專業(yè)分包勞務分包非法轉包違法分包

1、專業(yè)分包、勞務分包、非法轉包、違法分包之法律概念辨析一、分包與轉包的區(qū)別在區(qū)別上述四種概念之前，筆者認為首先應對分包和轉包的概念加以界定。 （一）分包所謂建設工程的分包，是指總承包人或者勘察、設計、施工承包人承包建設 工程后， 將其承包的某一部分工程或某幾部分工程， 再發(fā)包給其他承包人， 與其 簽訂承包合同項下的分包合同?？偝邪恕⒖辈斐邪?、設計承包人、施工承包 人在分包合同中即成為分包合同的發(fā)包人?？偝邪恕⒖辈?、設計、施工承包人 只能將部分工程分包給具有相應資質條件的單位。我國法律對建設工程轉包一般持禁止或反對態(tài)度，但對分包的態(tài)度則視分包 的類型的不同而有所不同， 即分包并非一概違法。

2、專業(yè)分包和勞務分包均是法律 允許的。（二）轉包轉包是指承包人將承包工程全部交由第三人承攬轉包無合法與非法之分，轉 包就是非法的，即非法轉包。國務院建設工程質量管理條例 第 78條規(guī)定：“本 條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務， 將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分 包的名義分別轉給其他單位承包的行為。 ”其要點有二：第一，轉包發(fā)生在承包 人與第三人之間； 第二，全部建設工程交由第三人完成依照我國合同法， 轉包屬 于合同轉讓，法律并不一般性地予以禁止，但建設工程例外。我國合同法第 272 條規(guī)定“承包人不得將其承包的全部建設工程轉

3、包給第三人或者將其承包的 全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。 ”在招投標中，我國的基本原則是“公開、公平、公正” ，招標投標法第 48 條規(guī)定：“中標人不得向他人轉讓標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人 轉讓。我國建筑法更是作出了明令禁止轉包的規(guī)定，第 48 條規(guī)定“禁止承包單 位將其承包的全部建筑工程轉包給他人， 禁止承包單位將其承包的全部建筑工程 肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。 ”二、專業(yè)分包、勞務分包、違法分包、非法轉包的概念及其認定 （一）勞務分包、專業(yè)工程分包、轉包及違法分包界定的法律依據 從我國立法層次或司法來看， 法律、法規(guī)、部門規(guī)章以及司法解釋都對勞務

4、 分包、專業(yè)工程分包、 轉包及違法分包的界定都有所涉及。 主要有合同法建 筑法建設工程質量管理條例 建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定以及關于審理建 設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋 （ 以下簡稱司法解釋 ） 等。（二）相關概念及其認定 建設工程分包是指總承包人將合同約定范圍內的部分工作委托給具有相當 資質的企業(yè)完成的過程。我國的法律允許分包的存在， 招投標法第四十八條 規(guī)定：“中標人按照合同約定或者經招標人同意， 可以將中標項目的部分非主體、 非關鍵性工作分包給他人完成” 。建筑法第二十九條規(guī)定： “總承包單位可以 將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位” 在建設工程領域，分

5、包活動可以分為專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包兩大類。專業(yè)工程分包是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相 應資質的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動； 勞務作業(yè)分包是指施工總承包企業(yè)或者專 業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務分包企業(yè)完成的活動 。我國 建設主管部門鼓勵發(fā)展專業(yè)工程分包企業(yè)和勞務作業(yè)分包企業(yè)， 提倡分包活動進 入有形建筑市場公開交易， 完善有形建筑市場分包工程交易功能。 建設工程的分 包活動必須依法進行。1、專業(yè)分包 專業(yè)工程分包是指建筑工程總承包單位根據總承包合同的約定或者經建設 單位的允許，將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質的分包單位的行為。 專業(yè)分包持有的

6、是專業(yè)承包企業(yè)的資質，其不同資質條件共有地基與基礎工程、 裝飾、安裝等 60 種。2、勞務分包 勞務分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包單位將其承包工程中的勞務作 業(yè)發(fā)包給具有勞務作業(yè)資質的企業(yè)完成的行為。 其分包主體即從事勞務作業(yè)的分 包人必須具有相應資質； 分包指向的對象是完成工程分包的勞務作業(yè)而不是分包 工程本身。這一本質屬性也是區(qū)別專業(yè)工程分包和勞務分包的根本界限。在勞務分包企業(yè)資質標準中規(guī)定了以下 13 種企業(yè)資質：木工作業(yè)資質、砌 筑作業(yè)資質、抹灰作業(yè)資質、石制作業(yè)資質、油漆作業(yè)資質、鋼筋作業(yè)資質、混 凝土作業(yè)資質、腳手架作業(yè)資質、模板作業(yè)資質、焊接作業(yè)資質、水暖電安裝作 業(yè)資質、鈑

7、金作業(yè)資質、架線作業(yè)資質。3、合法分包按照建筑法的規(guī)定，凡承包單位在承接工程后，對該工程不派出項目管 理班子，不負責質量、安全、進度等管理，不依照合同約定履行承包義務，無論 是將承包的工程全部轉包給他人， 還是以分包的名義將工程肢解后分別轉包給他 人的，均屬違法的轉包行為。 合法分包應具備四個條件： 可以將承包工程中的 部分工程進行分包， 但實行施工總承包的， 建筑工程主體結構的施工必須由總承 包單位自行完成； 分包單位應當具有相應的資質條件； 除總承包合同約定的 分包外，其他分包須經建設單位許可；禁止分包單位將其承包的工程再分包。4、違法分包在目前的市場環(huán)境下， 一些工程分包過程仍存在不規(guī)范

8、的操作， 如分包活動 未經業(yè)主同意、 分包單位不具備相應資質、 總承包單位將建筑主體結構分包、 分 包單位將其承包的工程再分包等。 這些現象擾亂了正常的分包市場， 嚴重威脅了 建設項目的質量和安全， 建筑法、合同法、建設工程質量管理條例等法 律法規(guī)將這些不規(guī)范的操作統(tǒng)稱為“違法分包” 。我國法律明令禁止違法分包現 象。其中，國務院建設工程質量管理條例 第 78 條對違法分包作出了比較全面 的規(guī)定，“本條例所稱違法分包，是指下列行為：（1）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；（2）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將 其承包的部分建設工程交由其他單位完成

9、的；（3）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；（4）分包單位將其承包的建設工程再分包的。 ”5、非法轉包承包人具有下列行為的，可以認定為非法轉包： 承包人不履行合同約定的責任和義務， 將其承包的全部工程轉給他人承包 的; 承包人將其承包的全部工程肢解后以分包的名義轉給他人承包的，俗稱化整為零; 承包人將主體結構工程轉給他人承包的 ; 承包方將工程分包給不具備相應資質條件的單位 ; 承包人將部分專業(yè)工程分包后未在施工現場設立項目管理機構和派駐相 應人員進行組織管理的。承包人在實施非法轉包時， 一般是以收取管理費或其他形式等進行謀利， 即 使承包人將工程全部轉包或用化整為零的方

10、式分包給子公司或其他單位， 即使從 中未獲取經濟利益的，其性質也認定為非法轉包。三、專業(yè)分包、勞務分包、非法轉包、違法分包之間的區(qū)別 （一）勞務分包與專業(yè)分包的區(qū)別專業(yè)分包和勞務分包均是法律允許的。兩者的區(qū)別是：1、分包主體的資質不同。專業(yè)分包持有的是專業(yè)承包企業(yè)的資質，其不同資質 條件共有地基與基礎工程、裝飾、安裝等 60 種；勞務分包人持有的是勞務作業(yè) 企業(yè)資質，其不同資質條件共有木工、瓦工、鋼筋工作業(yè)等13 種。2、合同標的的指向不同。專業(yè)分包合同指向的標的是分部分項的工程，計取的 是工程款， 其表現形式主要體現為包工包料； 勞務分包合同指向的是工程施工的 勞務，計取的是人工費，其表現形

11、式主要體現為包工不包料，俗稱“包清工” 。3、分包條件的限制不同?？偝邪藢こ谭职幸幌盗械南拗?，并且必須具備 的一個重要條件是 事先經發(fā)包人的同意 ；而總包人包括工程分包人的勞務分包則 無須事先獲得發(fā)包人的同意。4、承擔責任的范圍不同。專業(yè)分包條件下，總包要對分包工程實施管理，總分 包雙方要對分包的工程以及分包工程的質量缺陷向發(fā)包人承擔連帶責任； 而勞務 分包條件下， 分包人可自行進行管理， 并且只對總包或工程分包人負責， 總包和 工程分包人對發(fā)包人負責，勞務分包人對發(fā)包人不直接承擔責任。 （二）非法轉包與違法分包區(qū)分的關鍵點非法轉包與違法分包區(qū)分的關鍵點是看承包人是將承包工程的全部還是部分 交由第三人完成區(qū)分非法轉包與違法分包是有意義的， 因為轉包一概非法屬本身 違法，而分包則采合理性原則進行分析， 并非一概違法法律區(qū)分非法轉包與違法 分包的著眼點是承包工程的量而不是質， 質是作為區(qū)分合法分包與違法分包的界 線合同法 第272 規(guī)定：建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成建筑 法第二十九條規(guī)定： 施工總承包的， 建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位 自行完成否則屬違法分包，即屬國務院建設工程質量管理條例第78 條第三款所規(guī)定的：施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的違法 分包情形但筆者認為這種區(qū)分原則失之偏頗， 特別是在建設工程質的因