扶阿斗行為。但同時，國家盡快完善社會保障體系，卸下國有企業(yè)和國有商業(yè)銀行超額的社會負(fù)擔(dān)，解決企業(yè)辦社會的局面.完善市場競爭的法律環(huán)境，接受優(yōu)勝劣汰的市場選擇和資源配置的必然規(guī)律，減少“扶持重點(diǎn)”、“劫富濟(jì)貧"的非市場干預(yù)。抓緊制定反壟斷法等規(guī)范市場的法律。國家作為各主體的投資人，做好自己的投資人的角色,運(yùn)用法律進(jìn)行規(guī)范就可以了.國有企業(yè)和國有商業(yè)銀行利用債轉(zhuǎn)股的契機(jī)，重塑獨(dú)立的市場主體地位和權(quán)責(zé)明確的法人治理結(jié)構(gòu),擺脫國家行政過度干預(yù)，自主決策。同時,不斷完善兩者之間的信用關(guān)系，分清權(quán)利和義務(wù)，并嚴(yán)格執(zhí)行.改變過卻責(zé)任不明,互相推諉的不良狀況,防止國有企業(yè)負(fù)債率過高、銀行不良資產(chǎn)再生.積極配合AMC、國家在債轉(zhuǎn)股中的法律和政策的實施,形成相互支持、相互推動的同時又相互制約的平衡關(guān)系,并在市場化經(jīng)營中不斷摸索，提高中國經(jīng)濟(jì)的整體實力，為能在未來國內(nèi)國際市場激烈的競爭中取勝做積極的準(zhǔn)備。在債轉(zhuǎn)股過程中，國家、國有企業(yè)、國有商業(yè)銀行和AMC之間實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)上的平衡和良性運(yùn)轉(zhuǎn),實現(xiàn)債轉(zhuǎn)股兩大目標(biāo)的同時，為AMC退出以后，國有企業(yè)、國有商業(yè)銀行和國家的經(jīng)濟(jì)能夠保持健康、穩(wěn)定、高效等三角平衡關(guān)系做準(zhǔn)備。結(jié) 論綜上所述